Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2014 г. N 06АП-4388/14

г. Хабаровск

16 сентября 2014 г.

А37-2134/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 сентября 2014 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей Гричановской Е.В., Иноземцева И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Батьковской Д.А.,

при участии в заседании:

от ФКУ Упрдор "Магадан": представитель не явился, извещен надлежащим образом,

от ООО "КолымаДорСтрой": Калинина М.В., представитель по доверенности от 17.03.2014, Ермак М.В., представитель по доверенности от 11.02.2014, Зябликова М.В., представитель по доверенности от 11.02.2014,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Федерального казенного учреждения "Управление федеральных автомобильных дорог по Магаданской области Федерального дорожного агентства"

на решение от 03.07.2014

по делу N А37-2134/2013

Арбитражного суда Магаданской области,

принятое судьей Астаховой Е.А.,

по иску Федерального казенного учреждения "Управление федеральных автомобильных дорог по Магаданской области Федерального дорожного агентства"

к обществу с ограниченной ответственностью "КолымаДорСтрой"

о расторжении контракта,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение "Управление федеральных автомобильных дорог по Магаданской области Федерального дорожного агентства" (ОГРН 1024900963086, г. Магадан) (далее - ФКУ Упрдор "Магадан") обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "КолымаДорСтрой" (с учетом принятого судом уточнения наименования ответчика) (ОГРН 1104910002790, г. Магадан) (далее - ООО "КолымаДорСтрой") о расторжении долгосрочного государственного контракта от 27.11.2012 N 103-с/ад на оказание услуг по содержанию участка автомобильной дороги общего пользования федерального значения Р-504 "Колыма" Якутск-Магадан км 1869 - км 1975 в Магаданской области.

Требования мотивированы существенным нарушением условий государственного контракта.

Решением от 03.07.2014 в удовлетворении иска отказано.

В апелляционной жалобе ФКУ Упрдор "Магадан" считает судебный акт подлежащим отмене, а иск - удовлетворению.

В обоснование указано на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по контракту, вследствие чего уровень содержания автомобильной дороги на участке км 1869 - км 1975 признан недопустимым, что подтверждается актами оценки оказанных услуг по содержанию с оценкой уровня содержания автомобильной дороги за периоды: с 01.07.2013 по 31.07.2013 и с 01.08.2013 по 31.08.2013.

В период май - сентябрь 2013 года соответствующие проверки проведены также контролирующей организацией - Филиалом ФКУ "Росдортехнология" в ДФО, по результатам которых ответчику также установлен недопустимый уровень содержания, о чем свидетельствуют отчеты от 20.06.2013 и 11.10.2013.

Поскольку указанный филиал является подведомственным учреждением Федеральному дорожному агентству, отчеты Филиала ФКУ "Росдортехнология" в ДФО являются обязательными при оценке уровня содержания автомобильной дороги.

Кроме того, ответчиком не исполнено (исполнено не в полном объеме) 12 предписаний.

Указанное, по мнению заявителя жалобы, является существенным нарушением условий государственного контракта. Поскольку в момент установления дефектов (недостатков) и выдачи предписаний заказчик не мог воспользоваться результатом выполненной работы ответчиком, считает, что исковые требования подлежали удовлетворению.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "КолымаДорСтрой" не согласилось с позицией истца, полагая, что доводы жалобы и документы, представленные в материалы дела, не доказывают ни одно из обстоятельств, которые необходимы для удовлетворения требования о расторжении контракта.

В судебном заседании представители ООО "КолымаДорСтрой" указали на законность и обоснованность оспариваемого решения, не подлежащего отмене по доводам апелляционной жалобы. Дополнительно сослались на выполнение и оплату работ, в связи с чем нарушения прав истца отсутствуют.

ФКУ Упрдор "Магадан", извещенное в соответствии с требованиями статей 121 - 123 АПК РФ, с учетом Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", в судебное заседание своего представителя не направило.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие не явившегося участника процесса.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителей ответчика, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены оспариваемого решения.

Как следует из материалов дела, 27.11.2012 на основании протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 14.11.2012 N 73/12-2 между ФКУ Упрдор "Магадан" (заказчик) и ООО "Хамелеон" (исполнитель) (в настоящее время - ООО "КолымаДорСтрой") заключен долгосрочный государственный контракт N 103-с/ад на оказание услуг по содержанию участка автомобильной дороги общего пользования федерального значения Автомобильная дорога Р-504 "Колыма" Якутск-Магадан км 1869 - км 1975 в Магаданской области (объект) с приложениями и дополнительными соглашениями к нему от 24.12.2012 N 1, от 05.02.2013 N 2, от 15.03.2013 N 3, сроком действия с момента его подписания до 01.07.2018 (т.1 л.д.л.д.10-144, т. 3 л.д.л.д.26-28).

