Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 сентября 2014 г. N 09АП-33348/14

г. Москва

11 сентября 2014 г.

Дело N А40-18598/14

Резолютивная часть постановления объявлена "04" сентября 2014 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "11" сентября 2014 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судей А.С. Маслова, В.Я Голобородько,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Щетининым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.06.2014 по делу N А40-18598/14, принятое судьей Я.Е. Шудашовой по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ЛОТТЕ Шопинг Рус" (ОГРН: 1057749229670, 121009 г. Москва, Новинский бульвар, д. 8)

о признании недействительными решений Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Москве (ОГРН: 1047704058060, 119048, г. Москва, ул. Доватора д. 12, корп. 2, стр. 5) от 03.09.2013 N 7169, N 997 и об обязании этой же Инспекции возместить НДС за 3 квартал 2010 в размере 11 919 159 руб. и произвести возврат излишне взысканной суммы НДС за 3 квартал 2010 года в размере 1 209 717 руб.

при участии в судебном заседании:

от ИФНС России N 4 по г. Москве - Кривцова К.В. по дов. N 05-17/074551 от 13.11.2013

от ООО "ЛОТТЕ Шопинг Рус" - Песня-Прасолов К.Б. по дов. от 28.05.2014, Гайнулина А.И. по дов. от 03.09.2014

УСТАНОВИЛ:

Решением от 09.06.2014 г. Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные Обществом с ограниченной ответственностью "ЛОТТЕ Шопинг Рус" требования в полном объеме. Признаны недействительными решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Москве от 03.09.2013 N 7169 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и N 997 "Об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению". На Инспекцию Федеральной налоговой службы N 4 по г. Москве в соответствии со статьей 176 Налогового кодекса Российской Федерации возложена обязанность произвести возврат Обществу с ограниченной ответственностью "ЛОТТЕ Шопинг Рус" суммы НДС за 3 квартал 2010 г. в размере 11 919 159 руб. путем зачета в счет погашения недоимки. Также на Инспекцию Федеральной налоговой службы N 4 по г. Москве в соответствии со статьей 79 Налогового кодекса Российской Федерации возложена обязанность произвести возврат Обществу с ограниченной ответственностью "ЛОТТЕ Шопинг Рус" суммы излишне взысканный НДС за 3 квартал 2010 г. в размере 1 209 717 руб. путем зачета в счет погашения недоимки.

Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Москве не согласилась с решением суда первой инстанции и подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Обществом с ограниченной ответственностью "ЛОТТЕ Шопинг Рус" требований по доводам, изложенным в апелляционной желобе. В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель заявителя полагает решение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Отзыв на апелляционную жалобу представлен.

Проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого решения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы N 4 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) проведена камеральная проверка представленной Общества с ограниченной ответственностью "ЛОТТЕ Шопинг Рус" (далее - Заявитель, Общество) уточненной налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2010 года, по окончании которой составлен акт от 09.07.2013 г. N 20335, на который Обществом поданы письменные возражения от 20.08.2013 г. исх. N 687/13. По результатам проверки Инспекцией вынесены решение от 03.09.2013 г. N 7169 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и решение от 03.09.2013 N 997 "Об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" (получено Обществом 10.09.2013 года), согласно которым Обществу доначислен НДС, подлежащий уплате в бюджет в размере 3 695 942, руб.; отказано в правомерности применения налогового вычета по НДС в размере 9 432 934 руб.; отказано в возмещении суммы НДС в размере 11 919 159 руб.; налоговый орган установил правомерным взыскать с Общества сумму неуплаченного (не полностью уплаченного) НДС за 3 квартал 2010 г. в размере 1 209 717 руб. Решением Управления ФНС России по г. Москве (далее - Управление) от 21.10.2013 (исх. N 21-19/108450@) решение Инспекции от 03.09.2013 N 7169 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и решение от 03.09.2013 N 997 "Об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" оставило без изменения, апелляционная жалоба Заявителя - без удовлетворения.

