Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 сентября 2014 г. N 09АП-26143/14

город Москва

08 сентября 2014 г.

Дело N А40-162480/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 01 сентября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 сентября 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Расторгуева Е.Б.,

судей Верстовой М.Е., Птанской Е.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Самойловой С.П.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Стэп Лоджик", ООО "Открытые Информационные Технологии" на решение Арбитражного суда города Москвы от 16 мая 2014 года по делу N А40-162480/2013

по иску ООО "Открытые Информационные Технологии" (ОГРН 1087746828322) к ООО "Стэп Лоджик" (ОГРН 1027700320922) о запрете использования программы ЭВМ, взыскании убытков

третье лицо: Фонд социального страхования Российской Федерации

при участии в судебном заседании:

от истца: Медведев М.Ю. (по доверенности от 11.03.2014), Клюквин В.И. (по доверенности от 12.03.2014), генеральный директор Евдокимов Н.В.;

от ответчика: Меняева З.М. (по доверенности от 15.05.2014), Пятнышева О.В.(по доверенности от 15.05.2014), Евстигнеев М.В. (по доверенности от 15.05.2014);

от третьего лица: Маслакова О.Ю. (по доверенности от 18.04.2014), Малис Ж.В. (по доверенности от 05.05.2014); Абрамова Н.С. (по доверенности от 18.04.2014);

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Открытые Информационные Технологии" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Стэп Лоджик" (далее - ответчик) о запрете использовать программу для ЭВМ "HIST DoCoMo" и взыскании убытков в размере 567 099 999, 9 рублей.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечен Фонд социального страхования Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16 мая 2014 года в иске отказано.

Не согласившись с принятым решением, стороны обратились с апелляционными жалобами.

Истец в своей апелляционной жалобе просит решение суда отменить ввиду его незаконности и необоснованности, принять новый судебный акт об удовлетворении иска.

В апелляционной жалобе, письменных пояснениях, истец ссылается на следующие обстоятельства. Исключительное право на программу для ЭВМ "HIST DoCoMo" принадлежит истцу, которую ответчик без согласия истца использовал при исполнении заключенных с третьим лицом государственных контрактов для эксплуатации и модернизации ЕИИС "Соцстрах". Для подтверждения данного обстоятельства истец ходатайствовал о проведении судебной экспертизы, в удовлетворении которой необоснованно отказано судом первой инстанции. Истец ссылается на то, что программа для ЭВМ "HIST DoCoMo" не создавалась по заказу третьего лица.

Ответчик, третье лицо представили отзывы на апелляционную жалобу истца, письменные пояснения по делу, в которых просят жалобу истца оставить без удовлетворения, утверждая о том, что права истца не нарушены.

Ответчик в своей апелляционной жалобе не согласен с решением суда в части распределения судебных расходов, просит возложить расходы на истца.

Представители лиц, участвующих в деле, в судебном заседании поддержали свои правовые позиции, изложенные в жалобах, отзывах и письменных пояснениях.

До принятия апелляционной жалобы истца к производству в суд апелляционной инстанции поступило заявление об отзыве апелляционной жалобы истца.

Представители истца и руководитель ООО "Открытые Информационные Технологии" на вопрос суда апелляционной инстанции пояснили, что не заявляли о возвращении жалобы в порядке пункта 4 части 1 статьи 264 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не отказываются от апелляционной жалобы на основании части 1 статьи 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просят рассмотреть апелляционную жалобу по существу.

Протокольными определениями от 01 сентября 2014 года суд апелляционной инстанции отказал истцу в проведении по делу экспертизы и в приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, необходимых представить в распоряжение эксперта, поскольку суд считает возможным рассмотреть дело по имеющимся в материалах дела доказательствам. Так же суд отказал истцу в истребовании у третьего лица государственного контракта, предметом которого является создание программы для ЭВМ "HIST DoCoMo", поскольку третье лицо на вопрос суда пояснило, что таким документом не располагает.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционных жалоб и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Исковые требования мотивированы тем, что между ответчиком и Фондом социального страхования Российской Федерации заключены государственные контракты от 02.04.2012 г. N 085 и от 25.01.2013 г. N 2013.3139/012 на выполнение соответственно в 2012 и 2013 годах работ по технической поддержке и сервисному обслуживанию информационных систем и ресурсов Фонда социального страхования Российской Федерации, прикладных функциональных подсистем ЕИИС "Соцстрах".