В силу пункта 2.1 контракта исполнитель принял на себя обязательства на оказание услуг по содержанию участка автомобильной дороги общего пользования федерального значения Р-504 "Колыма" Якутск-Магадан км 1869 - км 1975 в Магаданской области в соответствии с требованиями контракта, включая услуги по обеспечению круглогодичного проезда автомобильных транспортных средств по объекту, созданию условий для бесперебойного и безопасного дорожного движения, а также по обеспечению сохранности имущественного комплекса объекта.

Заказчик, в свою очередь, обязался оплатить вышеуказанные услуги, оказанные с надлежащим качеством в соответствии с условиями договора.

Состав объекта контракта, его описание, основные технические и эксплуатационные характеристики и параметры указаны в приложении N 1 к контракту (пункт 2.2 контракта).

Согласно пункту 2.3 контракта услуги по содержанию объекта оказываются исполнителем путем выполнения комплекса услуг, перечисленных в приложении N 3 к контракту.

Обязательства исполнителя предусмотрены пунктом 7.4 контракта, в том числе поддержание требуемого в соответствии с условиями контракта уровня содержания объекта для обеспечения круглогодичного проезда автомобильных транспортных средств по объекту, создание условий для бесперебойного и безопасного дорожного движения, а также обеспечение сохранности имущества, входящего в состав объекта; исполнение предписаний заказчика, выдаваемых в соответствии с пунктом 7.2.3, в связи с реализацией прав заказчика по контракту (пункты 7.4.2, 7.4.3 контракта).

В соответствии с пунктом 2.4 контракта качество оказываемых исполнителем услуг по содержанию объекта оценивается комплексным показателем "Уровень содержания автомобильной дороги", отражающим фактический уровень содержания объекта контракта, значения которого в течение срока действия контракта должны быть не ниже уровня, заданного в пункте 8.1 контракта.

Требования к содержанию объекта установлены в разделе 8 контракта. Согласно пункту 8.1 уровень содержания автомобильной дороги - объекта контракта, обеспечиваемый исполнителем в течение срока содержания объекта, должен быть не ниже установленного в таблице с оценкой в баллах по результатам ежемесячного контроля не ниже указанной оценки: на 2013 год допустимый уровень с оценкой в баллах не ниже 3,0, высокий уровень с оценкой в баллах не ниже 4,85 на участках произведенного капитального ремонта. Уровень содержания объекта оценивается в соответствии с порядком, указанным в приложении N 7 к контракту.

Разделом 16 контракта установлены условия и порядок прекращения контракта.

В соответствии с пунктами 16.3.1, 16.3.4 заказчик вправе обратиться в суд в установленном законодательством Российской Федерации порядке с требованием о расторжении контракта, в том числе в случаях:

- получения исполнителем по результатам ежемесячной оценки уровня содержания объекта, проводимой в соответствии с приложением N 7, оценки "Недопустимый уровень" более трех раз (в сумме) в течение срока действия контракта;

- неисполнения трех и более предписаний заказчика об устранении дефектов содержания.

Ссылаясь на не обеспечение ответчиком требуемого в соответствии с условиями контракта уровня содержания объекта для круглогодичного проезда автомобильных транспортных средств, создания условий для бесперебойного и безопасного дорожного движения, выразившееся в получении 3-х раз оценки уровня содержания "Недопустимый уровень" (пункт 16.3.1 контракта), не исполнении 3-х предписаний заказчика об устранении дефектов содержания объекта (пункт 16.3.4 контракта), ФКУ Упрдор "Магадан" вручило представителю ответчика письмо от 23.10.2013 N 6/2698 с предложением в течение пяти рабочих дней подписать соглашение о расторжении государственного контракта от 27.11.2012 N 103-с/ад (т.2 л.д.л.д.56-60).

Ответчик отказался подписывать соглашение (т.2 л.д.63).

В письмах от 31.10.2013 N 6/2778, от 01.11.2013 N 6/2787, от 12.11.2013 N 6/2906 истец повторно предложил расторгнуть договор, направив новое соглашение о расторжении договора от 12.11.2013, со ссылкой на не исполнение более трех раз предписания заказчика об устранении дефектов содержания объекта (пункт 16.3.4 контракта) (т.2 л.д.л.д.64-75).