Как установлено судом первой инстанции и не оспаривается сторонами, основным видом деятельности Общества является сдача в субаренду нежилого недвижимого имущества, а также организация оптовой и розничной торговли. В частности, Общество арендовало у ЗАО "ЛОТТЕ РУС" (далее - Арендодатель) на основании договора аренды N 55-01/08Д от 01.08.2008 г., нежилые помещения, расположенные в Торговом Центре по адресу: Москва, Новинский б-р, д. 8, для последующей их сдачи в субаренду (т. 21, л.д.112-139). В рамках исполнения договора аренды Арендодатель выставил Обществу в 3 квартале 2010 г. следующие счета-фактуры: N 1217 от 31.07.2010 на сумму 42 418 548, 87 руб., в т.ч. НДС (18%) - 6 470 626,10 руб.; N 1466 от 31.08.2010 на сумму 43 088 968,47 руб., в т.ч. НДС (18%) - 6 572 893,50 руб.; N 1841 от 30.09.2010 на сумму 42 722 211,99 руб., в т.ч. НДС (18%) - 6 516 947, 59 руб. (т. I, л.д.49-51) - на общую сумму 128 229 729,33 руб., в т.ч. НДС - 19 560 467, 19 руб. В связи с тем, что условия договора аренды были выполнены Арендодателем, услуги по аренде были получены Обществом в полном объеме, что подтверждается актами (т. 1, л.д. 49-51), Общество оплатило согласованную стоимость услуг аренды и приняло их на учет в 2010 году. 14.10.2010 Общество представило в Инспекцию первичную декларацию по НДС за 3 квартал 2010 года (т. I, л.д. 52-54), в которой в состав налоговых вычетов по НДС включило вычеты по счетам - фактурам N 1217 от 31.07.2010 и N 1841 от 30.09.2010. Вычет по счет - фактуре N 1466 от 31.08.2010 в поданной первичной декларации по НДС за 3 квартал 2010 года заявлен не был. 22.03.2013 г. Общество внесло изменения в книгу покупок за 3 квартал 2010 г. и 25.03.2013 г. представило в Инспекцию уточненную N 1 налоговую декларацию по НДС за 3 квартал 2010 г., в которой в состав вычетов была включена сумма НДС по счет - фактуре N 1466 от 31.08.2010 т. I, л.д. 56-58). Согласно Декларации, сумма исчисленного НДС составила 26 617 426 руб., сумма заявленных вычетов - 26 617 426, 00 руб., сумма НДС исчисленная к возмещению - 11 919 159, 00 руб.

По мнению Инспекции, Заявителем занижена налоговая база по НДС на сумму 20.533.012 руб. в связи с предоставлением в субаренду недвижимого имущества по стоимости значительно ниже стоимости арендной платы, которая уплачивается собственнику имущества. В этой связи Инспекции полагает, совершенные Обществом операции экономически нецелесообразны, лишены разумной деловой цели; деловая цель деятельности организации отсутствует, поскольку Заявителем заключены экономически - нецелесообразные договоры с контрагентами, в результате которых Общество получает отрицательный экономический результат (убыток); отсутствуют в действиях налогоплательщика разумный экономический смысл, поскольку сделки, совершенные Обществом, носят заведомо убыточный характер. Данные обстоятельства, по мнению Инспекции, подтверждаются, во-первых, договорами субаренды, представленными на проверку, из которых следует, что стоимость субаренды, выставленной арендаторам субарендатору, значительно ниже, чем стоимость изначальной арендной платы от собственника помещения ЗАО "ЛОТТЕ РУС" к арендатору, что свидетельствует об отсутствии экономической целесообразности таких расходов, при отсутствии прибыли от предпринимательской деятельности; во - вторых, бухгалтерской отчетностью Заявителя, согласно которой деятельность Общества за 2007 - 2011 г.г. носит систематически убыточный характер. Кроме этого, по мнению Инспекции, расходы, понесенные Обществом по аренде и иным платежам, связанные с площадями, арендованными по Договору аренды, и не представленными в субаренду (неиспользованными) не могут использоваться в операциях, подлежащих налогообложению, в связи с чем, затраты, понесенные Обществом по неиспользованным помещениям за 3 кв. 2010 г. в размере 10 958 394, 29 руб. исключила из состава налоговых вычетов. По мнению суда апелляционной инстанции, указанные выводы налогового органа подлежат отклонению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) право на получение вычета возникает у налогоплательщика при выполнении следующих условий:

