Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 сентября 2014 г. N 15АП-14974/14

город Ростов-на-Дону

11 сентября 2014 г.

дело N А53-1106/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 сентября 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующей судьи Пономаревой И.В.

судей Ванина В.В., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от Администрации города Донецка: представитель не явился, извещена;

от индивидуального предпринимателя Ефименко Петра Викторовича: представитель Невский И.А., удостоверение, по доверенности от 14.01.2014.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя Ефименко Петра Викторовича, Администрации города Донецка

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.07.2014 по делу N А53-1106/2014

по иску индивидуального предпринимателя Ефименко Петра Викторовича

к ответчику муниципальному образованию город Донецк в лице Администрации города Донецка

о взыскании задолженности

и по встречному иску Администрации города Донецка

к индивидуальному предпринимателю Ефименко Петру Викторовичу

о взыскании штрафа

принятое судьей Новожиловой М.А.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Ефименко Петр Викторович (далее -предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с иском к Администрации города Донецка (далее - администрация) о взыскании 1 863 288,5 руб., в том числе 921 139 руб. задолженности по муниципальному контракту N 493244 от 02.12.2013 (далее - контракт) и 942 149,5 руб. неосновательного обогащения. Исковые требования мотивированы тем, что истцом выполнены работы по контракту, а также дополнительные работы, не предусмотренные контрактом, в то время как ответчиком выполненные работы оплачены не были.

Администрация обратилась с встречным иском к предпринимателю о взыскании штрафа в размере 11 754 руб. Встречные исковые требования мотивированы тем, что ответчиком по встречному иску нарушены условия муниципального контракта в части выполнения работ, а именно нарушено условие о выполнении работ своими силами и средствами.

В ходе рассмотрения дела ответчиком по первоначальному иску произведена оплата задолженности по спорному контракт, что подтверждается платежным поручением от 25.03.2014 N 577751.

В связи с изложенным, истец, воспользовавшись правом, предусмотренным статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выразил волю на отказ от требований о взыскании задолженности в размере 921 139 руб. и просил суд принять к рассмотрению уточненные требования в части отыскиваемой суммы за выполненные дополнительные работы, а именно, просил взыскать 743 747,86 руб. неосновательного обогащения.

Решением суда исковые требования по первоначальному иску удовлетворены частично. Взыскано с муниципального образования "город Донецк", в лице Администрации г. Донецка за счет средств казны муниципального образования "Город Донецк", в пользу индивидуального предпринимателя Ефименко Петра Викторовича 50 580 руб. неосновательного обогащения. В остальной части иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано. Взыскано с индивидуального предпринимателя Ефименко Петра Викторовича в доход федерального бюджета государственной пошлины в сумме 16 659 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, администрация и предприниматель обжаловали его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе администрация просит решение суда отменить, принять новый судебный акт, отказать в удовлетворении исковых требований предпринимателя, удовлетворить иск администрации. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Судом первой инстанции были удовлетворены исковые требования Ефименко П.В. в части взыскания с администрации 50580 рублей за перевозку груза сверх 5 км, согласно расчету предоставленному Администрацией города Донецка, а не расчету предоставленному Ефименко П.В. Согласно приобщенному 15.07.2014 года к материалам дела расчету уточненных исковых требований, Ефименко П.В. просил взыскать с Муниципального образования "Город Донецк" в лице Администрации города Донецка 10979 руб. 12 коп. за перевозку груза сверх 5 км (касательно 3-х адресов) по ул. К.Маркса. Администрация города Донецка считает, что суд вышел за рамки исковых требований. Кроме того, вся аукционная документация, включая проект муниципального контракта со всеми приложениями, размещалась на официальном сайте Российской Федерации. В графике производства работ указано расстояние, на которое должен вывозиться строительный мусор, а именно 10 км по каждому из объектов. При составлении локального сметного расчета был произведен расчет затрат на указанный вид работ исходя из расстояния до 5 км по каждому из объектов. При подписании локального сметного расчета возражений либо замечаний от Ефименко П.В. не последовало. Администрация города Донецка считает, что исковые требования Ефименко П.В. удовлетворению не подлежат. В нарушение условий контракта, ИП Ефименко П.В., привлек к выполнению работ субподрядчиков, что подтверждается договорами аренды транспортных средств имеющихся в материалах дела. Именно отсутствие собственных сил и средств, привлечение к выполнению работ субподрядных организаций и стало причиной нарушения сроков выполнения работ по контракту. Сумма штрафа составляет 11745 рублей и в соответствии с пунктом 6.3. муниципального контракта, подлежит взысканию с предпринимателя в пользу администрации.

