Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 сентября 2014 г. N 19АП-5848/13

город Воронеж

11 сентября 2014 г.

Дело N А48-469/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 сентября 2014 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ушаковой И.В.,

судей Суховой И.Б.,

Поротикова А.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Труновой Т.В.,

при участии:

от закрытого акционерного общества "БАРК": Панкратова В.В., представителя по доверенности от 09.04.2014 (до перерыва); Войтович М.Ю., представителя по доверенности от 19.12.2013; Казакова Р.М., представителя по доверенности от 03.06.2014 (после перерыва),

от Общества с ограниченной ответственностью "Золотой Регион": Карпачевой М.Ю., представителя по доверенности от 10.01.2013 (до перерыва),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "БАРК" на решение Арбитражного суда Орловской области от 19.09.2013 по делу N А48-469/2013 (судья Карасева В.В.) по исковому заявлению Закрытого акционерного общества "БАРК" (ОГРН 1055752008289 ИНН 5752035954) к Обществу с ограниченной ответственностью "Золотой Регион" (ОГРН 1035753003230 ИНН 5753032868) о признании незавершённой строительством пристройки к зданию самовольной постройкой и о её сносе за счет ответчика,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "БАРК" (далее по тексту - истец, ЗАО "БАРК") первоначально обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Золотой Регион" (далее - ответчик, ООО "Золотой регион") об устранении препятствий в пользовании имуществом.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 16.01.2013 года дело N А40-152003/12 по исковому заявлению ЗАО "БАРК" к ООО "Золотой Регион" об устранении препятствий в пользовании имуществом, передано по подсудности в Арбитражный суд Орловской области.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции исковые требования были уточнены, истец просил суд признать незавершённую строительством пристройку к зданию, расположенному по адресу: г. Орел, ул. Октябрьская, д. 27, лит. Д, со стороны ул. Тургенева на территории примыкания ТЦ "Водолей" и ТЦ "Атолл", на земельном участке кадастровый номер 57:25:001 02 20:0006 самовольной постройкой и возложить на ответчика обязанность за свой счет снести данную пристройку.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 19.09.2013 по делу N А48-469/2013 в удовлетворении заявленных исковых требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, ЗАО "БАРК" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение Арбитражного суда Орловской области от 19.09.2013 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Производство по делу приостанавливалось в связи с проведением по делу дополнительной судебной строительно-технической экспертизы.

Рассмотрение дела неоднократно откладывалось для получения дополнительных сведений по делу.

В ходе настоящего судебного заседания в суде апелляционной инстанции представители ЗАО "БАРК" поддержали доводы апелляционной жалобы, считая обжалуемое решение незаконным и необоснованным, полагая, что оно принято с нарушением норм материального и процессуального права, а также при неполном выяснении обстоятельств дела, просили суд его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО "Золотой Регион" возражал против доводов апелляционной жалобы и дополнений, считая решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не подлежащим отмене, а доводы апелляционной жалобы не состоятельными, просил обжалуемое решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 10.09.2014.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса РФ, исследовав имеющиеся доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, заслушав объяснения представителей истца и ответчика, считает необходимым решение суда первой инстанции отменить.

Из материалов дела усматривается, что ЗАО "БАРК" является собственником нежилых помещений, находящихся по адресу г. Орел, ул. Октябрьская, д. 27, лит. Д, пом. 9, пом. 10 (территория примыкания Торгового центра "Водолей" и Торгового центра "Атолл"), что подтверждается свидетельствами о государственной регистрации права от 17.12.2010 серии 57-АБ N 098251 и серии 57-АБ N 098427.

ООО "Золотой Регион" на праве собственности принадлежат нежилое помещение N 1 площадью 1204,7 кв.м, расположенное по адресу г. Орел, ул. Октябрьская, д. 27, лит. Д, пом. N 1, нежилое помещение N46, расположенное по адресу г. Орел, ул. Октябрьская, д. 27, лит. Д, пом. N 46 площадью 222,8 кв.м, расположенное по адресу г. Орел, ул. Октябрьская, д. 27, лит. Д2, пом. 46, нежилое помещение N 1 площадью 1253,3 кв.м, расположенное по адресу г. Орел, ул. Октябрьская, д. 27, лит. Д, Д1, пом. 1, что подтверждается свидетельствами о государственной регистрации права от 13.03.2013 серии 57-АБ N421185, от 15.03.2013 серии 57-АБ N421160, от 15.03.2013 серии 57-АБ N421131.

