Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2014 г. N 01АП-4246/14

17 сентября 2014 г.

А38-206/2014

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Захаровой Т.А., Протасова Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лукашовой Д.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Интис СМС" (ОГРН 1111690022190, ИНН 1655212022, г. Казань, ул. Пушкина, д. 42А)

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 21.05.2014

по делу N А38-206/2014,

принятое судьей Коноваловым И.М.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Интис СМС"

о признании частично незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 31.10.2013 и незаконным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 31.10.2013 по делу N 03-18/15-2013, о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 09.01.2014 по делу N 03-12/158-2013,

без участия лиц,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Интис СМС" (далее - Общество, ООО "Интис СМС", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, антимонопольный орган) от 31.10.2013 по делу N 03-18/15-2013 в части признания Общества рекламораспространителем, нарушившим требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), незаконным предписания Управления от 31.10.2013 по делу N 03-18/15-2013, о признании незаконным и отмене постановления Управления от 09.01.2014 по делу N 03-12/158-2013 о привлечении Общества к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "ИТ Бизнес Консалтинг" (далее - ООО "ИТ Бизнес Консалтинг"), общество с ограниченной ответственностью "ГрандТелеком" (далее - ООО "ГрандТелеком"), Зейтулаев Руслан Талятович (далее - Зейтулаев Р.Т.), закрытое акционерное общество "ГрандТелеком" (далее - ЗАО "ГрандТелеком").

Решением от 21.05.2014 Арбитражный суд Республики Марий Эл отказал Обществу в удовлетворении заявленных требований.

Общество не согласилось с принятым решением арбитражного суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неполным выяснением обстоятельств дела, имеющих значение для дела, неправильным применением норм материального права и принять по делу новый судебный акт.

Лица, участвующие в деле и извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили, Общество заявило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без его участия.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просило в ее удовлетворении отказать, решение суда первой инстанции - оставить без изменения.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Республики Марий Эл от 21.05.2014 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как следует из материалов дела и установил суд первой инстанции, в Управление поступило обращение Зейтулаева Р.Т. о том, что на номер абонента поступают SMS-сообщения рекламного характера, на получение которых гражданин согласия не давал, а именно: в период с 14.12.2012 по 14.02.2013 абоненту поступили сообщения следующего содержания: "Такси Арбат 700-700. Звони 700-700", "В новый год с надежным такси. Поездка от 80 руб. Звони 700-700", "Такси Арбат 700-700. Подача авто 100 %. Поездка от 70 руб. Звони 700-700".

22.03.2013 антимонопольный орган возбудил дело о нарушении законодательства о рекламе N 03-18/15-2013.

Решением Комиссии Управления от 31.10.2013 по указанному делу спорная реклама признана ненадлежащей ввиду нарушения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Кроме того, заявителю выдано предписание от 31.10.2013, которым Обществу предписано в 5-дневный срок со дня получения предписания прекратить распространение смс-рекламы без предварительного согласия абонента.

Усмотрев в действиях Общества состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, Управление 28.11.2013 составило в отношении него протокол об административном правонарушении, а постановлением от 09.01.2014 по делу N 03-12/158-2013 привлекло Общество к административной ответственности на основании названной нормы с назначением наказания в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Общество не согласилось с указанными решением, предписанием и постановлением антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Частью 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе предусмотрено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

В силу статьи 4 Закона о рекламе отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются настоящим Федеральным законом, а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Из содержания распространенной Обществом информации, с учетом ее размещения путем смс-сообщений, следует, что таковая является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование поддержания интереса к нему и его продвижению на рынке.

Как определено в части 4 статьи 3 Закона о рекламе, под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Судом первой инстанции установлено, что рекламные сообщения были отправлены с СМС-центра 89023708085, принадлежащего ОАО "СМАРТС-Самара".

04.12.2012 между ОАО "СМАРТС-Самара" (исполнитель) и ООО "Интис СМС" (заказчик) заключен договор N 01-02-04-1195, по условиям которого исполнитель обязался по заданию заказчика предоставлять услуги по созданию информационного канала с использованием комплекса исполнителя; исполнитель обязался обеспечить круглосуточное функционирование своего комплекса для получения SMS-сообщений через комплекс заказчика и совместный с заказчиком информационный канал и отправки SMS-сообщений абонентам. При этом в силу пункта 3.2.2 договора заказчик не вправе использовать свой комплекс и комплекс исполнителя для передачи SMS-СПАМа. Заказчик рассылает SMS-сообщения адресатам, которые дали согласие на получение информационных SMS-сообщений.

Оценив условия договора, суд сделал вывод о том, что применительно к законодательству о рекламе ООО "Интис СМС", осуществлявшее рассылку SMS-сообщений, содержащих рекламу, являлось их рекламораспространителем. Так, согласно пункту 5.4 договора исполнитель не является создателем (изготовителем) и распространителем SMS-сообщений, начиная с момента подготовки текста, его редактирования и заканчивая отправкой абонентам. В связи с этим всю ответственность, предусмотренную законодательством за ненадлежащее или незаконное распространение SMS-сообщений и их содержание, в полном объеме несет заказчик.