В апелляционной жалобе предприниматель просит решение суда отменить в части отказа в иске предпринимателю, требования ИП Ефименко Петра Викторовича удовлетворить. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. При принятии решения об участии в аукционе предприниматель исходил из условий будущего муниципального контракта, размещенных официально в сети Интернет. Расцененная ведомость была размещена изначально в качестве приложения N 3 к муниципальному контракту. В данном документе изначально содержалось условие о перевозке грузов на расстояние 5 км при объеме подлежащего транспортировке груза (строительного мусора) 1000 метров кубических с каждого из 5 объектов. Кроме того, в изначально размещенных в составе конкурсной документации локальных сметных расчетах (всего 5 штук) в строке 3 было указано расстояние перевозки - до 5 км. При этом в соответствии с п. 6.5. контракта, основанием для оплаты выполненных работ со стороны заказчика является уборка полностью всего строительного мусора с места производства работ. После начала производства работ подрядчик обнаружил невозможность выполнения работ в точном соответствии с условиями муниципального контракта, в связи с чем администрация обязана компенсировать дополнительные издержки, вызванные простоем и увеличением указанной в договоре цены работы в размере 377 280 рублей. По своей правовой природе указанная компенсация является требованием о взыскании суммы неосновательного обогащения (кондикционное обязательство). В соответствии со ст. 1103 ГК РФ, правила о неосновательном обогащении подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством. Затраты, фактически понесенные истцом по настоящему делу, непосредственно связаны с процедурой исполнения предпринимателем муниципального контракта настолько, что исключение этих затрат сделало бы невозможным исполнение контракта как такового. Перед понесением затрат истец принял все зависящие от него меры по предупреждению заказчика об этой необходимости, однако заказчик никаких комментариев относительно способа и места исполнения обязательств подрядчиком не представил, контракт не расторг.

В судебное заседание Администрация города Донецка, надлежащим образом уведомленная о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя не обеспечила; через канцелярию суда направлено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя, которое судом апелляционной инстанции рассмотрено и приобщено к материалам дела.

В связи с изложенным апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие Администрации города Донецка в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель индивидуального предпринимателя Ефименко Петра Викторовича поддержал доводы своей апелляционной жалобы в полном объеме. Просил решение суда отменить в обжалуемой части и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив исковые требования индивидуального предпринимателя Ефименко Петра Викторовича. Возражал против удовлетворения апелляционной жалобы Администрации города Донецка, просил оставить апелляционную жалобу Администрации города Донецка без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы, изложенные в апелляционных жалобых, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит изменению в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 02.12.2013, по итогам открытого аукциона в электронной форме, между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен муниципальный контракт N 493244 на выполнение работ по сносу пяти ветхих и аварийных домов, расположенных в г. Донецке Ростовской области по следующим адресам: ул. Карла Маркса, д. 10/14, ул. Карла Маркса, д. 12, ул. Карла Маркса, д. 14/21, ул. Некрасова, д. 33, ул. Некрасова, д. 39.

Из предмета контракта следует, что подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика, а заказчик принять и оплатить работы по сносу ветхих и аварийных домов, согласно локальным сметам (приложение N 1), в соответствии с графиком производства работ (приложение N 2), расцененной ведомостью объемов работ (приложение N 3) и техническим заданием (приложение N 4).

В соответствии с разделом 2 контракта стоимость работ составляет 1 174 512,71 руб. (в том числе НДС 18%). Расчеты производятся в течение трех банковских дней после подписания акта о приемке выполненных работ, в срок до 31.12.2013.