Кроме того, ответчик на праве собственности владеет земельным участком общей площадью 216,83 кв.м с кадастровым номером 57:25:0010220:6, разрешенное использование: для размещения дополнительных входов в торговый центр и обустройство эскалатора, расположенным по адресу: г. Орел, ул. Октябрьская, 27, при этом земельный участок с кадастровым номером 57:25:0010220:7 (соседний примыкающий) принадлежит ответчику на праве аренды, возникшем на основании заключения с Департаментом имущественной, промышленной и информационной политики Орловской области договора аренды от 07.11.2008 N 875/з (в редакции дополнительного соглашения от 27.10.2011).

Схема расположения указанных земельных участков представлена ответчиком на схеме и не оспаривалась истцом по делу.

Как усматривается из материалов дела, 02.11.2004 Постановлением Администрации г. Орла N 4186 ООО "Золотой Регион" произведено предварительное согласование места размещения пристройки к торговому центру "Атолл".

Полагая, что незавершённая строительством пристройка к зданию, расположенному по адресу: г. Орел, ул. Октябрьская, д. 27, лит. Д, со стороны ул. Тургенева на территории примыкания ТЦ "Водолей" и ТЦ "Атолл", на земельном участке кадастровый номер 57:25:001 02 20:0006, возведена ответчиком самовольно, что повлекло нарушение прав ЗАО "БАРК", обратилось в арбитражный суд с требованиями о признании вышеуказанной пристройки самовольной и возложении на ответчика обязанности за свой счет снести данную пристройку.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, оценив доводы апелляционной жалобы, апелляционной суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с положениями статья 168 Арбитражного процессуального кодекса РФ, пунктом 3 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав", правовая квалификация спорных отношений является прерогативой суда, который должен определить, из какого правоотношения возник спор и какие нормы права подлежат применению при разрешении дела.

По смыслу статьи 6, части 1 статьи 168 и части 4 статьи 170 АПК РФ арбитражный суд не связан квалификацией спорных отношений, которую предлагает истец, и должен рассматривать заявленные требования, исходя из фактических правоотношений сторон.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 АПК РФ, задачами судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую или иную экономическую деятельность.

В силу статей 11, 12 Гражданского кодекса РФ в суде осуществляется защита нарушенных или оспоренных гражданских прав способами, перечисленными в статье 12 названного Кодекса, а также иными способами, предусмотренными законом. Истец свободен в выборе способа защиты своего нарушенного права, однако избранный им способ защиты должен соответствовать содержанию нарушенного права и спорного правоотношения, характеру нарушения. В тех случаях, когда закон предусматривает для конкретного правоотношения определенный способ защиты, лицо, обращающееся в суд, вправе воспользоваться именно этим способом защиты. Необходимым условием применения того или иного способа защиты является обеспечение восстановления нарушенного права.

Согласно пункту 1 статьи 209 Гражданского кодекса РФ собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 222 Гражданского кодекса РФ самовольной постройкой является жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил.

В рассматриваемом случае истец, добиваясь признания спорного объекта самовольной постройкой, указывает на отсутствие у ответчика разрешения на строительство и разрешения на ввод в эксплуатацию указанного объекта.

В соответствии с нормами статьи 51 Градостроительного кодекса РФ строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

Разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов) и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

В соответствии со статьей 8 Градостроительного кодекса РФ утверждение правил землепользования и застройки поселений и выдача разрешений на строительство относятся к полномочиям органов местного самоуправления поселений в области градостроительной деятельности.

Федеральным законом от 06.10.2003 года N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" к вопросам местного значения отнесены утверждение генеральных планов поселения, правил землепользования и застройки, утверждение подготовленной на основе генеральных планов поселения документации по планировке территории, выдача разрешений на строительство (за исключением случаев, предусмотренных Градостроительным кодексом Российской Федерации, иными федеральными законами), разрешений на ввод объектов в эксплуатацию при осуществлении строительства, реконструкции объектов капитального строительства, расположенных на территории поселения, утверждение местных нормативов градостроительного проектирования поселений, резервирование земель и изъятие, в том числе путем выкупа, земельных участков в границах поселения для муниципальных нужд, осуществление муниципального земельного контроля за использованием земель поселения.

