Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 сентября 2014 г. N 15АП-9928/14

город Ростов-на-Дону

11 сентября 2014 г.

дело N А53-35214/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 28 августа 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 сентября 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малыхиной М.Н.,

судей Ломидзе О.Г., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Анистратенко А.В.,

при участии: от истца: представитель по доверенности N 20 от 12.05.2014 Петрищева Александра Ивановна;

от ответчика: не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Конный завод "Восход"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.05.2014 по делу N А53-35214/2012

по иску открытого акционерного общества "Конный завод "Восход"

к обществу с ограниченной ответственностью "Югжилстрой-проект"

о взыскании задолженности по договору подряда,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Югжилстрой-проект"

к открытому акционерному обществу "Конный завод "Восход"

о взыскании неосновательного обогащения,

принятое в составе судьи Бутенко З.П.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Конный завод "Восход" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Югжилстрой-проект" (далее - ответчик) о взыскании 12 664 651 руб. 55 коп. задолженности.

В свою очередь, ответчик подал встречный иск, в котором просил суд взыскать с истца 5 514 286 рублей 40 копеек задолженности за выполненные работы (уточненные требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Определением суда от 06.06.2013 г. встречный иск принят к рассмотрению.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 29.09.2013, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2013, в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен в полном объеме, с ОАО "Конный завод "Восход" в пользу ООО "Югжилстрой-проект" взыскано - 5 514 286 руб. 40 коп. задолженности, 78 500 руб. расходов по оплате экспертизы, 50 571 руб. 43 коп. расходов по оплате государственной пошлины.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25.12.2013 решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.07.2013 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2013 по делу N А53-35214/2012 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Кассационный суд указал, что в заключении эксперта отражено несоответствие выполненных подрядчиком работ строительным нормам и правилам, наличие недостатка в устройстве монолитных железобетонных фундаментов под колонны КРС при строительстве спорных объектов, указание на его устранимость лишь путем возведения новых монолитных железобетонных фундаментов, стоимость устранения - 2 530 154 рубля. При этом из заключения эксперта не видно, что стоимость устранения недостатков учтена при ответе на вопрос об определении стоимости фактически выполненных работ.

Кроме того, суд кассационной инстанции указал, что в материалах дела имеется представленный подрядчиком отчет регионального отделения "Индекс-Дон" центра судебных и негосударственных экспертиз "Индекс" по исследованию спорного объекта. По утверждению подрядчика выводы, отраженные в отчете, противоречат выводам проведенной в рамках дела экспертизы. В нарушение статей 168 и 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации данному доводу не дана надлежащая правовая оценка.

При новом рассмотрении спора истец по встречному иску с учетом пояснений эксперта о том, что стоимость фактически выполненных работ определена им без учета затрат на устранение выявленного недостатка, заявил ходатайство об уточнении (уменьшении) исковых требований, в котором просил суд взыскать 2 984 132 рубля 40 копеек неосновательного обогащения (5 514 286,4 - 2 530 154 = 2 984 132,4).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 05.05.2014 в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен. Суд взыскал с открытого акционерного общества "Конный завод "Восход" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Югжилстрой-проект" - 2 984 132 рубля 40 копеек неосновательного обогащения, а также 78 500 рублей расходов по оплате экспертизы, 37 920 рублей 66 копеек расходов по оплате государственной пошлины. Судебный акт мотивирован тем, что стоимость фактически выполненных подрядчиком работ составила 20 161 065 рублей, в то время как доказательства оплаты выполненных работ истцом представлены на сумму 17 176 932 рублей 60 копеек. Доказательств тому, что подрядчик осуществил спорные работы после расторжения договора, истцом в материалы дела не представлено.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обжаловал его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просил решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы истец указывает, что эксперт отмечал о невозможности выявить все недостатки, указывая только на ряд недостатков. Заявитель жалобы полагает, что договорный объем работ возможно установить по сметам о дополнительных работах, актам КС-2. Кроме того, заявитель жалобы указывает на следующее: эксперт указал стоимость работ на устранение недостатков при возведении новых монолитных железобетонных конструкций без указания стоимости работ по их демонтажу, а также экспертом не учтены сроки срыва данных работ и его влияние на весь проект в целом, экспертом не указаны и не рассчитаны потери истца в денежном выражении; эксперт принял во внимание акты КС-2, подписанные в одностороннем порядке; экспертом исследовал объекты строительства в границах земельных участков по ул. Виноградной 57 и по ул. Виноградной 61/2 в станице Убинской Северского района Краснодарского края, которые к договору и спору не относятся.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От ответчика поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с нахождением представителя ответчика в отпуске за пределами Российской Федерации и невозможностью прибыть в судебное заседание.