В соответствии с пунктом 3.1 контракта работы должны быть выполнены в течение семи дней с момента заключения договора, т.е. в срок до 09.12.2013.

В соответствии с графиком производства работ (приложение N 2 к контракту) по каждому из объектов, предусмотренных контрактом, предполагалось выполнить следующие виды работ: разборка надземной части без сохранения годных материалов:1,2 этаж; разработка грунта с погрузкой на автомобили-самосвалы экскаваторами с ковшом вместимостью 0,5 (0,5-0,63) м3, группа грунтов 1-мусор строительный; перевозка грузов автомобилями-самосвалами на расстояние перевозки 10 км: класс груза 1; планировка площадей бульдозерами, мощностью 59(80) квт (л.с.).

В части видов работ, расцененная ведомость объемов работ (приложение N 3 к контракту) по своему содержанию соответствует графику производства работ (приложение N 2 к контракту), за исключением позиции: перевозка грузов. Так, в расцененной ведомости объемов работ указывается на перевозку грузов автомобилями-самосвалами на расстояние перевозки 5 км: класс груза 1.

В локальных сметных расчетов (приложение N 1) по каждому из пяти объектов произведен расчет стоимости работ по перевозки исходя из расстояния перевозки груза - до 5 км.

Техническим заданием (приложение N 4) предусмотрено выполнение следующих работ: разборка пяти домов, очистка территории от строительного мусора, образовавшегося после разборки домов, и обеспечение его вывоза на полигон твердых бытовых отходов, после сноса домов осуществление планировки территории грунтом.

06.12.2013 подрядчик направил в адрес заказчика письмо исх. N 023-13, содержащее просьбу указать место свала строительного мусора на расстоянии до пяти километров от места проведения работ, указав также на тот факт, что контрактом не предусмотрены расходы на утилизацию мусора на полигоне.

Письмом от 06.12.2013 N 5/7322 заказчик, со ссылкой на приложение 4 к контракту, указал подрядчику, что вывоз строительного мусора необходимо осуществить на полигон твердых бытовых отходов, который в г. Донецке является единственным.

09.12.2013 подрядчик обратился с повторным письмом N 023-14, в котором просил указать место для бесплатного вывоза и свала строительного мусора на расстоянии до пяти километров от места проведения работ, как это предусмотрено контрактом, или заключить дополнительное соглашение к контракту, покрывающее расходы на вывоз строительного мусора на расстояние свыше пяти километров и утилизацию бытовых отходов.

В письмах от 09.12.2013 N 5/7336 и от 12.12.2013 N 5/7370 заказчик указал подрядчику на истечение срока производства работ, предусмотренного контрактом.

В письме от 25.12.2013 N 4/7554 заказчик предложил подрядчику представить акты выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, указав, что ранее представленные акты и справки не соответствуют аукционной документации (локальным сметным расчетам).

В письме от 25.12.2013 N 4/7557 заказчик с указанием на то обстоятельство, что дом по ул. Некрасова, 39, был подвергнут несанкционированному разбору, предложил подписать соглашение о расторжении контракта с отражением фактически выполненных работ по каждому дому.

Соглашение о расторжении контракта в материалы дела не представлено. Из пояснений сторон следует, что такое соглашение не заключалось.

Материалами дела подтверждается выполнение работ на сумму 921 139 руб., которые переданы ответчику по актам о приемке выполненных работ N 1.1 от 25.12.2013 на сумму 188 318 руб. (объект по ул. Карла Маркса, д. 10/14), N 1.2 от 25.12.2013 на сумму 397 765 руб. (объект по ул. Карла Маркса, д. 12), N 1.3 от 25.12.2013 на сумму 216 610 руб. (объект по ул. Карла Маркса, д. 14/21), N 1.4 от 26.12.2013 на сумму 118 446 руб. (объект по ул. Некрасова, д. 33).