Таким образом, исходя из смысла названных норм строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт осуществляются на основании разрешения на строительство, которое выдается органом местного самоуправления по месту нахождения земельного участка, где планируется строительство.

Разрешение на строительство в силу статьи 52 Градостроительного кодекса РФ является единственным документом, удостоверяющим право собственника, владельца, арендатора или пользователя объекта недвижимости осуществлять застройку земельного участка, строительство и прочее.

В свою очередь, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка или в случае строительства, 6

В соответствии со статьей 304 Гражданского кодекса РФ собственник может требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения.

Иск об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения, подлежит удовлетворению в случае, если истец докажет, что он является собственником или лицом, владеющим имуществом по основанию, предусмотренному законом или договором, и что действиями ответчика, не связанными с лишением владения, нарушается его право собственности или законное владение. Такой иск подлежит удовлетворению и в том случае, когда истец докажет, что имеется реальная угроза нарушения его права собственности или законного владения со стороны ответчика (пункт 45 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 10, Пленума ВАС РФ N 22 от 29.04.2010 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав").

В силу пункта 22 того же постановления собственник земельного участка, субъект иного вещного права на земельный участок, его законный владелец либо лицо, права и законные интересы которого нарушает сохранение самовольной постройки, вправе обратиться в суд по общим правилам подведомственности дел с иском о сносе самовольной постройки.

В соответствии со статьей 247 Гражданского кодекса РФ владение и пользование имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляются по соглашению всех ее участников, а при не достижении согласия - в порядке, устанавливаемом судом

Ответчик, так же как и истец, является собственником доли в праве. Тем самым, ответчик вправе применительно к норме статьи 209 Гражданского кодекса РФ самостоятельно определять способы и условия владения, пользования и распоряжения своим имуществом. В силу этого определение порядка пользования находящимся в общей долевой собственности двух самостоятельных субъектов права объектом недвижимости не может быть осуществлено без учета интересов каждого из сособственников.

Из материалов настоящего дела следует, что ответчиком возведена пристройка к зданию, расположенному по адресу: г. Орел, ул. Октябрьская, д. 27, лит. Д, со стороны ул. Тургенева на территории примыкания ТЦ "Водолей" и ТЦ "Атолл", на земельном участке кадастровый номер 57:25:001 02 20:0006.

Как установлено судом, входная группа организована таким образом, что обеспечивает функционирование здания, являясь основным входом на второй этаж торгового комплекса, обеспечивает также проход на первый этаж, имеет конструктивную схему и ограждающую конструкцию: фундамент, стены, перекрытия, кровлю.

Поскольку наружная стена здания, являясь ограждающей несущей конструкцией, принадлежит всем собственникам помещений в здании, возведение входной группы путем пристройки ее к зданию и изменение конструктивных особенностей внешней стены затрагивает права и законные интересы всех собственников объекта капитального строительства

Восстановление нарушенного права в данном случае возможно путем предъявления требования о восстановлении положения, существовавшего до нарушения права общей долевой собственности собственников помещений в здании (Постановление Президиума ВАС РФ от 09.10.2012 N 5377/12).

Не соглашаясь с мнением ответчика и вынесенным по данному делу решением, ЗАО "БАРК" полагая, что ответчиком осуществлена самовольная реконструкция основного здания путем возведения пристройки, без получения согласия общества на осуществление такого строительства, а также указывая на наличие угрозы праву собственности истца, обратилось в апелляционной суд с жалобой.

Как следует из материалов дела, обосновывая свою позицию, ответчик - ООО "Золотой Регион", ссылаясь на постановление Главы администрации города Орла от 02.11.2004 N 418 "предварительном согласовании места размещения пристройки входа в ТЦ "Атолл", постановление администрации города Орла N 286 от 31.01.2005 "О предоставлении земельного участка для строительства 2-х пристроек дополнительных входов в ТЦ "Атолл", письмо администрации г. Орла от 25.09.2006 N 6/5895-и, письмо администрации города Орла от 20.11.2012 N1/14527, письмо исх. N1702 от 28.12.2012 (письмо АУОО "Орелгосэкспертиза" об отсутствии необходимости прохождения экспертизы), письмо Управления архитектуры и градостроительства города Орла от 15.05.2012 исх. N2393-1Б, информационную справку, акт совместной проверки прокуратуры Управления по строительному надзору Орловской области и рабочую документацию, выполненную ООО "Формат Плюс", указывает на то, что спорная пристройка является входной группой и относится к сооружениям вспомогательного назначения, поскольку возведена из легких навесных конструкций, разрешение на строительство которой не требуется.