Истец утверждает, что программа для ЭВМ "HIST DoCoMo", правообладателем которой является Общество с ограниченной ответственностью "Открытые Информационные Технологии" (свидетельство о государственной регистрации программы для ЭВМ от 28.08.2004 г. N 2004611983), используется в составе ЕИИС "Соцстрах".

Ответчик, выполняя работы по государственному контракту для Фонда социального страхования Российской Федерации по технической поддержке, сервисному сопровождению и развитию прикладных функциональных подсистем ЕИИС "Соцстрах" и осуществляя модификацию данной системы, тем самым, по мнению истца, использовал программу для ЭВМ "HIST DoCoMo", принадлежащую истцу.

Истец не предоставлял ответчику права использовать данную программу.

В обоснование своей позиции, истец ссылается на подпункт 2 пункта 1 статьи 1225, статью 1229, пункты 1 и 2 статьи 1259, статью 1260, статью 1262, статью 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также на пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой, если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Поскольку ответчик получил доходы от выполнения работ по государственному контракту в части технической поддержки, сервисного обслуживания и развития информационных систем и ресурсов Фонда социального страхования Российской Федерации в общем размере 567 099 999, 9 рублей незаконно, истец просит суд взыскать с ответчика эту сумму в качестве убытков в виде упущенной выгоды, а также просит запретить ответчику использование программы для ЭВМ "HIST DoCoMo".

Суд апелляционной инстанции считает решение суда об отказе в иске обоснованным, по следующим обстоятельствам.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, среди прочего, программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ).

В соответствии со статьей 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если Гражданским кодексом Российской Федерации не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность.

В силу пункта 1 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности: перевод или другая переработка произведения. Под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя (подпункт 9 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно подпункта 3 пункта 1 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации, защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования о возмещении убытков - к лицу неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для наступления ответственности, установленной правилами названной статьи, необходимо наличие состава (совокупности условий) правонарушения, включающего: факт нарушения другим лицом возложенных на него обязанностей, (совершения незаконных действий или бездействия), наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у заявителя убытками, а также размер причиненных убытков.

При этом для взыскания убытков лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать весь указанный фактический состав. Отсутствие хотя бы одного из условий ответственности не влечет удовлетворение иска.

Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Как разъяснено в пунктах 10, 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

Размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. В частности, по требованию о возмещении убытков в виде неполученного дохода, причиненных недопоставкой сырья или комплектующих изделий, размер такого дохода должен определяться исходя из цены реализации готовых товаров, предусмотренной договорами с покупателями этих товаров, за вычетом стоимости недопоставленного сырья или комплектующих изделий, транспортно-заготовительских расходов и других затрат, связанных с производством готовых товаров.

Учитывая изложенное, истец в силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязан доказать наличие исключительных прав на программу для ЭВМ "HIST DoCoMo", использование ответчиком произведения способами, установленными нормами пункта 2 статьи 1270 ГК РФ, а также размер причиненных ему убытков в виде упущенной выгоды и причинно-следственную связь между действиями ответчика и причиненными убытками.

Суд апелляционной инстанции не усматривает соблюдение истцом указанных условий, на основании следующего.

05.12.1997 г. между Фондом социального страхования Российской Федерации и Закрытым акционерным обществом "Новые информационные системы и технологии" было заключено генеральное соглашение о сотрудничестве, предметом которого являлось совместное участие и взаимодействие сторон в разработке целевого программного, информационного и математического обеспечения для Единой интегрированной информационной системы "Соцстрах" (далее - ЕИИС "Соцстрах").

Разделом III Генерального соглашения предусматривалась безвозмездная передача Закрытым акционерным обществом "Новые информационные системы и технологии" Фондом социального страхования Российской Федерации собственных инструментальных средств создания и ведения баз данных и технологические компоненты создания автоматизированных рабочих мест различного направления для использования их в составе ЕИИС Фонда.

Срок действия генерального соглашения был установлен сторонами по 31.12.2011 г.