В судебном заседании представитель истца также заявил ходатайство об отложении судебного разбирательства.

Суд апелляционной инстанции считает, что ходатайства сторон об отложении судебного разбирательства не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Из указанной процессуальной нормы следует, что даже в случае наличия уважительных причин неявки в судебное заседание лица, извещенного о времени и месте его проведения, отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда.

Невозможность участия в судебном заседании представителя ответчика не является препятствием к реализации этим лицом его процессуальных прав, поскольку он не лишен возможности направить в суд другого представителя.

Кроме того, в соответствии с частью 5 статьи 59 АПК РФ представителями организаций могут выступать в арбитражном суде по должности руководители организаций, действующие в пределах полномочий, предусмотренных федеральным законом, иным нормативным правовым актом, учредительными документами, или лица, состоящие в штате указанных организаций, либо адвокаты.

Поскольку Арбитражным процессуальным кодексом установлены ограниченные сроки рассмотрения апелляционной жалобы (ст. 267), уважительных причин для отложения судебного разбирательства не выявлено, судебная коллегия полагает, что отложение рассмотрения жалобы приведет к необоснованному затягиванию рассмотрения спора. На основании вышеизложенного ходатайства сторон подлежат отклонению судом апелляционной инстанции.

Суд, проверив наличие надлежащего извещения лиц, участвующих в деле, рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие ответчика, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда отменить.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, выслушав представителя ответчика, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между ОАО "Конный завод "Восход" (заказчик) и ООО "Югжилстрой-проект" (подрядчик) заключен договор подряда N 334 от 12.09.2011, согласно которому заказчик поручил, а подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по строительству и комплектации оборудования корпуса на 600 голов КРС на МТФ N 1 ОАО "Конный завод "Восход", находящийся по адресу: Россия, Краснодарский край, Новокубанский район, пос. Восход в соответствии с техническим заданием и представленной заказчиком проектной и рабочей документацией в установленный договором срок, согласно графика производства работ (п.1.1).

Согласно п.2.1 договора, стоимость работ по настоящему договору определяется утвержденной заказчиком сметной документацией и составляет 39 300 000 рублей. В силу пункта 2.3 договора, оплата работ осуществляется путем перечисления авансового платежа в размере 30% от общей стоимости договора и составляет 11 790 000 руб. Платежи за выполненные работы производятся на основании представленной подрядчиком документации: акта приемки выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, счета на оплату, счета-фактуры.

В соответствии с п.3.1 договора, срок выполнения работ: в течение 5 дней после поступления средств авансового платежа на расчетный счет подрядчика. Общая продолжительность работ - 4-5 месяцев. Сроки завершения отдельных этапов работ определяются графиком работ, являющимся неотъемлемой частью договора (п.3.2,3.4).

Согласно п.5.1 договора, сдача подрядчиком выполненных работ и приемка его заказчиком оформляется актом установленной формы, подписанным обеими сторонами.

29.09.2011 г. к указанному выше договору сторонами было подписано дополнительное соглашение N 1, согласно которому подрядчик параллельно со строительством и комплектацией оборудования корпуса на 600 голов, также обязуется провести все работы по проекту "МТФ-1", которые оформляются дополнительными соглашениями к вышеуказанному договору.

Дополнительным соглашением N 2 от 26.03.2012 г. к договору стороны дополнили пункт 1 договора пунктом 1.1.2, согласно последнему генеральный подрядчик (ответчик) обязуется выполнить собственными либо привлеченными силами и средствами общестроительные работы на объекте Доильно-молочный блок (ДМБ) на МТФ N 1 ОАО "Конный завод "Восход", находящийся по адресу: Краснодарский край, Новокубанский район, пос. Восход в срок до 01.08.2012 г. Стоимость работ составляет 17 956 442 рубля.

Истец, исполняя обязательства по договору, перечислил на расчетный подрядчика авансовый платеж в сумме 11 790 000 рублей, что подтверждается платежными поручениями N 16761 от 06.09.2011, N 1889 от 27.09.2011, а также аванс по дополнительному соглашению N 2 в сумме 5 386 932 рублей 60 копеек по платежному поручению N 17661 от 03.04.2012. Всего ответчику было оплачено 17 176 932 рублей 60 копеек.

Из искового заявления следует, что часть суммы аванса была израсходована подрядчиком по целевому назначению, что подтверждается актами выполненных работ по форме КС-2, КС-3: N 1 от 31.12.2011 на сумму 2 549 644 рублей, N 2 от 28.04.2012 на сумму 873 959 рублей 52 копейки, N 3 от 21.09.2012 на сумму 1 501 795 рублей 95 копеек.

Истцом в адрес ответчика направлено письмо от 23.10.2012 г. N 996 об одностороннем отказе от договора.