Из письма главы администрации г. Орла от 20.11.2012 N 1/14527 следует, что в конструктивном плане пристройка представляет собой отдельный объем в металлическом каркасном исполнении, имеющем собственные фундаменты, колонны, балки, косоуры и т.д. и предназначен для обеспечения доступа посетителей на первый и второй этажи торгового комплекса и его параметры не превышают значения, определенного в статьей 49 ГрК РФ, то данное сооружение носит вспомогательный вид использования объекта недвижимости и имеет признак таких объектов, как существование на земельном участке основного здания, в отношении которого вспомогательное строение выполняет соответственно вспомогательную или обслуживающую функцию (т.д. 2, л.д. 97-99).

Правилами землепользования и застройки городского округа "Город Орел", утвержденными решением Орловского городского Совета народных депутатов от 30.10.2008 N 38/616-ГС, статьей 1 определено понятие вспомогательных видов разрешенного использования недвижимости - это виды деятельности, объекты, осуществлять и размещать которые на земельных участках разрешено в силу поименования этих видов деятельности и объектов в статье 54 настоящих Правил в составе градостроительных регламентов применительно к соответствующим территориальным зонам при том, что такие виды деятельности, объекты допустимы только в качестве дополнительных по отношению к основным видам разрешенного использования недвижимости и условно разрешенным видам использования недвижимости и осуществляются совместно с ними.

Из материалов дела следует, что основанием для производства строительных работ в отношении спорной пристройки является постановление Администрации г. Орла от 02.11.2004 N 4186, где орган местного самоуправления производит ответчику предварительное согласование места размещения пристройки к торговому центру "Атолл" для проведения проектно-изыскательских работ под ее строительство по ул. Тургенева в г.Орле.

В дальнейшем на основании Постановления Администрации г. Орла от 31.01.2005 N 286 администрация г.Орла предоставляет ответчику в совместное пользование, без раздела границ в натуре, на условиях аренды сроком на 2 года из земель поселений (пункты 2, 2.1 постановления) два земельных участка кадастровые номера 57:25:0010220:0006 площадью 216,831 кв.м. и 57:25:0010220:0008 площадью 197,997 кв.м., а в частности земельный участок с кадастровым номером 57:25:0010220:0006 для строительства пристройки из легких разборных конструкций для размещения дополнительных входов в торговый центр со стороны ул. Тургенева и обустройства в ней эскалатора.

Материалами дела подтверждается, что ответчик на основании договора купли-продажи, заключённого с Департаментом имущественной, промышленной и информационной политики Орловской области от 04.12.2008 приобрел в собственность земельный участок с кадастровым номером 57:25:0010220:6 (после уточнения) площадью 216,83 кв.м. на котором осуществил строительство спорной пристройки. Право собственности подтверждается свидетельством о государственной регистрации и не оспаривается истцом.

В силу положений статей 65, 71 и 82 АПК РФ, арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, предмет доказывания по конкретному спору определяется судом.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 10, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 22 от 29.04.2010 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав", собственник земельного участка, субъект иного вещного права на земельный участок, его законный владелец либо лицо, права и законные интересы которого нарушает сохранение самовольной постройки, вправе обратиться в суд по общим правилам подведомственности дел с иском о сносе самовольной постройки.

В пункте 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.12.2010 N 143 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам применения арбитражными судами ст. 222 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что правом требовать сноса самовольной постройки наряду с собственником, субъектом иного вещного права на земельный участок, законным владельцем земельного участка, на котором возведена самовольная постройка, обладают и иные лица, права и охраняемые законом интересы которых нарушает сохранение самовольной постройки.

Требование о сносе самовольной постройки, созданной с нарушением обязательных к применению градостроительных и строительных норм и правил, может быть заявлено как в случае отсутствия разрешения на строительство, так и тогда, когда такое разрешение выдавалось, однако сам объект в силу допущенных при его строительстве нарушений не может быть признан безопасным. Иск о сносе самовольной постройки, со ссылкой на данные обстоятельства, подлежит удовлетворению судом только в том случае, если выявленные нарушения являются настолько существенными, что дальнейшее сохранение объекта создает потенциальную угрозу жизни и здоровью граждан.