Договором N 1 от 01.04.1998 г. к генеральному соглашению стороны согласовали, что авторские права на создаваемые для Фонда социального страхования Российской Федерации подсистемы ЕИИС "Соцстрах" принадлежат исполнителю (Закрытому акционерному обществу "Новые информационные системы и технологии", передавшему их впоследствии истцу), порядок пользования имущественными правами подлежит дополнительному согласованию сторонами договора, а вопросы авторского сопровождения, адаптации, модернизации и внедрения разработанных программных продуктов к предмету договора не отнесены (пункты 2, 3 и 7).

Дополнительным соглашением от 06.08.2004 г. к договору N 08-2000/ФСС от 28.07.2000 г., а также государственным контрактом N 08/050 на выполнение работ по модернизации и развитию единой интегрированной информационной системы Фонда социального страхования Российской Федерации (ЕИИС "Соцстрах") от 01.03.2005 г. установлено, что имущественные права на ЕИИС "Соцстрах" принадлежат - Фонду социального страхования Российской Федерации, имущественные права на инструментальные средства и технологические компоненты, на основе которых создана программа ЕИИС "Соцстрах", принадлежат - Закрытому акционерному обществу "Новые информационные системы и технологии".

Истец в качестве доказательства, подтверждающего его право на использование программы ЭВМ "HIST DoCoMo", ссылается на договор об отчуждении исключительного права от 17.11.2008 г. N 08-1711/4, заключенный между Обществом с ограниченной ответственностью "Открытые информационные технологии" и Закрытым акционерным обществом "Новые информационные системы и технологии", зарегистрированный в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам - 31 мая 2011 года.

Наличие переданных по указанному договору исключительных прав Закрытого акционерного общества "Новые информационные системы и технологии" истец обосновывает указанным выше договором от 01.04.1998 г. N 1 к генеральному соглашению о сотрудничестве от 05.12.1997 г., между Фондом социального страхования Российской Федерации и Закрытым акционерным обществом "Новые информационные системы и технологии".

Кроме этого, между Фондом социального страхования Российской Федерации и Закрытым акционерным обществом "Новые информационные системы и технологии" заключались отдельные договоры.

В частности, договорами от 29.06.2001 г. N 15-092, от 15.05.2003 г. N 15-073, от 17.06.2003 г. N 15-084; от 29.09.2003 г. NN 15-163, 15-164, предусматривалось принадлежность имущественных прав на полученные результаты заказчику, права авторства - исполнителю.

Договорами от 05.11.2001 г. N 15-157, от 08.07.2002 г. NN 15-098, 15-099, 15-100, 15-101, от 27.09.2002 г. N 15-134, от 01.10.2002 г. NN 15-141, 15-142, от 29.09.2003 г. N 15-165, от 27.08.2004 г. N 08-154, от 17.06.2005 г. NN 08-139, 08-140, 08-141 предусматривалось, что все права на результат научно-исследовательской работы являются исключительной собственностью Фонда социального страхования и любое использование их возможно только после его письменного разрешения.

Иных положений о составе имущественных прав разработчика - Закрытого акционерного общества "Новые информационные системы и технологии" на ЕИИС "Соцстрах" представленные в материалы дела договоры, заключенные между Фондом социального страхования Российской Федерации и Закрытым акционерным обществом "Новые информационные системы и технологии", не содержат.

Программа для ЭВМ "HIST DoCoMo" также не упоминается в заданиях, договорах и контрактах на разработку ЕИИС "Соцстрах", а также в отчетных материалах и исходных текстах представленных в материалы дела.

Суд апелляционной инстанции, на основании изложенного, учитывая предмет генерального соглашения, впоследствии заключенных договоров и контрактов ("авторские права на создаваемые для Фонда социального страхования Российской Федерации подсистемы ЕИИС "Соцстрах" принадлежат исполнителю, порядок пользования имущественными правами подлежит дополнительному согласованию сторонами договора, а вопросы авторского сопровождения, адаптации, модернизации и внедрения разработанных программных продуктов к предмету договора не отнесены"; "все права на результат научно-исследовательской работы являются исключительной собственностью Фонда социального страхования и любое использование их возможно только после его письменного разрешения" и другие), при отсутствии каких-либо идентифицирующих признаков таких инструментальных средств и технологических компонентов в договорах и контрактах, а также отсутствии самих таких понятий в законодательстве, приходит к выводу о невозможности определить действительный объем имущественных прав, который был оставлен за разработчиком - Закрытым акционерным обществом "Новые информационные системы и технологии", а который - за Фондом социального страхования Российской Федерации.

