Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2014 г. N 15АП-13908/14

город Ростов-на-Дону

12 сентября 2014 г.

дело N А32-26486/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 05 сентября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 сентября 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Сулименко О.А., судей Сурмаляна Г.А., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания СТрукачевой Н.П.,

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от третьих лиц: представитель Волков Я.Ю. по доверенности N 15-Ю, паспорт;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Коммерческое строительное производственное предприятие " СТРОИТЕЛЬ "

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.06.2014 по делу N А32-26486/2013, принятое судьей Боровиком А.М.,

по заявлению Управления жилищно-коммунальным хозяйством администрации муниципального образования г.-к.Анапа

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью Коммерческое строительное производственное предприятие " СТРОИТЕЛЬ "

о признании незаконным решения

УСТАНОВИЛ:

Управление жилищно-коммунальным хозяйством администрации муниципального образования г.-к.Анапа (далее - заказчик) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - управление, антимонопольный орган) от 17.05.2013 N РНП-23-37/2013, об обязании управления внести ООО КСПП "Строитель" (далее - общество) в реестр недобросовестных поставщиков.

Заявленные требования мотивированы тем, что общество представило недостоверные сведения, касающиеся безотзывной банковской гарантии в ОАО Банк ВТБ.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено ООО КСПП "Строитель".

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 20.06.2014 требования заказчика удовлетворены. Решение мотивировано тем, что общество вследствие представления поддельной банковской гарантии следует признать уклонившимся от заключения контракта, в связи с чем надлежит включить в реестр недобросовестных поставщиков.

Общество с ограниченной ответственностью Коммерческое строительное производственное предприятие "Строитель" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило решение отменить, в удовлетворении заявления Управления жилищно-коммунальным хозяйством администрации муниципального образования отказать. В обоснование апелляционной жалобы указывает, что при заключении контракта действовал добросовестно. Для получения банковской гарантии был заключен договор с ООО "Поливин".

В судебном заседании представитель общества дал суду пояснения относительно обстоятельств дела. Просил решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе. Дело рассмотрено в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие заказчика и управления, уведомленных о дате и времени судебного заседания.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя общества, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю поступили сведения Управления жилищно-коммунального хозяйства администрации МО г-к. Анапа о включении в реестр недобросовестных поставщиков ООО КСПП "Строитель" по результатам проведения открытого аукциона в электронной форме: "Капитальный ремонт и ремонт автомобильных дорог местного значения Краснодарского края в муниципальном образовании город-курорт Анапа".

Рассмотрев представленные материалы комиссией УФАС установлено, что 15.03.2013 Управлением жилищно-коммунального хозяйства администрации МО г-к. Анапа размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме: "Капитальный ремонт и ремонт автомобильных дорог местного значения Краснодарского края в муниципальном образовании город-курорт Анапа" (номер извещения 0318300537413000296).

12.04.2013 состоялась процедура подведения итогов открытого аукциона в электронной форме. Согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 0318300537413000296-3 от 12.04.2013, победителем признано ООО КСПП "Строитель".

В составе документации победителем представлена безотзывная банковская гарантия N 2013/001588 сроком до 30.08.2013 включительно, выданная ОАО Банк ВТБ.

Используя право на проверку достоверности предоставляемых победителем сведений, заказчик направил запрос о подтверждении выдачи победителю аукциона указанной гарантии. В ответ заказчиком было получено письмо N 823/422180, в котором содержалась информация о том, что безотзывная банковская гарантия N 2013/001588 сроком до 30.08.2013 включительно не выдавалась.

В связи с указанными обстоятельствами заказчиком был составлен протокол об отказе от заключения контракта с ООО КСПП "Строитель", сведения об уклонении от заключения контракта переданы в антимонопольный орган.

Принимая решение об отказе во внесении общества в реестр недобросовестных поставщиков, антимонопольный орган руководствовался следующим. Комиссия управления в оспариваемом решении указала, что уклонение хозяйствующего субъекта от заключения контракта предполагает его недобросовестное, виновное поведение. Указанные обстоятельства при рассмотрении дела антимонопольным органом не установлены.

Полагая отказ незаконным, заказчик обратился в арбитражный суд с заявлением.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания незаконными решения и действия органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц требуется наличие в совокупности двух условий: несоответствия обжалуемого решения, действия (бездействия) закону и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а также порядок размещения заказов, до 31.12.2013 осуществлялось на основании Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Постановление Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" определило, что Федеральная антимонопольная службы является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (пункт 1).

Согласно части 1 статьи 41.1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", под открытым аукционом в электронной форме на право заключить государственный или муниципальный контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в Интернете в порядке, установленном главой 3.1 указанного выше Закона.

В силу части 1 статьи 41.12 указанного выше Федерального закона, по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником открытого аукциона в электронной форме, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого в соответствии со статьей 41.11 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Заказчик, уполномоченный орган в течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола направляют оператору электронной площадки без подписи заказчика проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником открытого аукциона, с которым заключается контракт, сведений о товаре (товарный знак и (или) конкретные показатели товара), указанных в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника, в проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме (часть 2 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд").

В соответствии с частью 3 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", в течение одного часа с момента получения проекта контракта оператор электронной площадки направляет проект контракта без усиленной электронной подписи в соответствии с условиями функционирования электронных площадок лица, имеющего право действовать от имени заказчика, участнику открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт.

Частью 4 статьи 41.12 указанного выше Федерального закона установлено, что в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий.

Согласно части 1 9 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно. Если участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, является бюджетное учреждение и заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, предоставление обеспечения исполнения контракта не требуется.

Участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта (часть 11 статьи 41.12 Федерального закона).

В соответствии с частью 3.1 статьи 9 указанного выше Федерального закона, в случае отказа от заключения контракта с победителем конкурса, аукциона или победителем в проведении запроса котировок либо при уклонении победителя конкурса, аукциона или победителя в проведении запроса котировок от заключения контракта с участником размещения заказа, с которым заключается такой контракт, заказчиком не позднее одного рабочего дня, следующего после дня установления фактов, предусмотренных частью 3 настоящей статьи и являющихся основанием для отказа от заключения контракта, составляется протокол об отказе от заключения контракта, в котором должны содержаться сведения о месте, дате и времени его составления, о лице, с которым заказчик отказывается заключить контракт, сведения о фактах, являющихся основанием для отказа от заключения контракта, а также реквизиты документов, подтверждающих такие факты. Протокол подписывается заказчиком в день составления такого протокола. Протокол составляется в двух экземплярах, один из которых хранится у заказчика. Указанный протокол размещается заказчиком на официальном сайте, определяемом в порядке, установленном статьей 16 настоящего Федерального закона, в течение дня, следующего после дня подписания указанного протокола. Заказчик в течение двух рабочих дней со дня подписания протокола передает один экземпляр протокола лицу, с которым заказчик отказывается заключить контракт.

Из материалов дела видно, что победитель аукциона представил обеспечение исполнения обязательств в виде банковской гарантии N 2013/001588 от 22.04.2013, выданную Банком ВТБ ОАО сроком до 30.08.2013.

Согласно поступившему на запрос заказчика ответу N 823/422180, безотзывная банковская гарантия N 2013/001588 сроком до 30.08.2013 включительно не выдавалась.

Аналогичная информация получена судом в ответ на определение от 08.10.2013 об истребовании у ОАО Банка "ВТБ" сведений о банковской гарантии N 2013/001588 от 22.04.2013.

В письме Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 13.02.2012 N ИА/4178 "О применении положений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ в части определения соответствия представляемого обеспечения исполнения контрактов" указано, что при представлении лицом, с которым заключается контракт, в качестве документа об обеспечении исполнения контракта банковской гарантии заказчик (уполномоченный орган) в сроки, установленные Законом о размещении заказов, вправе осуществить проверку представленной банковской гарантии, в том числе обратиться в соответствующий банк за подтверждением факта выдачи банковской гарантии и ее достоверности.

Получение заказчиком (уполномоченным органом) информации о том, что лицом, с которым заключается контракт, представлено ненадлежащее обеспечение исполнения контракта, является основанием для признания такого лица уклонившимся от заключения контракта и рассмотрения вопроса о включении сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Общество указывает на отсутствие виновных действий по уклонению от заключения контракта, мотивируя это следующим.

Гарантия предоставлена во исполнение договора о предоставлении банковской гарантии, а также договора консалтинговых услуг (по выдаче банковской гарантии) с ООО"Поливин" N 276-д от 19.04.2013.

КСПП "Строитель" платежным поручением N 251 от 19.04.2013 произвело оплату услуг ООО "Поливин" согласно условий договора N 276 от 19.04.2013 в сумме 299 998,96 руб.

ООО "Поливин" выдало КСПП "Строитель" счет-фактуру N 276 от 19.04.2013 на указанную сумму.

19.04.2013 ООО "Поливин" и КСПП "Строитель" подписан акт выполненных работ.

Также 19.04.2013 между ООО Банком ВТБ и КСПП "Строитель" заключен договор о предоставлении банковской гарантии N 2013/001588, предметом которого являлось предоставление банком гарантийных обязательств на сумму 33 333 218,10 руб.

Банком ВТБ КСПП "Строитель" была предоставлена безотзывная банковская гарантия N 2013/001588 сроком до 30.08.2013 включительно.

Полагает, что недобросовестность может быть усмотрена в действиях ООО "Поливин", ненадлежащим образом исполнившего договор о совершении действий, направленных на получение заказчиком безотзывной банковской гарантии в российских банках (п. 1.1 договора; 276-Д).

Указанный довод надлежит отклонить.

общество фактически не направило заказчику подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

При указанных обстоятельствах, общество на основании части 11 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" правомерно признано заказчиком уклонившимся от заключения контракта.

по правилам статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется лицом на свой риск. Принимая условия контракта, осуществляя их акцепт, победитель гарантирует как добросовестность своих намерений как субъект гражданского оборота, так и достоверность представляемых документов. Представление ненадлежащей банковской гарантии не может рассматриваться в качестве обстоятельства добросовестного исполнения им своих обязанностей и требований части 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что принятые обществом меры по получению указанных им и представленных в материалы дела документов не свидетельствуют о принятии всех необходимых мер. Из материалов дела следует, что для подтверждения достоверности представленной посредником банковской гарантии достаточно было обратиться непосредственно в банк, выдавший данную гарантию. Данные действия не относятся к трудно исполнимым или требующим значительных затрат. С учетом характера обязательства по банковской гарантии общество могло и должно было удостоверится в ее достоверности, однако не приняло надлежащих для этого мер.

При таких обстоятельствах суд правомерно признал незаконным решение антимонопольного органа об отказе в удовлетворении заявления заказчика и принял решение об обязании антимонопольного органа включить сведения об ООО КСПП "Строитель" в реестр недобросовестных поставщиков.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.06.2014 по делу N А32-26486/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.А. Сулименко

Судьи

Г.А. Сурмалян С.С. Филимонова