Ссылаясь на то, что срок выполнения работ истек, истец просит взыскать с ответчика сумму неосвоенного аванса.

Возражая против удовлетворения иска, ответчик ссылается на то, что работы были им выполнены на большую сумму, чем был оплачен аванс.

Определением суда от 13.02.2013 г. производство по делу приостановлено в связи с назначением судебной строительно-технической экспертизы для определения объема и стоимости выполненных ООО "Югжилстрой-проект" работ согласно актам КС-2 N 1 от 30.03.2012 г. N 3 от 30.03.2012 г., N 3 от 30.04.2012 г., N 4 от 30.04.2012 г. в рамках договора подряда N 334 от 12.09.2011 г. и дополнительного соглашению N 2 от 26.03.2012 г. к договору подряда. Проведение экспертизы поручено Научно-производственному предприятию ООО "ЮрИнСтрой", расположенному по адресу: г.Краснодар, ул. Базовская Дамба, 8, эксперту Напалкову Андрею Вячеславовичу.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1). Какова стоимость и объем фактически выполненных ООО "Югжилстрой-проект" работ на объектах: корпус на 600 голов КРС на МТФ N 1 ОАО "Конный завод Восход" и доильно-молочный блок (ДМБ) на МТФ N 1 ОАО "Конный завод Восход", расположенных по адресу: Краснодарский край, Новокубанский район, пос. Восход, указанным в актах КС-2 N 1 от 30.03.2012 г. N 3 от 30.03.2012 г., N 3 от 30.04.2012 г., N 4 от 30.04.2012 г. в рамках договора подряда N 334 от 12.09.2011 г. и дополнительного соглашению N 2 от 26.03.2012 г. к договору подряда.

2). Соответствуют ли выполненные ООО "Югжилстрой-проект" работы на объектах: корпус на 600 голов КРС на МТФ N 1 ОАО "Конный завод Восход" и доильно-молочный блок (ДМБ) на МТФ N 1 ОАО "Конный завод Восход", расположенных по адресу: Краснодарский край, Новокубанский район, пос. Восход, указанные в актах КС-2 N 1 от 30.03.2012 г. N 3 от 30.03.2012 г., N 3 от 30.04.2012 г., N 4 от 30.04.2012 г., предусмотренные договором подряда N 334 от 12.09.2011 г. и дополнительным соглашением N 2 от 26.03.2012 г. к договору подряда, строительным нормам и правилам. 3). Имеются ли недостатки в выполненных ООО "Югжилстрой-проект" работах на объектах: корпус на 600 голов КРС на МТФ N 1 ОАО "Конный завод Восход" и доильно-молочный блок (ДМБ) на МТФ N 1 ОАО "Конный завод Восход", расположенных по адресу: Краснодарский край, Новокубанский район, пос. Восход, указанных в актах КС-2 N 1 от 30.03.2012 г. N 3 от 30.03.2012 г., N 3 от 30.04.2012 г., N 4 от 30.04.2012 г., предусмотренных договором подряда N 334 от 12.09.2011 г. и дополнительным соглашением N 2 от 26.03.2012 г. к договору подряда.

4). В случае наличия недостатков в выполненных ООО "Югжилстрой-проект" работах на объектах: корпус на 600 голов КРС на МТФ N 1 ОАО "Конный завод Восход" и доильно-молочный блок (ДМБ) на МТФ N 1 ОАО "Конный завод Восход", расположенных по адресу: Краснодарский край, Новокубанский район, пос. Восход, указанных в актах КС-2 N 1 от 30.03.2012 г. N 3 от 30.03.2012 г., N 3 от 30.04.2012 г., N 4 от 30.04.2012 г., предусмотренных договором подряда N 334 от 12.09.2011 г. и дополнительным соглашением N 2 от 26.03.2012 г. к договору подряда, установить их причину и стоимость их устранения.

Из вывода эксперта по первому вопросу следует, что определить стоимость и объем фактически выполненных ООО "Югжилстройпроект" работ в рамках договора подряда N 334 от 12.09.2011 г. и дополнительного соглашения N 2 от 26.03.2012 г. к договору подряда не представляется возможным ввиду не представления эксперту сметного расчета, исполнительной документации, кроме того, в представленных актах выполненных работ имеются виды строительных работ, стоимость которых технически невозможно определить, так как указанные работы не расценивались в процессе формирования договорной стоимости и не были предусмотрены к выполнению.