1) вычеты сумм налога производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами и оформленных в соответствии с требованиями НК РФ;

2) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории РФ, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг);

3) товары (работы, услуги), имущественные права приобретаются налогоплательщиком для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

Иных условий для предъявления НДС к вычету НК РФ не содержит. В данном случае указанные условия Обществом выполнены в полном объеме. В частности, в ходе проведения камеральной налоговой проверки уточненной N 1 налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2010 г. Инспекцией было выставлено требование от 25.04.2013 г. N 18-15/55450-иг о предоставлении документов в обоснование заявленных сумм налоговых вычетов за 3 квартал 2010 г. В ответ на это требование Обществом в налоговый орган были представлены: Договоры субаренды, Книга покупок и дополнительный лист N 4, Книга продаж, Счета -фактуры, Журнал учета полученных счетов - фактур, Акты выполненных работ (оказания услуг), КС-2, КС-3, Карточки бухгалтерских счетов и оборотно - сальдовые ведомости, Бухгалтерская справка, Договор аренды от 01.08.2008 г. N 55-01/08Д.

Кроме этого, по дополнительному требованию налогового органа о предоставлении документов от 29.05.2013 г. N 18-15/029572 о предоставлении информации обо всех арендаторах, о свободных площадях (не сданных в субаренду), о размере эксплуатационных и арендных платежей, о полученных/выданных займах и др., Обществом были представлены: Бухгалтерская справка с приложениями, Оборотно - сальдовые ведомости, анализы счетов, Поэтажный план, Расчет возмещения коммунальных услуг, акты, счета. Таким образом, документы, подтверждающие право на вычет представлены в Инспекцию в рамках камеральной налоговой проверки в полном объеме и в сроки, установленные налоговым законодательством Российской Федерации, что подтверждается содержанием решения Инспекции (стр. 13, 16 Решения налогового органа). Приобретенные Обществом работы/услуги были отражены Обществом на счетах бухгалтерского учета, что не оспаривается Инспекцией. Приобретение всех услуг осуществлялось Обществом в целях осуществления своей непосредственной уставной деятельности (а именно, предоставления услуг по сдаче в субаренду нежилого недвижимого имущества, а также организации оптовой и розничной торговли), облагаемой НДС в общеустановленном порядке. Счета-фактуры, по которым налогоплательщиком заявлены налоговые вычеты в проверяемом периоде, соответствуют требованиям, установленным ст. 169 НК РФ. Реальность исполнения договоров аренды налоговым органом не оспаривается, подтверждена первичными документами, все участники сделок являются организациями, осуществляющими предпринимательскую деятельность, имеют государственную регистрацию. Вычеты НДС заявлены Обществом, в связи с осуществлением реальной предпринимательской деятельности, имеющей деловую цель.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 1 Постановления от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В данном случае налоговым органом не представлены доказательства недобросовестности Общества, поскольку сделка имела разумную деловую цель, контрагентами Общества суммы НДС в бюджет уплачены. Доказательств неправильного исчисления сумм налога Инспекция не представила. Претензий к оформлению или неполноте документов по сделкам с данными контрагентами налоговым органом также не предъявлялось.

В соответствии с пунктами 3 и 4 упомянутого Постановления ВАС РФ N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), а также, если налоговая выгода получена налогоплательщиком вне связи осуществлением реальной предпринимательской деятельности.

Как установлено судом первой инстанции, деятельность Общества связана с предоставлением услуг по сдаче в субаренду нежилого недвижимого имущества, а также организацией оптовой и розничной торговли. Таким образом, заключение Обществом договора аренды площадей торгового центра для дальнейшей их сдачи в субаренду было связано с непосредственным осуществлением Обществом своей хозяйственной деятельности и, следовательно, обусловлено целями делового характера. При этом реальность операций Общества, а также понесенные Обществом затраты Инспекцией не оспариваются. Таким образом, Обществом не была получена какая-либо необоснованная налоговая выгода. Получение Обществом убытка, в данном случае, не является основанием для отказа в возмещении сумм НДС, поскольку положения НК РФ не содержит условия о прибыльности хозяйствования, как условие осуществления налогового вычета по НДС. В свою очередь Заявителем соблюдены все установленные НК РФ условия для осуществления указанного налогового вычета по НДС.