Кроме того, ООО "Интис СМС" заключило с ЗАО "ГрандТелеком" агентский договор от 01.09.2012 N 00010116 на распространение услуг связи, в силу которого ЗАО "ГрандТелеком" обязалось от своего имени, но за счет ООО "Интис СМС" и по его поручению совершать юридические и фактические действия по реализации услуг связи по организации передачи SMS-сообщений, включая услуги по регистрации, отправке сообщений.

Следовательно, услуги по распространению SMS-сообщений оказывались именно по поручению ООО "Интис СМС", что также подтверждает его участие в распространении рекламы.

В свою очередь ЗАО "ГрандТелеком" на основании договора от 12.11.2012 N 0001114 обязалось оказывать ООО "ИТ Бизнес Консалтинг" комплекс услуг по организации передачи SMS-сообщений, включая услуги по регистрации SMS-сообщений и обеспечению их отправки абонентам через операторов связи.

Проанализировав последовательность договорных отношений между ООО "Интис СМС", ЗАО "ГрандТелеком" и ООО "ИТ Бизнес Консалтинг", арбитражный суд признал их доказательствами взаимосвязанных действий рекламораспространителей.

В частности, исходя из заключенных соглашений ООО "Интис СМС" осуществляло фактическое доведение сведений об услугах такси "Арбат" до абонентов, то есть являлось рекламораспространителем, чем прямо опровергается довод заявителя об обратном.

При этом, как установил суд, именно ООО "Интис СМС" обладало комплексом (совокупностью аппаратно-программных средств) для отправки сообщений. Именно оно заключило договор с оператором связи ОАО "СМАРТС-Самара", на основании которого ему была предоставлена возможность использовать информационный канал для отправки SMS-сообщений.

Довод Общества о том, что оно не может отвечать за распространение рекламы, так как не обладает информацией о содержании SMS-рассылок, суд признал несостоятельным, противоречащим условию договоров о недопустимости рассылки спама, которое обязывало Общество принять необходимые и достаточные меры для предотвращения доставки рекламы потребителям без их согласия.

В данном случае под абонентом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Поскольку Законом о рекламе не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе").

Суд признал неверной ссылку заявителя на согласие абонента на получение от ООО "ИТ Бизнес Консалтинг" смс-рассылок в соответствии с анкетой-купоном от 24.01.2011 N 1257, подписанной гражданином Самсоновым И.В., поскольку абонентом номера, на который была осуществлена рассылка, являлся гражданин Зейтулаев Р.Т. При этом договор на предоставление оператором ОАО "МегаФон" услуг связи заключен Зейтулаевым Р.Т. 12.08.2004 и согласно его объяснениям с этого момента право пользования абонентским номером он никому не передавал, согласия на получение рекламных рассылок лично не выражал.

Таким образом, доказательства, подтверждающие наличие предварительного согласия абонента на получение рекламных сообщений, заявителем не представлено.

При этих условиях спорная реклама правомерно квалифицирована антимонопольным органом и судом первой инстанции в качестве ненадлежащей, а потому вывод о нарушении Обществом части 1 статьи 18 Закона о рекламе является правильным.

Материалами дела подтверждается, что в силу положений пункта 7 статьи 3, части 7 статьи 38 Закона о рекламе Общество является рекламораспространителем спорной рекламы, следовательно, именно оно несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Повторно исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к итоговому выводу о том, что оспариваемые решение в части признания Общества рекламораспространителем, нарушившим требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе, и предписание вынесены уполномоченным органом, соответствуют действующему законодательству и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иное Обществом не доказано.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно отказал Обществу в удовлетворении заявленных требований в этой части.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Событие административного правонарушения, предусмотренного указанной нормой, установлено вышеизложенным.

В силу статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательства, свидетельствующие о том, что Общество предприняло все зависящие от него меры по соблюдению требований законодательства о рекламе, либо невозможность принятия этих мер вызвана чрезвычайными или иными непреодолимыми обстоятельствами, в материалы дела не представлены.

Следовательно, в действиях заявителя имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Оценка действий правонарушителя с позиции положений статьи 2.9 КоАП РФ является самостоятельным этапом судебного исследования по делу.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

При этом согласно пункту 18.1 данного постановления Пленума квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния; применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Оценив характер правонарушения и роль правонарушителя, суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о невозможности применения к совершенному Обществом правонарушению статьи 2.9 КоАП РФ ввиду его малозначительности, поскольку оно посягает на установленный порядок в области распространения рекламы.

Повторно проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд апелляционной инстанции не установил процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении со стороны Управления. Общество надлежащим образом было уведомлено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела.

Постановление от 09.01.2014 вынесено Управлением в пределах срока давности, предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ.

Наказание в виде административного штрафа назначено Обществу по правилам статей 4.1, 4.2, 4.3 КоАП РФ, с учетом характера правонарушения и обстоятельств его совершения, в минимальном размере санкции, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно отказал Обществу в удовлетворении требования.

Доводы, приведенные Обществом в апелляционной жалобе, судом апелляционной инстанции рассмотрены и признаны несостоятельными, не опровергающими установленные по делу обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

Основания для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Республики Марий Эл отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, не установлено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба Общества по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Исходя из положений части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о распределении расходов по государственной пошлине с апелляционной жалобы не рассматривался.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 21.05.2014 по делу N А38-206/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Интис СМС" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.А. Смирнова

Судьи

Т.А. Захарова Ю.В. Протасов