С этой целью суд при отсутствии необходимых заключений компетентных органов или при наличии сомнения в их достоверности вправе назначить экспертизу по правилам процессуального законодательства.

Учитывая, что на момент разрешения данного спора строительство спорной пристройки не было окончено, а также исходя из того, что суд не обладает специальными познаниями в области строительства и с целью исключения противоречивых выводов специалистов, сделавших заключения с одной стороны об отнесении спорной пристройки к объектам капитального строительства, требующего для его создания получения соответствующего разрешения, а с другой стороны к объектам вспомогательного назначения, судом первой инстанции в порядке статей 82, 86 АПК РФ была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено Федеральному бюджетному учреждению "Орловская лаборатория судебной экспертизы" (эксперту Горяйновой И.В.).

Перед экспертом с учетом мнения сторон были поставлены следующие вопросы: 1) Является ли незавершённая строительством пристройка к зданию, расположенному по адресу: _ зданием вспомогательного назначения? Можно ли отнести спорную пристройку к зданию, возведенному из легких навесных конструкций?

2) Необходимо ли в данной ситуации ответчику перед строительством спорной пристройки получить необходимые разрешения в соответствии с градостроительным законодательством Российской Федерации?

3) Соответствует ли строительство спорной пристройки проектной документации?

4) Имеются ли при строительстве спорной пристройки существенные нарушения градостроительных и строительных норм и правил, создающих угрозу жизни и здоровью людей?

Из поступившего в арбитражный суд заключения эксперта Горяйновой И.В., предупрежденной об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса РФ (т. 3, л.д. 110), от 19.08.2013 года N 583/1-3 следовало, что в соответствии с законодательством (федеральным и местным) спорная пристройка является зданием вспомогательного назначения, ограждающие конструкцию стены и покрытия выполнены из легких навесных конструкций (выводы по первому вопросу). Проектом предусмотрено выполнение работ по организации входа в ТЦ "Атолл", при которых не затрагиваются прочностные характеристики надежности и безопасности строительных конструкций основного здания, не превышаются разрешенные предельные параметры, установленные градостроительным регламентом, в связи с чем разрешение на строительство не требуется (п.п. 4, п. 17 ст. 51 ГрК РФ) (по второму вопросу); строительство спорной пристройки соответствует проектной документации, выполненной ООО "Формат плюс" (по третьему вопросу); по вопросу безопасности здоровью людей - проектная документация является основным документом обеспечивающим безопасность здания (т.д. 3, л.д. 111-126). 11

Не согласившись с указанным заключением эксперта, представитель истца заявил ходатайство об исключении его как недопустимого доказательства по делу, поскольку оно дано экспертом в нарушение требований Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ", а именно эксперт не провел всестороннего исследования объекта и переданных ему материалов дела, в связи с чем дал необъективное заключение по поставленным вопросам, ссылаясь лишь на некоторые материалы дела, такие как письмо администрации г. Орла от 25.09.2006 N 6/5895-и (т.2, л.д. 96), рабочую документацию, выполненную ООО "Формат Плюс" в 2012 году, тогда как разрешение на строительство пристройки давалась в 2005 году (постановление администрации от 31.01.2005 N286, по которое ответчик реализовал, построив помещение площадью 222,8 кв.м. и зарегистрировав на него право собственности (т.2, л.д. 59), экспертом не учтено, что пристройки имеет монолитные фундаменты стаканного типа, что прочно связывает ее с землей, что не относит ее к объектам строительства, возведенных из легких навесных конструкций, экспертом не проведен анализ проектной документации и имеющегося строения, не было проведено исследования самой проектной документации на предмет соответствия ее нормам пожарной безопасности и градостроительным нормам. В удовлетворении ходатайство о проведении повторной экспертизы судом области было отказано.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции, истец вновь заявил ходатайство о проведении по делу повторной экспертизы.

Рассматривая данное ходатайство, суд апелляционной инстанции руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 2 Градостроительного кодекса РФ градостроительная деятельность должна осуществляться с соблюдением требований технических регламентов, безопасности территорий, инженерно-технических требований, требований гражданской обороны, обеспечением предупреждения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, принятием мер по противодействию террористическим актам, соблюдением требований охраны окружающей среды и экологической безопасности, сохранением объектов культурного наследия и особо охраняемых природных территорий.