Оценив представленные в материалы дела доказательства с учетом требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что представленными в материалы дела доказательствами не доказан факт приобретения ЗАО "Новые информационные системы и технологии" прав на программу для ЭВМ "HIST DoCoMo" в результате исполнения генерального соглашения от 05.12.1997 и договора от 01.04.1998 N 1.

Из буквального толкования генерального соглашения от 05.12.1997 и договора от 01.04.1998 N 1 не следует, что для его исполнения ЗАО "Новые информационные системы и технологии" была предоставлена программа для ЭВМ "HIST DoCoMo" либо по результатам их выполнения возник самостоятельный объект интеллектуальной деятельности - программа для ЭВМ "HIST DoCoMo", исключительные права на которую были переданы в установленном договорами и законом порядке исполнителю - ЗАО "Новые информационные системы и технологии".

Указанные обстоятельства препятствуют признанию ответчика нарушившим исключительные права истца на программу ЭВМ "HIST DoCoMo", поскольку работы по технической поддержке и сервисному обслуживанию прикладных функциональных подсистем ЕИИС "Соцстрах" выполнялись по заданию Фонда социального страхования Российской Федерации на основании заключенных с ответчиком государственных контрактов на выполнение работ по технической поддержке и сервисному обслуживанию информационных систем и ресурсов Фонда социального страхования Российской Федерации.

Доказательств того, что ответчиком совершены незаконные действия по использованию объекта интеллектуальной собственности, а именно программы для ЭВМ "HIST DoCoMo", способами, установленными в пункте 2 статьи 1270 ГК РФ, истцом не представлено. Более того, истец не конкретизировал в исковом заявлении способ незаконного использования ответчиком программы для ЭВМ "HIST DoCoMo".

Истец, считая себя правообладателем программы для ЭВМ "HIST DoCoMo", не представил исходного материала, который передан был ему в качестве экземпляра программы для ЭВМ "HIST DoCoMo" от прежнего правообладателя.

Доводы ООО "Открытые Информационные Технологии" о том, что факт создания ЗАО "Новые информационные системы и технологии" программы для ЭВМ "HIST DoCoMo" подтвержден вступившим в законную силу решением Кузьминского районного суда от 22.08.2013, противоречит нормам части 3 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку обстоятельства создания программы для ЭВМ "HIST DoCoMo" по заказу ФСС РФ и передачи исключительных прав на эту программу ЗАО "Новые информационные системы и технологии" не устанавливались при рассмотрении дела по существу судом общей юрисдикции, кроме того, ответчик и ФСС РФ не были привлечены к участию в деле.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ФСС РФ является правообладателем как системы программы ЕИИС "Соцстрах", так и включенных в нее подсистем и программ.

Суд апелляционной инстанции с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приходит к выводу о том, что исковые требования о запрете использовать программу для ЭВМ "HIST DoCoMo" являются необоснованными, недоказанными и удовлетворению не подлежат.

Истец в рамках настоящего дела также отыскивает убытки в размере 567 099 999, 9 рублей, причиненные ответчиком в связи с незаконным использованием программы для ЭВМ "HIST DoCoMo".

Отказывая в удовлетворении заявленных требований в указанной части, судебная коллегия исходит из недоказанности размера упущенной выгоды, поскольку не признает представленные истцом в обоснование размера упущенной выгоды доказательства достаточными и допустимыми, а также из того, что при отсутствии доказательств использования ответчиком программы для ЭВМ "HIST DoCoMo" требование о взыскании убытков удовлетворению не подлежит.

Упущенная выгода за спорный период определена истцом как стоимость работ по технической поддержке и сервисному обслуживанию прикладных функциональных подсистем ЕИИС "Соцстрах", установленная государственными контрактами, заключенными ответчиком с третьим лицом.

Вместе с тем, упущенная выгода представляет собой доход, который получило бы лицо при обычных условиях гражданского оборота.

Как указано выше, размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. В частности, по требованию о возмещении убытков в виде неполученного дохода, причиненных недопоставкой сырья или комплектующих изделий, размер такого дохода должен определяться исходя из цены реализации готовых товаров, предусмотренной договорами с покупателями этих товаров, за вычетом стоимости недопоставленного сырья или комплектующих изделий, транспортно-заготовительских расходов и других затрат, связанных с производством готовых товаров.