Отказ ответчика от расторжения контракта явился основанием для обращения с настоящим иском в суд.

Правоотношения сторон подлежат регулированию положениями главы 37 ГК РФ, а также пунктом 2 статьи 450, статьей 452 ГК РФ, содержащих общие нормы о расторжении договоров.

В соответствии с пунктом 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Согласно пункту 8 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ, действовавшего в спорный период, в редакции Федерального закона от 07.06.2013 N 114-ФЗ, расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В силу пункта 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Согласно пункту 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии со статьей 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Иск мотивирован пунктами 16.3.1, 16.3.4 контракта, предусматривающих право заказчика на обращение с иском в суд о расторжении контракта в случае получения исполнителем по результатам ежемесячной оценки уровня содержания объекта, проводимой в соответствии с приложением N 7, оценки "Недопустимый уровень" более трех раз (в сумме) в течение срока действия контракта, а также неисполнения трех и более предписаний заказчика об устранении дефектов содержания.

В обоснование заявленных требований представлены: акты оценки услуг по содержанию с оценкой уровня содержания автомобильной дороги за период с 01.07.2013 по 31.07.2013 и за период с 01.08.2013 по 31.08.2013; составленные ФКУ "Росдортехнология" отчеты о мониторинге организации и качества выполнения работ по весенне-летне-осеннему содержанию федеральной автомобильной дороги и искусственных сооружений на ней, находящейся в оперативном управлении ФКУ Упрдор "Магадан", от 20.06.2013, о мониторинге хода подготовки автомобильной дороги общего пользования федерального значения "Колыма" (на участке 1187-2021 км), находящейся в оперативном управлении ФКУ Упрдор "Магадан" в зоне чрезвычайной ситуации в результате наводнения 2013 года, к эксплуатации в зимний период 2013-2014 годов и обеспечения требуемого уровня ее содержания от 11.10.2013 (т.1 л.д.л.д.145-151, т.2 л.д.л.д.1-55).

Оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства в порядке статей 65 и 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии наличия условий, при которых истец понес или мог бы понести существенный ущерб и/или лишился бы того, на что был вправе рассчитывать при заключении контракта.

Так, ежемесячная оценка уровня содержания объекта (пункт 16.3.1 контракта) проводится в соответствии с Приложением N 7 к контракту, согласно которому оценка качества исполнения контракта показанию услуг по содержанию автомобильной дороги осуществляется путем фиксации дефектов и несоответствий технико-эксплуатационных показателей конструктивных элементов автомобильной дороги и дорожных сооружений, отнесенных к объекту содержания требованиям, а также путем оценки комплексного показателя "Уровень содержания автомобильной дороги" на всем протяжении автомобильной дороги, за исключением участков, переданных по акту для производства ремонтных работ.

Обнаруженные дефекты являются основанием для уменьшения регулярного платежа за отчетный месяц в соответствии с порядком проведения оценки уровня содержания, указанным в пункте 3 данного Приложения.

Согласно пункту 22 Приложения по результатам проведенной оценки уровня содержания оформляется акт оценки оказанных услуг с оценкой уровня содержания автомобильной дороги, форма которого приведена в приложении п.7.3.5 к настоящему Приложению.

Как следует из материалов дела, в обоснование получения ответчиком оценки "Недопустимый уровень" более трех раз истцом представлены только 2 акта оценки услуг по содержанию с оценкой уровня содержания автомобильной дороги "Недопустимый уровень" за период с 01.07.2013 по 31.07.2013 и за период с 01.08.2013 по 31.08.2013, составленных заказчиком в соответствии с приложением N 7 к контракту.

При этом, суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание отчеты от 20.06.2013, от 11.10.2013, составленные лицом, не являющимся стороной контракта, - ФКУ "Росдортехнология", поскольку указанные отчеты

по форме и содержанию не соответствуют условиям контракта, выполнены без привлечения представителя ответчика при проведении мониторинга, в то время как пункт 1 раздела 3 приложения N 7 к контракту предусматривает производство заказчиком оценки уровня содержания автомобильной дороги в присутствии исполнителя (т.1 л.д.89).

Кроме того, пунктами 6.1, 7.1.2 контракта осуществление контроля за деятельностью ответчика на объекте возложено именно на заказчика - ФКУ "Росдортехнология", в то время как ФКУ "Росдортехнология" проверялась деятельность ФКУ "Росдортехнология", а не ООО "КолымаДорСтрой".