Выполнение работ по разборке объекта, расположенного по ул. Некрасова, д. 39 в г. Донецке, снос которого также был предусмотрен контрактом, материалами дела не подтверждено. Стороны в судебном заседании подтвердили факт неисполнения сторонами условий контракта в части выполнения работ по сносу указанного дома и оплате работ по сносу в указанной части.

Ответчиком выполненные работы своевременно оплачены не были, что послужило основанием для обращения с иском о взыскании задолженности и оплате дополнительных работ. После оплаты задолженности по контракту истец по первоначальному иску настаивал на удовлетворении требований о взыскании дополнительных затрат, сложившихся из затрат на снос дополнительного объема аварийных конструкций, затрат на простой техники, затрат на утилизацию мусора и затрат на перевозку груза на расстояние свыше пяти километров.

В качестве подтверждения факта несения дополнительных расходов предпринимателем в материалы дела представлены договоры аренды транспортных средств с экипажем, датированные 02.12.2013, дополнительные соглашения к указанным договором, платежная ведомость, а также договор на прием промышленных отходов от 02.12.2013 N 137/12/13-П и платежные поручения от 04.12.2013 N 148 и от 20.12.2013 N 153 (оплата по договору от 02.12.2013 N 137/12/13-П).

Истец по встречному иску просил взыскать с ответчика 11 754 руб. штрафа, указав в обоснована иска на тот факт, что предпринимателем (подрядчиком) нарушены условия муниципального контракта, устанавливающие обязанность подрядчика выполнить работы своими силами и средствами (п. 4.1.3). Ответственность за на нарушение данного обязательства согласована сторонами в пункте 6 контракта, по условиям которого, в случае неисполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных пунктом 4.1.3 контракта, подрядчик уплачивает заказчику штраф в размере 1% от цены контракта.

Рассмотрев требования по первоначальному иску о взыскании 743 743,86 руб. неосновательного обогащения, суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости частичного удовлетворения данных требований в силу следующего.

Судом перовой инстанции верно установлено, что договорные правоотношения сторон, являющиеся предметом данного судебного разбирательства, относятся к договору подряда и регулируются нормами параграфов 1, 3, 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), действовавшим в спорный период времени.

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу статьи 1 Закона N 94-ФЗ, данный закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливает единый порядок размещения таких заказов.

Ответчик финансируется исключительно за счет средств бюджета, с которым контрагенты могут вступать в договорные отношения, в том числе связанные с выполнением подрядных работ, только посредством заключения контракта либо путем проведения торгов и запроса котировок, либо в случаях, установленных Законом N 94-ФЗ, с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком).

В соответствии с пунктом 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В соответствии с ч. 2 ст. 9 и ч. 3 ст. 38 Закона N 94-ФЗ муниципальный контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами, с учетом положений Закона N 94-ФЗ и на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона.

В соответствии с частью 4.1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ цена государственного контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 данного закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 статьи 9 Закона N 94-ФЗ.

В соответствии с частью 5 статьи 9 Закона N 94-ФЗ не допускается ни в одностороннем порядке, ни по соглашению сторон изменений условий контракта, указанных в части 3 статьи 38 Закона N94-ФЗ, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.7 и 8.1 статьи 9, частью 26.1 статьи 65 данного закона.

Судом первой инстанции верно установлено, что из материалов дела не следует существование обстоятельств, установленных пунктом 2.1 части 2 статьи 55, частями 4.2, 6 - 6.7, 8.1 статьи 9, частью 26.1 статьи 65 Закона N 94-ФЗ в качестве оснований изменения условий спорного контракта, в том числе его цены.

Условия о предмете договора и о сроке выполнения работ являются существенными условиями договора подряда и в соответствии с частью 4 статьи 34, пунктам 2, 4 части 4 статьи 22 Закона N 94-ФЗ входят в перечень обязательных сведений, содержащихся в документации об аукционе.

Таким образом, условия контракта, указанные в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, в том числе о предмете, сроке выполнения работ и о цене, предложенной победителем аукциона, не могут быть изменены по соглашению сторон.