Таким образом, при исчислении размера неполученных доходов первостепенное значение имеет определение достоверности (реальности) тех доходов, которые потерпевшее лицо предполагало получить при обычных условиях гражданского оборота. При определении размера упущенной выгоды должны учитываться данные, которые бесспорно подтверждают реальную возможность получения денежных сумм или иного имущества. Ничем не подтвержденные расчеты о предполагаемых доходах не могут приниматься во внимание.

В силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом, получение прибыли является целью предпринимательской деятельности, но при ее осуществлении возможны негативные последствия, в том числе такие, как получение небольшого размера прибыли, так и неполучение прибыли вообще.

Размер заявленной истцом упущенной выгоды определен расчетным путем и носит предположительный, а не реальный характер.

Истец, приняв во внимание определенную в государственном контракте стоимость работ по технической поддержке и сервисному обслуживанию прикладных функциональных подсистем ЕИИС "Соцстрах", в подтверждение размера упущенной выгоды, не представил каких-либо сведений о необходимых расходах ответчика, связанных с исполнением государственного контракта (выплата заработной платы сотрудникам, перечисление налогов и прочих затрат).

Расчет упущенной прибыли, так же как и рентабельность самой сделки, документально не подтверждены.

Бремя доказывания наличия и размера упущенной выгоды возложено на истца, который должен доказать, что он мог и должен был получить определенные доходы и только нарушение обязательств ответчиком стало причиной, лишившей ее возможности получить прибыль от выполнения работ, оказания услуг.

Доказать факт наличия реальных возможностей произвести и реализовать услуги, то есть получить прибыль, можно, например, через подтверждение наличия у кредитора мощностей, обеспечивающих соответствующую производственную и коммерческую деятельность, а также всех необходимых предпосылок для выполнения работ, оказания услуг, то есть обладание трудовыми ресурсами.

В соответствии с пунктом 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Каких-либо доказательств того, что истец предпринял какие-либо действия (приготовления) для получения этой прибыли не представлено.

Напротив, из материалов дела усматривается и сторонами в суде апелляционной инстанции не оспаривалось, что истец не принимал участие в конкурсе на право заключения указанных государственных контрактов с Фондом социального страхования Российской Федерации.

Таким образом, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что при обычных условиях гражданского оборота истец получил бы в спорный период прибыль именно в указанном им размере.

Поскольку истец не доказал размер отыскиваемых по делу убытков, суд апелляционной инстанции отказывает во взыскании с ответчика убытков (упущенной выгоды).

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и пояснения сторон в их совокупности и взаимной связи по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приходит к выводу о том, что истец не доказал факт причинения ему убытков в результате неправомерных действий ответчика, вину ответчика в причинении обществу убытков, наличие причинно-следственной связи между понесенными истцом убытками и неправомерными действиями ответчика, а также размер убытков (упущенной выгоды).

Поэтому решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит. Нормы материального права правильно применены судом, нарушений норм процессуального права не установлено.

Выводы суда апелляционной инстанции по настоящему делу согласуются с правовой позицией высшей судебной инстанции по другому аналогичному делу N А40-81328/2011.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем госпошлина по иску и апелляционной жалобе относится на истца.

Апелляционная жалоба ответчика так же удовлетворению не подлежит, поскольку согласно решению суда расходы по госпошлине отнесены на истца, которые понесены последним за рассмотрение иска согласно платежному поручению от 13.11.2013 г. N 24 в размере 200 000 рублей.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266, 267, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 мая 2014 г. по делу N А40-162480/2013 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить (перечислить) ООО "Открытые Информационные Технологии" (ОГРН 1087746828322) с депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 153 384 руб. 30 коп., зачисленные на счет суда на основании платежного поручения N 104 от 28.07.2014 г. (Банк получателя: ОАО "Сбербанк России" г. Москва, БИК 044525225, сч. N 30101810400000000225; получатель: ООО "Открытые Информационные Технологии", ИНН 7715708355, КПП 772401001, сч. N40702810738060057854.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий

Е.Б. Расторгуев

Судьи

М.Е. Верстова Е.А. Птанская