В силу части 1 статьи 13 Градостроительного кодекса РФ строительство - это создание зданий, строений, сооружений.

Частью 17 статьи 51 Градостроительного кодекса установлено, что выдача разрешения на строительство не требуется в случае:

1) строительства гаража на земельном участке, предоставленном физическому лицу для целей, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, или строительства на земельном участке, предоставленном для ведения садоводства, дачного хозяйства;

2) строительства, реконструкции объектов, не являющихся объектами капитального строительства (киосков, навесов и других);

3) строительства на земельном участке строений и сооружений вспомогательного использования;

4) изменения объектов капитального строительства и(или) их частей, если такие изменения не затрагивают конструктивные и другие характеристики их надежности и безопасности и не превышают предельные параметры разрешенного строительства, реконструкции, установленные градостроительным регламентом;

4.1) капитального ремонта объектов капитального строительства;

5) иных случаях, если в соответствии с настоящим Кодексом, законодательством субъектов Российской Федерации о градостроительной деятельности получение разрешения на строительство не требуется.

В силу статьи 29 Градостроительного кодекса Орловской области от 16.05.2007 N 674-ОЗ выдача разрешений на строительство не требуется в случаях, установленных Градостроительным кодексом Российской Федерации, а также в случаях - возведения строений и сооружений вспомогательного использования как капитального, так и некапитального характера в соответствии с градостроительным планом земельного участка или ранее установленными регламентами, если такие строения и сооружения определены правилами землепользования и застройки в качестве вспомогательных видов использования (хозяйственных сараев, бань, летних кухонь, иных надворных построек, теплиц, парников, навесов).

Приведенное положение относится лишь к постройкам, которые не могут быть использованы в качестве самостоятельных объектов недвижимости. Под строениями и сооружениями вспомогательного использования следует понимать сооружения пониженного уровня ответственности по ГОСТу 27751-88 (СТ СЭВ 384-87) "Надежность строительных конструкций и оснований. Основные положения по расчету", утвержденному Постановлением Госстроя СССР от 25.03.1988 N 48.

Повышенный уровень ответственности следует принимать для зданий и сооружений, отказы которых могут привести к тяжелым экономическим, социальным и экологическим последствиям (резервуары для нефти и нефтепродуктов вместимостью 10000 кв. м и более, магистральные трубопроводы, производственные здания с пролетами 100 м и более, а также уникальные здания и сооружения).

Нормальный уровень ответственности следует принимать для зданий и сооружений массового строительства (жилые, общественные, производственные, сельскохозяйственные здания и сооружения).

Пониженный уровень ответственности следует принимать для сооружений сезонного или вспомогательного назначения (парники, теплицы, летние павильоны, небольшие склады и подобные сооружения).

Из представленного в материалы дела проектного предложения (пояснительная записка 1 -12-ПЗ) (2012 год) не указано к какой группе ответственности относится спорная постройка, применительно к пункту 9.1 ГОСТ Р 54257-2010 "Национальный стандарт Российской Федерации. Надежность строительных конструкций и оснований. Основные положения и требования".

Вместе с тем проектным предложением (пояснительная записка 1 -12-ПЗ), Рабочей документацией на реконструкцию фасада входа ТЦ "Атолл" 3-12 -КТ (2012 год) предусмотрено следующее: конструктивная система - каркасная с монолитными железобетонными перекрытиями; фундамент стоек - столбчатые монолитные железобетонные, кровля - скатная из профнастила; внутренние лестницы - молитные железобетонные ступени по металлическим косоурам из швеллеров. Каркас входа - металлические колонны и балки, с отделкой фасадов композитными панелями с большой массой остекления. Входная группа имеет 2 этажа. Связь между этажами предусматривается по внутренним лестницам.

С учетом изложенного, установить, что спорное строение относится исключительно к зданиям (сооружениям) вспомогательного использования не представляется возможным.