Законом N 94-ФЗ возможность изменения контракта на выполнение работ допускается в случаях, если это предусмотрено конкурсной документацией, по согласованию заказчика с подрядчиком в ходе исполнения контракта на выполнение некоторых видов работ не более чем на десять процентов предусмотренного контрактом объема работ, при изменении потребности в таких работах, на выполнение которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, предусмотренными контрактом (часть 6 статьи 9 Закона N 94-ФЗ).

Следовательно, право на изменение цены контракта в связи с необходимостью выполнения дополнительных работ не более чем на десять процентов распространяется на правоотношения по государственному (муниципальному) контракту на выполнение любых работ, но при условии согласования этого права в конкурсной документации или документации об аукционе (данная правовая позиция выражена в постановлении ФАС СКО от 23 сентября 2013 года по делу N А53-34921/2012).

Доказательств того, что возможность изменения цены спорного контракта предусмотрена конкурсной документацией об аукционе, предпринимателем также не представлено. В документации об аукционе, размещенной на сайте http://zakupki.gov.ru/ соответствующее условие отсутствует.

Таким образом, удовлетворение исковых требований об оплате выполненных подрядчиком работ, не обозначенных в заключенном контракте, влечет искусственное создание правоотношений по поводу работ, не являющихся предметом муниципального контракта.

Анализ заявленных предпринимателем требований о компенсации расходов, в совокупности с представленными в материалы дела доказательствами, не позволяет согласиться с утверждением подрядчика о выполнении им дополнительных работ в виде утилизации строительного мусора, оплата расходов за которые не предусмотрена контрактом.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. В силу статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Судом первой инстанции верно указано на то, что из предмета контракта следует, что подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика, а заказчик принять и оплатить работы по сносу ветхих и аварийных домов, согласно локальным сметам (приложение N 1), в соответствии с графиком производства работ (приложение N 2), расцененной ведомостью объемов работ (приложение N 3) и техническим заданием (приложение N 4).

Исходя из предмета муниципального контракта, предполагающего осуществление исключительно работ по сносу объектов недвижимого имущества, работы по утилизации строительного мусора, не является видом работ (самостоятельным либо дополнительным), для выполнения которого осуществляюсь размещение муниципального заказа.

При этом, согласно локальным сметным расчетам (приложение N 1), составленным по каждому из объектов, предполагавшихся сносу, предусмотрена сумма, отнесенная к статье "Накладные расходы", куда как указано ответчиком, и включена стоимость утилизации строительного мусора. Доказательства иного в материалы дела не представлены.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что вся аукционная документация, включая проект муниципального контакта со всеми приложениями, размещалась на официальном сайте Российской Федерации: http://www.zakupki.gov.ru.

В документации о проведения открытого аукциона в электронной форме: "Снос ветхих и аварийных домов по адресу: Ростовская область, г. Донецк, ул. Карла Маркса, д.10/14; ул. Карла Маркса, д. 12; ул. Карла Маркса, д. 14/21; ул. Некрасова, д. 33; ул. Некрасова, д. 39", размещенной на официальном сайте 06.11.2013 разъяснено, что любой участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, вправе направить на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение открытого аукциона в электронной форме, запрос о разъяснении положений документации об открытом аукционе в электронной форме. В течение одного часа с момента поступления указанного запроса оператор электронной площадки направляет запрос заказчику, в уполномоченный орган (пункт 2.2.1).

Согласно пункту 2.2.2. в течение двух дней со дня поступления от оператора электронной площадки указанного в пункте 2.2.1. настоящего раздела запроса заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация размещают разъяснение положений документации об открытом аукционе в электронной форме с указанием предмета запроса, но без указания участника размещения заказа, от которого поступил запрос, на официальном сайте http://www.zakupki.gov.ru/ при условии, что указанный запрос поступил заказчику, в уполномоченный орган не позднее чем за пять дней до дня окончания подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме или, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) не превышает три миллиона рублей, не позднее чем за три дня до дня окончания подачи заявок на участие в открытом аукционе.

Аукцион проведен 18.11.2013.

Истец не смог указать причину, по которой вопрос о расходах на утилизацию строительного мусора им не разрешался с заказчиком до заключения муниципального контракта, на стадии принятия им решения об участии в аукционе.