Из вывода эксперта по второму следует, что выполненные ООО "Югжилстрой-проект" работы на объектах: корпус на 600 голов КРС на МТФ N 1 ОАО "Конный завод Восход" и доильно-молочный блок (ДМБ) на МТФ N 1 ОАО "Конный завод Восход", расположенных по адресу: Краснодарский край, Новокубанский район, пос. Восход, указанные в актах КС-2 N 1 от 30.03.2012 г. N 3 от 30.03.2012 г., N 3 от 30.04.2012 г., N 4 от 30.04.2012 г., предусмотренные договором подряда N 334 от 12.09.2011 г. и дополнительным соглашением N 2 от 26.03.2012 г. к договору подряда не соответствуют строительным нормам и правилам в части устройства фундаментов под колонны корпуса КРС.

В выводе по третьему вопросу эксперт определил недостатки выполненных работ.

Определить причину недостатков выполненных работ технически не представилось возможным, что следует из ответа эксперта на четвертый вопрос. При этом экспертом указано, что стоимость работ по возведению новых железобетонных фундаментов согласно сметному расчету составляет 2 530 154 рубля.

Эксперт самостоятельно поставил пятый вопрос по объему и стоимости фактически выполненных работ ответчиком.

Согласно экспертному заключению (вывод по пятому вопросу), объем и стоимость фактически выполненных работ, определены по результатам исследования представленной проектной документации на строительство объекта, представленной исполнительной документации, по результатам натурных визуальных и инструментальных исследований, методом сравнения и сопоставления объемов ведомостей выполненных строительных работ.

Выполненные работы распределены по 4-м группам и экспертом составлены локальные сметные расчеты, отражающие фактическую стоимость выполненных работ.

Общая фактическая стоимость выполненных работ в соответствии с представленными экспертом локальными сметными расчетами составляет 22 691 219 рублей. Из пояснений эксперта, данных суду первой инстанции, следует, что указанной суммы необходимо исключить 2 530 154 рубля - стоимость работ по возведению новых железобетонных фундаментов

Суд кассационной инстанции указал, что из заключения эксперта не видно, что стоимость устранения недостатков (расчет стоимости устранения представлен в приложении N 9 (т. 4, л.д. 35), и составляет 2 530 154 рубля) учтена при ответе на самостоятельно поставленный им вопрос об определении стоимости фактически выполненных работ.

В этой связи, истец по встречному иску уточнил встречные исковые требования, исключив из суммы задолженности стоимость устранения недостатков в сумме 2 530 154 рубля.

Судом первой инстанции отклонено ходатайство истца о назначении по делу повторной экспертизы со ссылкой на отсутствие оснований к ее назначению.

Согласно ч. 1 ст. 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В соответствии с ч. 2 данной статьи в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта при наличии противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы не свидетельствуют о наличии оснований для проведения по делу повторной экспертизы. Довод об исследовании объектов, не относящихся к спору не соответствует содержанию экспертного заключения (явная опечатка в адресе очевидна и не следует из иных частей заключения). В отношении актов N 1 и N 3 от 30.03.2012, N 3и N 4 от 30.04.2012 года в материалы дела представлены доказательства их вручения заказчику до даты отказа от исполнения договора и не представлено доказательств мотивированного отказа заказчика от принятия данных работ. Истец не представляет мотивированного обоснования того, что невозможность установления отдельных обстоятельств, на которые указал эксперт, может быть преодолена при проведении повторной экспертизы. Отклонение судом заключения Центра судебных и негосударственных экспертиз "Центр-Дон" мотивировано судом, в том числе проведением исследования по неполному пакету документов, в сравнении с предоставленным впоследствии судебному эксперту. Суд апелляционной инстанции оснований для иной оценки названного доказательства не усматривает. Таким образом, пороков в проведенной по делу судебной экспертизе суд не установил, следовательно ходатайство о назначении повторной экспертизы не подлежало удовлетворению.

В соответствии со статьями 309 и 310 Кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Согласно пункту 1 статьи 702 Кодекса по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 711 Кодекса, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В пункте 4 статьи 753 Кодекса установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Принятые для целей расчета акты КС- 2, частично подписаны сторонами, частично подрядчиком в одностороннем порядке, однако как указано выше, в последнем случае доказан факт вручения актов заказчику, в то время как последним мотивированного отказа от их подписания не заявлено. Принятие указанных актов к расчету соответствует вышеприведенным нормам права.

Объем и стоимость фактически выполненных в надлежащем качестве работ по договору определен судом по результатам заключения судебной экспертизы, доказательств недостоверности которого судом не выявлено.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что стоимость фактически выполненных подрядчиком работ составила 20 161 065 рублей (22 691 219 рублей - 2 530 154 рубля), в то время как доказательства оплаты выполненных работ истцом представлены на сумму 17 176 932 рублей 60 копеек.

На основании вышеуказанного, судебная коллегия полагает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд правильно применил нормы материального и процессуального права. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Ходатайства сторон об отложении судебного разбирательства отклонить.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.05.2014 по делу N А53-35214/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

О.Г. Ломидзе А.А. Попов