Налоговый орган ссылается на том, что расходы, понесенные Обществом по аренде и иным платежам, связанные с площадями, арендованными по Договору аренды, и не представленными в субаренду (неиспользованными) не могут использоваться в операциях, подлежащих налогообложению и об исключении из состава налоговых вычетов затрат, понесенных Обществом по неиспользованным помещениям за 3 кв. 2010 г. в размере 10 958 394, 29 руб. Данный довод отклоняется по следующим основаниям.

Не может служить основанием для отказа в вычете НДС довод Инспекции на то, что часть площади на момент осуществления налогового вычета по НДС не сдавалась Обществом в субаренду, а, следовательно, не использовалась в целях осуществления операций, признаваемых объектом обложения НДС. Как установлено судом первой инстанции, данные площади пустовали временно и в дальнейшем, после достижения договоренности с субарендаторами, были сданы в субаренду. Кроме того, количество несданных в аренду площадей с каждым периодом уменьшается. В частности, на 31 декабря 2009 года площадь не сданных в субаренду площадей составила 25% от общей сдаваемой площади, на 31 декабря 2010 года - 4% от общей сдаваемой площади, на 31 декабря 2011 года - 3% от общей сдаваемой площади, на 31 декабря 2012 года - 2% от общей сдаваемой площади.

В соответствии с положениями пп. 1 п. 2 ст. 171 НК РФ, вычетам подлежат суммы НДС по товарам (работам, услугам), а также имущественным правам, приобретаемым для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения НДС. Таким образом, положения НК РФ не устанавливает ограничений по вычетам сумм НДС только по тем товарам (работам, услугам), имущественным правам, которые непосредственно используются в облагаемых НДС операциях в соответствующем налоговом периоде.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции обоснованно отклонены выводы налогового органа об отказе в применении вычетов по НДС, определенных расчетным путем как не относящихся к операциям, облагаемым НДС, не основанными на положениях главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации. Доначисление выручки от предоставления помещений в субаренду до соответствия арендной платы по сдаче в субаренду с величиной платежа, уплачиваемого собственнику (ЗАО "ЛОТТЕ РУС"), и распределение по субарендаторам является неправомерным, поскольку расходы, понесенные Обществом по аренде, связанные с площадями, арендованными по Договору аренды, и не представленными в субаренду (неиспользованные (пустующие), площади общего пользования Торгового центра), являются убытками Общества, связанными с производственной деятельностью и не могут рассматриваться в качестве объекта налогообложения, тем более компенсироваться за счет субарендаторов.

Также обоснованным является вывод суда первой инстанции об отсутствии у Инспекции оснований для проверки соответствия уровню рыночных цен, размера арендной платы, согласованной Обществом с субарендаторами.

Согласно п. 1 ст. 40 НК РФ, если иное не предусмотрено указанной статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен. В случаях, предусмотренных п. 2 ст. 40 НК РФ, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги (п. 3 ст. 40 НК РФ).

В данном случае в оспариваемом решении налогового органа указано, что Инспекция, руководствуясь пп. 4 п. 2 и п. 3 ст. 40 НК РФ, осуществила перерасчет налоговой базы и суммы подлежащих уплате налогов. Однако суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что у Инспекции отсутствовали основания для проверки "рыночности" величины арендной платы, согласованной Обществом с субарендаторами, поскольку условия, предусмотренные п. 2 ст. 40 НК РФ для контроля за ценами, в данной ситуации не выполняются в связи со следующим:

- Общество и его контрагенты - субарендаторы являются независимыми лицами, что не оспаривается Инспекцией;

- субаренда помещений не является товарообменной (бартерной) операцией;

- субаренда помещений не является внешнеторговой сделкой;

- в отношении договоров, приведенных Инспекцией (Приложение N 1 к Акту), отсутствует отклонение цен по договорам с субарендаторами более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых Обществом по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени;