Кроме того, согласно извещению о проведении аукциона в электронной форме, размещенному на сайте http://zakupki.gov.ru/ начальная (максимальная) цена контракта составляла 2 962 589 руб. "Шаг аукциона" составлял от 0,5 процента до пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота). В соответчики с протоколом проведения открытого аукциона в электронной форме по указанному контракту текущее снижение начальной (максимальной) цены составило 60,36%.

Снижение цены контракта влечет пропорциональное снижение рассчитанной изначально стоимости накладных расходов, включавшей и расходы на утилизацию строительного мусора.

Поскольку в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск, то при вступлении в гражданские правоотношения субъекты должны проявлять разумную осмотрительность. В рассматриваемом случае, непроявленное такой осмотрительности не может служить основанием для возложения на администрацию бремени несения расходов (убытков предпринимателя), возникших по причине принятия субъектом предпринимательской деятельности неверных решений.

Суд первой инстанции верно указал на то, что следует критически отнестись к утверждению предпринимателя о наличии дополнительных затрат, вызванных большим объемом строительного мусора, вывезенного на полигон бытовых отходов, нежели предусмотрено условиями контракта. Как указано выше, несмотря на тот факт, что по условиям контракта предполагалось осуществить снос пяти объектов, сторонами подтверждается факт сноса четырех объектов. Доказательства того, что принятый полигоном твердых бытовых отходов объем строительного мусора, свыше объема предусмотренного контрактом, является мусором, вывезенным с объектов, снос которых предусмотрен контрактом, в материалы дела не представлены.

Требования предпринимателя в части компенсации расходов на простой техники обоснованно отклонены по следующим основаниям.

Согласно пункту 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Согласно пункту 4 этой же статьи подрядчик, не выполнивший обязанности, установленные пунктом 3 указанной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость незамедлительных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Письма от 06.12.2013 N 5/7322 и от 09.12.2013N 023-14, на которые предприниматель ссылается в обоснование своих требований, направленные подрядчиком в адрес заказчика на четвертый и седьмой (последний) день срока выполнения работ, не содержат извещения заказчика о невозможности завершить работы в установленный срок, а также уведомления о приостановлении выполнения работ. Иные доказательства уведомления заказчика о приостановлении работ в материалы дела не представлены.

Более того, как указано выше, работы, требования, об оплате которых заявлены, дополнительными не являются.

С учетом изложенного, подлежат отклонению доводы апелляционной жалобы предпринимателя о том, что дополнительные затраты предпринимателя подлежат возмещению, поскольку истец принял все зависящие от него меры по предупреждению заказчика об необходимости их несения.

В связи с изложенным, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что условий для удовлетворения иска в данной части не имеется.

Как следует из материалов дела по условиям технического задания (приложение 4 к контракту), сторонами согласовано наименование, характеристики и количество выполняемых работ, заключающиеся в разборке пяти домов, очистке территории от строительного мусора, обеспечении вывоза мусора на полигон твердых бытовых отходов.

В графике производства работ (приложение 2 к контракту) указано расстояние, на которое должен вывозиться строительный мусор, равное 10 километрам (по каждому из объектов).

При составлении локального сметного расчёта заказчиком произведен расчёт затрат на указанный вид работ исходя из расстояния "до 5 километров" по каждому из объектов.

На вопрос суда первой инстанции о том, на какое расстояние, по условиям контракта, подлежал вывозу строительный мусор, ответчик по первоначальному иску пояснил, что расстояние от полигона твердых бытовых отходов до места расположения разбираемых объектов составляет более пяти километров, в подтверждение чего представлено письмо заместителя главы Администрация по территориальному развитию - главного архитектора города Донецка от 29.10.2013 N 167 (т. 2 л.д. 63).

Кроме того, ответчик пояснил, что при составлении локальных сметных расчётов по каждому из объектов, допущены ошибки в части указания расстояния, на которое надлежало вывозить строительный мусор, и соответственно, в цену контракта включен расчет стоимости работ по перевозке строительного мусора на расстояние до 5 километров.