При этом, мониторинг ФКУ "Росдортехнология" проведен с 01.10.2013 по 11.10.2013 - в тот период, когда истец запретил ответчику оказывать услуги по содержанию объекта на период рассмотрения дела N А37-557/2013 в суде апелляционной инстанции (по требованию о расторжении спорного контракта в связи с предоставлением ненадлежащей банковской гарантии), а при проведении мониторинга не соблюден порядок оценки уровня содержания объекта, предусмотренный пунктами 1, 3 раздела 3 Приложения N 7.

По указанным основаниям представленные истцом Отчеты ФКУ "Росдортехнология" от 20.06.2013, от 11.10.2013 являются ненадлежащими доказательствами нарушения ответчиком условий контракта, в связи с чем довод апелляционной жалобы об обратном подлежит отклонению.

Рассматривая настоящий спор, суд первой инстанции также не установил оснований для расторжения контракта по пункту 16.3.4 за неисполнение трех и более предписаний заказчика об устранении дефектов содержания объекта ввиду отсутствия трех неисполненных предписаний.

В обоснование указанного нарушения истцом представлены 15 предписаний и 14 актов проверки исполнения предписаний.

Между тем, согласно материалам дела указанные предписания на даты проверок в большей части выполнены ответчиком частично (т.6 л.д.л.д.16-78).

Так, в соответствии с актами предписания N N 37-ад,42-ад, 47-ад, 50-ад, 58-ад, 64-ад, 66-ад, 72-ад, 73-ад, 74-ад исполнены частично; предписания N N 81-ад, 87-ад исполнены в полном объеме. При этом, предписание N 55-ад и часть пунктов в других предписаниях не были своевременно устранены в связи с отсутствием гарантийного ремонта дороги предшествующим подрядчиком.

За неисполненные на момент проверок 4 предписания ответчиком уплачен штраф, предусмотренный подпунктом "е" пункта 13.4 контракта, в сумме 400 000 рублей (определения Арбитражного суда Магаданской области о прекращении производства по делу в связи с отказом от иска от 13.01.2014 по делу N А37-2154/2013, от 16.01.2014 по делу N А37-2153/2013, от 31.01.2014 по делам N N А37-2133/2013, А37-2152/2013).

Таким образом, предусмотренные пунктом 16.3.4 неисполненные три и более предписания заказчика об устранении дефектов содержания объекта в материалах дела отсутствуют.

При этом, буквальное прочтение положений данного пункта контракта говорит о неисполнении предписания, а не об исполнении предписания не в полном объеме, в связи с чем ссылка в апелляционной жалобе на не исполнение (исполнение не в полном объеме) 12 предписаний подлежит отклонению, как несостоятельная.

Кроме того, недостатки результата работ в заявленный период не являлись неустранимыми и ответчиком устранены, что подтверждается материалами настоящего дела.

Факт выполнения ответчиком спорного контракта подтвержден также судебными актами по делам N N А37-557/2013, А37-2004/2013.

Указанное, учитывая исполнение предписаний на момент вынесения решения, факт выполнения ответчиком работ по контракту, принятых ФКУ Упрдор "Магадан" по актам в соответствии с пунктом 9.7 контракта, по результатам оценки фактического уровня оказания услуг, а также оплату работ в полном объеме (т.5 л.д.л.2-21), свидетельствует о том, что нарушение обязательств в части своевременного и полного исполнения предписаний заказчика об устранении дефектов содержания объекта не привело к существенным нарушениям, влекущим безусловное расторжение контракта.

В связи с изложенным, довод апелляционной жалобы о наличии оснований для удовлетворения исковых требований подлежит отклонению.

Таким образом, поскольку материалы дела не содержат надлежащих и достоверных доказательств того, что нарушение обязательств ответчиком, касающихся выявления дефектов содержания дороги и своевременного их устранения, привело к невозможности использования результата работ, вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований истца по заявленному предмету и основанию является правомерным.

Ссылка в апелляционной жалобе на Закон о защите прав потребителей подлежит отклонению, поскольку данный закон не регулирует правоотношения сторон по настоящему спору.

Иных доводов, имеющих существенное значение для настоящего дела и влияющих на правильность выводов суда, заявителем в апелляционной жалобе не приведено.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о правомерности оспариваемого решения и несостоятельности доводов апелляционной жалобы.

В ходе повторного рассмотрения дела, с учетом доводов апелляционной жалобы, правовых оснований для ее удовлетворения не установлено.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Магаданской области от 03.07.2014 по делу N А37-2134/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

Е.В. Гричановская И.В. Иноземцев