- ставки арендной платы, зафиксированные в договорах, указанных Приложение N 1 к Акту, определялись на дату заключения таких договоров. При этом указанные договоры были заключены в разные периоды, промежуток между которыми не является непродолжительньм (например, договор субаренды между Обществом и ООО "ЗАРА СНГ" был заключен 01.09.2007, договор между Обществом и ООО "Наш Дом М" - 01.08.2008, договор Общества с ООО "Брэнд" 31.08.2010);

- площадь, арендуемая субарендаторами по договорам, сравниваемым Инспекцией, является несопоставимой (так, например, площадь, арендуемая ООО "АВ-Инвест" составляет 1 951,2 кв. м, а площадь, арендуемая ООО "Гламберри" составляет 25 кв. м, что Инспекция сама указывает в Акте (Приложение N 1 к Акту). Следовательно, сравниваемые Инспекцией площади не являются идентичными (однородными);

- арендуемые субарендаторами площади расположены на разных этажах Торгового центра, что, в том числе, оказывает влияние на уровень арендной платы (так, например, площади, арендуемые ООО "АВ-Инвест" расположены на минус первом этаже, а площади, арендуемые ООО "Наш Дом М" находятся на пятом этаже). Следовательно, сравниваемые Инспекцией площади не являются идентичными (однородными).

Таким образом, у Инспекции отсутствовали основания для проверки соответствия уровню рыночных цен, размера арендной платы, согласованной Обществом с субарендаторами. В то же время суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу л том, что цены Общества (как по договору аренды, так и по договорам Общества с субарендаторами) соответствуют рыночному уровню.

Перед заключением договора аренды Общество заключило договор N 08 НЕ/01-06 от 13 мая 2008 г. с независимым аудитором - ЗАО "Грант Торнтон Трид РУСОЦЕНКА" (далее - "Оценщик") - для определения рыночной арендной платы за арендуемые Обществом у Арендодателя площади Торгового центра в целях недопущения признания Общества и Арендодателя аффинированными лицами. В соответствии с Заданием на оценку от 25 мая 2008 года Оценщик провел исследования и анализ рынка недвижимости г. Москвы по состоянию на дату оценки и пришел к выводу о том, что рыночная арендная плата (не включая НДС), по состоянию на дату оценки составляет: 13 122 906 долларов США в год или 11 490 119 долларов США в год, с учетом компенсации понесенных Обществом нетипичных затрат на ремонт. Выводы Оценщика об обоснованном уровне цен были основаны на информации о рыночном уровне величины арендной платы в аналогичных торговых центрах, специфике брендов "премиум" класса, представленных в перечне арендаторов Общества, проходимости торговых пространств и других особенностей и условий, влияющих на прибыльность в сфере деятельности Общества. Руководствуясь выводами Оценщика, при заключении договора аренды Общество согласовало с Арендодателем размер арендной платы как "11 490 119 долларов США в год" (п. 4.1.1 Договора аренды)". При этом по итогам анализа отчета Оценщика Инспекция пришла к выводу о том, что цена аренды, указанная в Отчете, является рыночной ценой, применимой к дальнейшей сдаче арендованных площадей в субаренду, и в дальнейшем оперировали данной ценой для определения "справедливой рыночной арендной платы" для субарендаторов, вносящих арендные платежи в зависимости от их товарооборота. Соответственно, Инспекция доначислила НДС Обществу, исходя из определенной таким образом "справедливой рыночной арендной платы" в отношении договоров Общества с субарендаторами, уплачивающими арендную плату в зависимости от товарооборота. При этом Инспекция указала на то, что Общество, заключая договоры субаренды, основанные на зависимости арендной платы от товарооборота субарендаторов, необоснованно принимает на себя риски своих субарендаторов, заключающиеся в недополучении достаточной суммы выручки и невозможности уплатить арендную плату, соответствующую среднерыночной. Указанный довод Инспекции необоснованным по следующим обстоятельствам.

Расчет арендной платы как определенный процент от товарооборота арендатора не противоречит обычной практике работы с арендаторами, сложившейся на рынке. Данный способ расчета позволяет определить размер арендной платы с учетом фактических возможностей арендаторов уплачивать арендную плату, исходя из существующей рыночной ситуации. Такой подход позволил Обществу привлечь субарендаторов и получить доход, в отношении которого Общество исчисляло НДС. При этом налоговый орган не может оценивать целесообразность, и обоснованность принятия тех или иных рисков, связанных с коммерческой деятельностью Общества.