Из материалов дела следует, что ответчиком представлен расчёт стоимости работ по перевозке строительного мусора на расстояние свыше пяти километров по каждому из объектов, в отношении которых фактически выполнялись работы (четыре объекта из пяти), на общую сумму 50 580 рублей. (т. 2 л.д. 62).

В силу ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст. 1109 названного Кодекса. В случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество потребитель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения (ст. 1105 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Поскольку, работы по перевозке груза на согласованное конкурсной документацией и контрактом расстояние (до 10 километров), не являются дополнительными работами, и при наличии очевидной ошибки в локальном сметном расчете, признаваемой ответчиком, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования предпринимателя в части компенсации расходов за перевозку строительного мусора на расстояние свыше 5 километров обоснованы и правомерны.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что требования предпринимателя в части компенсации расходов за перевозку строительного мусора на расстояние свыше 5 километров подлежат удовлетворению согласно представленному администрацией расчету в сумме 50 580 руб.

Вместе с тем, из уточненных предпринимателем исковых требований следует, что им заявлено о взыскании компенсации расходов за перевозку строительного мусора на расстояние свыше 5 километров в размере 10 979 руб. 12 коп. (том 2 л.д. 78).

Суд первой инстанции, взыскав с администрации в пользу истца 50 580 руб. компенсации расходов за перевозку строительного мусора на расстояние свыше 5 километров, вышел за пределы исковых требований, что является недопустимым.

При таких обстоятельствах, решение в указанной части подлежит изменению, с администрации в пользу предпринимателя подлежит взысканию 10 979 руб. 12 коп. компенсации расходов за перевозку строительного мусора на расстояние свыше 5 километров.

Довод администрации о необходимости отнесения суммы расходов предпринимателя на вывоз мусора свыше пяти километров на его счет, поскольку сумма указанных расходов (50 580 руб.) не превышает 10% от цены контракта, подлежит отклонению, поскольку часть 6 статьи 9 Закона N 94-ФЗ регламентировавшая правоотношения по государственным (муниципальным) контрактам, связанные с выполнением дополнительных работ, в т.ч. устанавливала ограничения возможности изменения цены контракта по объему работ - не более 10% от объема, предусмотренного контрактом. Однако, как указано выше, работы по перевозке груза на полигон не являются дополнительными, следовательно, в данном случае речь идет не об изменении цены контракта, в зависимости от объема дополнительных работ, а об оплате части работ, предусмотренных контрактом, но ошибочно не учтённых (рассчитанных) при составлении локального сметного расчета.

При изложенных обстоятельствах, исковые требования по первоначальному иску подлежат удовлетворению в размере 10 979 руб. 12 коп.

Рассмотрев встречные исковые требования администрации к предпринимателю о взыскании 11 754 руб. штрафа, заявленные со ссылкой на нарушение последним положений пункта 4.1.3 спорного контракта в части неисполнения предпринимателем работ своими силами и за свой счет, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об отсутствии оснований для его удовлетворения на основании следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика), определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Согласно ст. 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, если из закона или договора подряда не вытекая обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что для выполнения спорных работ по контракту предпринимателем привлекались субподрядные организации.

Из пункта 4.1.3 спорного контракта следует, что подрядчик обязан выполнить работы своими силами и средствами, ограничить доступ людей к месту производства работ в период сноса ветхих и аварийных домов, в установленном порядке отключить инженерные системы и коммуникации, примыкающие к сносимым домам.

Суд первой инстанции с учетом предмета контракта, предполагающего выполнение работ по сносу объектов капитального строительства - двухэтажных кирпичных зданий, и приложений к контракту, предусматривающих выполнение работ с использованием технических средств (бульдозеров, автомобилей - самосвалов), пришел к обоснованному выводу о том, что положения пункта 4.1.3 спорного контракта, в части возложения обязанности на подрядчика "выполнить работы своими силами и средствами", в качестве установленного соглашением сторон обязательства выполнить работу лично Ефименко П.В., как утверждается администрацией, расценивать не следует.

Претензии относительно исполнения предпринимателем иных обязательств, предусмотренных пунктом 4.1.3 контракта, как то "ограничение доступа людей к месту производства работ в период сноса ветхих и аварийных домов, отключение в установленном порядке инженерных систем и коммуникаций, примыкающих к сносимым домам", администрацией не высказываются.

На вопрос суда о наличии претензий относительно объема и качества выполненных работ, администрацией заявлено об отсутствии нареканий и замечаний.

При указанных обстоятельствах встречные исковые требования удовлетворению не подлежат.

Суд апелляционной инстанции полагает решение суда в части отказа в удовлетворении требований администрации правомерным, поскольку администрацией заявлено требование именно о применении к предпринимателю ответственности за нарушение пунктом 4.1.3 контракта. Вместе с тем, оснований для применения к предпринимателю ответственности за указанное нарушение судом первой инстанции верно не установлено. Указание администрацией на нарушение сроков выполнения работ предпринимателем является обоснованным, однако о применении ответственности за нарушение сроков сдачи работ администрацией в рамках данного дела не заявлено.

Поскольку в рамках настоящего спора администрация является не только стороной муниципального контракта, но и в силу публично-правовой основы обязательственных отношений, связанных с заключением муниципальных контрактов для муниципальных нужд, выступает в суде от имени муниципального образования, осуществляя функции судебного представительства, как орган общей компетенции, ответчиком по настоящему делу является муниципальное образование г. Донецк, в лице Администрации города Донецка Ростовской области, в отношении которого и подлежат удовлетворению исковые требования по первоначальному иску о взыскании денежных средств.

Исполнение судебного акта, по которому долг взыскан за счет казны публично-правового образования производится в соответствии с главой 24.1 Бюджетного кодекса Российской Федерации независимо от того, в лице какого органа участвовало публично-правовое образование при рассмотрении дела в суде.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При подаче искового заявления предпринимателю предоставлялась отсрочка в уплате государственной пошлины.

Администрация в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ освобождена от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах.

Предпринимателем по первоначальному иску заявлены требования о взыскании 743 743,86 руб. неосновательного обогащения (уточненная редакция). Сумма подлежащей уплате в федеральный бюджет государственной пошлины по иску, предмет которого образуют указанные требования, по установленной статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) ставке, составляет 17 875 руб.

Истцом по встречному иску заявлены требования о взыскании 11 754 руб., сумма подлежащей уплате в федеральный бюджет государственной пошлины по которым составляет 2000 руб.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Поскольку, с учетом изменения решения суда, исковые требования по первоначальному иску удовлетворены в части, составляющей 1,48% от суммы заявленных требований, и предприниматель не является субъектом, освобожденным от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, постольку истец по первоначальному иску является субъектом обязанности по уплате государственной пошлины по иску в федеральный бюджет по правилам части 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Следовательно, с предпринимателя в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина по иску в сумме 17 611 руб.

Поскольку истец по встречному иску в соответствии с пунктом 1.1 части 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от уплаты государственной пошлины, основания для взыскания с администрации доход федерального бюджета государственной пошлины отсутствуют.

Расходы предпринимателя по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы, в связи с отказом в ее удовлетворении.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.07.2014 по делу N А53-1106/2014 изменить.

Изложить абзац второй резолютивной части решения в следующей редакции:

"Взыскать с муниципального образования "город Донецк", в лице Администрации г. Донецка (ИНН 6145003334, ОГРН 1026102062040), за счет средств казны муниципального образования "Город Донецк", в пользу индивидуального предпринимателя Ефименко Петра Викторовича (ОГРНИП 313618822100026, ИНН 610106459076) 10 979 руб. 12 коп. неосновательного обогащения".

Изложить абзац пятый резолютивной части решения в следующей редакции:

"Взыскать с индивидуального предпринимателя Ефименко Петра Викторовича (ОГРНИП 313618822100026, ИНН 610106459076) в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 17 611 руб.".

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Ефименко Петра Викторовича без удолетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

В.В. Ванин Б.Т. Чотчаев