Согласно ст. 40 НК РФ для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен. Налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен в определенных случаях. В случаях, предусмотренных п. 2 ст. 40 НК РФ, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги. Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных п. 4-11 ст. 40 НК РФ. Рыночная цена товара (работы, услуги) - это цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке.

В данном случае Инспекция, в нарушение ст. 40 НК РФ, не установила соответствующие рыночные цены, а также не определила объективные экономические условия, которые оказывают на них влияние; не учла наличие существенных различий между розничным и оптовым рынками аренды; не использовала данные о стоимости арендной платы помещений, расположенных на других этажах Торгового Комплекса, установленной для других субарендаторов; не определила идентичность сравниваемых помещений и оказанных услуг по их характеристикам, техническому состоянию, внутренней отделке, коммуникациям, оснащению телефонной связью и Интернетом, размеру площадей, срокам сдачи в аренду, комфортабельности, доступности прохода, не учтены скидки постоянным клиентам, проходимость, объем товарооборота клиента; не использованы официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги; не провела осмотр помещений, а также допрос свидетелей (например, представителей субарендаторов, которые могли бы дать пояснения об условиях аренды и состоянии помещений).

В частности, цена договора аренды рассчитывалась исходя из того, что данный договор является долгосрочным, цена в нем была установлена в качестве фиксированной суммы. Следовательно, к ценообразованию договора аренды применялся иной подход, который неприменим к договорам аренды с субарендаторами (заключенными на срок значительно меньше срока договора аренды). Кром того, как было отмечено Оценщиком в Отчете, для популярных торговых брендов, являющихся "якорями" независимо от размера занимаемой площади, московский рынок торговой недвижимости становится в некоторой степени "рынком арендатора" - такие ритейлеры имеют возможность выбора, а также могут требовать от арендодателя более низких арендных ставок. Информация, полученная Инспекцией из Отчета, касалась не рыночных цен на идентичные и однородные услуги (арендной платы за идентичные помещения на сопоставимых условиях), а среднерыночной ставки годовой арендной платы за помещения, находящиеся в г. Москве, по другому адресу аналогичных торговых центрах специфики брендов "премиум" класса, а не рыночная стоимость аренды помещений. Следовательно, такой подход противоречит нормам НК РФ и не может служить основанием для исчисления точных сумм взысканных налоговых платежей, что согласно Информационному письму ВАС РФ от 17.03.2003 г. N 71, является основанием для признания перерасчета цен по сделкам незаконным.

С учетом изложенных обстоятельств, у Инспекции отсутствовали основания для проверки рыночности цен Общества, согласованных с субарендаторами, при этом арендные платежи, согласованные между Обществом и субарендаторами соответствуют рыночному уровню, доводы Инспекции об ином неправомерны, необоснованны и не могли являться основанием для отказа Обществу в возмещении сумм НДС.

Согласно п. 12 ст. 40 НК РФ при рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4-11 ст. 40 НК РФ. При этом, согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определениях от 04.12.2003 N 441-0 и N 442-0, суд определяет рыночную цену товаров и услуг не произвольно, а в соответствии с требованиями пунктов 4-11 статьи 40 НК РФ, и учитывая любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки. Следовательно, судебные инстанции по правилам ст. 71 АПК РФ оценивают те доказательства, которые были добыты налоговым органом в ходе мероприятий налогового контроля в подтверждение отклонения более чем на 20 процентов примененных налогоплательщиком цен от рыночных цен, определенных Инспекцией на основании положений статьи 40 НК РФ.

Представленный налоговым органом в материалы дела отчет от 16.12.2013 г. N 52-2/С об оценке рыночной величины годовой арендной платы за объект оценки по состоянию на 30.12.2010 г., в данном случае, не может служить основанием для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции, поскольку составлен вне рамок проведения камеральной налоговой проверки.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение по данному делу, дана надлежащая правовая оценка доводам налогового органа и имеющимся в деле доказательствам. У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Москве.

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.06.2014 по делу N А40-18598/14 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

А.С. Маслов В.Я Голобородько