Поскольку, имеющееся в деле заключение эксперта от 19.08.2013 N 583/1-3 однозначных выводов не содержало, судебная коллегия, руководствуясь положениями статей 15, 268, 64, 82, 87 АПК РФ определением от 25.12.2013 назначила по делу N А48-469/2013 дополнительную судебную строительно-техническую экспертизу, предложив экспертам дополнить выводы, сделанные в заключение эксперта от 19.08.2013 N 583/1-3, исследованиями по следующим вопросам:

1. Является ли пристройка к зданию, расположенному по адресу: г. Орел, ул. Октябрьская, д. 27, лит. Д, со стороны ул. Тургенева на территории примыкания ТЦ "Водолей" и ТЦ "Атолл", на земельном участке кадастровый номер 57:25:001 02 20:0006 зданием вспомогательного назначения? Можно ли отнести спорную пристройку к зданию, возведенному из легких навесных конструкций?

2. Является ли строительство спорной пристройки реконструкцией существующего здания, расположенного по адресу: г. Орел, ул. Октябрьская, д. 27, лит. Д, со стороны ул. Тургенева на территории примыкания ТЦ "Водолей" и ТЦ "Атолл", на земельном участке кадастровый номер 57:25:001 02 20:0006?

2. Соответствует ли незавершённая строительством пристройка к зданию, расположенному по адресу: г. Орел, ул. Октябрьская, д. 27, лит. Д, со стороны ул. Тургенева на территории примыкания ТЦ "Водолей" и ТЦ "Атолл", на земельном участке кадастровый номер 57:25:001 02 20:0006 и технические решения, имевшие место при ее строительстве, градостроительным и строительным нормам и правилам, требованиям экологических, санитарно-технических, противопожарных и другим нормам, действующим на территории Российской Федерации?

3. Допущены ли в ходе строительства пристройки к зданию, расположенному по адресу: г. Орел, ул. Октябрьская, д. 27, лит. Д, со стороны ул. Тургенева на территории примыкания ТЦ "Водолей" и ТЦ "Атолл", на земельном участке кадастровый номер 57:25:001 02 20:0006 существенные нарушения градостроительных и строительных норм и правил требований экологических, санитарно-технических, противопожарных и других норм, действующих на территории Российской Федерации, создающие угрозу безопасности, здоровью и жизни граждан; если недостатки допущены, являются ли они устранимыми; Сделать вывод о возможности или невозможности эксплуатации пристройки с учетом назначения основного здания (торговый центр).

4. Влияет ли спорная пристройка к зданию, расположенному по адресу: г. Орел, ул. Октябрьская, д. 27, лит. Д, со стороны ул. Тургенева на территории примыкания ТЦ "Водолей" и ТЦ "Атолл", на земельном участке кадастровый номер 57:25:001 02 20:0006 на прочностные характеристики надежности и безопасности конструкций основного здания и возможности его безопасной эксплуатации в связи возведением пристройки ?

Проведение дополнительной судебной экспертизы было поручено экспертам ФБУ Воронежский региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации (304006, г. Воронеж, ул. Краснознаменная, 2).

По результатам проведенной по делу дополнительной экспертизы в материалы дела экспертами ФБУ Воронежский региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации представлено заключение эксперта N 205/6-3 от 16.04.2014.

В результате представленных материалов и технического обследования объекта исследования эксперты пришли к следующим выводам:

По первому вопросу эксперты сделали вывод о том, что пристройка к зданию, расположенному по адресу: г. Орел, ул. Октябрьская, д.27, лит Д, со стороны ул. Тургенева на территории примыкания ТЦ "Водолей" и АЦ "Атолл", на земельном участке кадастровый номер 57:25:001 02 20:0006 не является зданием вспомогательного назначения.

Осмотром пристройки к зданию, расположенному по адресу: г. Орел, ул. Октябрьская, д.27, лит Д, со стороны ул. Тургенева на территории примыкания ТЦ "Водолей" и АЦ "Атолл", на земельном участке кадастровый номер 57:25:001 02 20:0006 и в соответствии с представленном на исследование проекту "Рабочая документация на реконструкцию фасада входа ТЦ "АТОЛЛ" по ул. Тургенева г. Орла" 3-12-КС, выполненным ООО "ФОРМАТ ПЛЮС", экспертами установлено, что по конструктивному исполнению исследуемая пристройка состоит из железобетонного фундамента стаканного типа (по проекту), стальных колон и стальных прогонов с по прогоном устроено перекрытие из монолитного железобетона по профилированному настилу. В габаритах стальных колонн выполнена кирпичная кладка из силикатного кирпича. Ограждающими конструкциями (стенами) являются стеклопластиковые оконные элементы и листы профилированного настила. Легкие навесные стены, не являясь несущей конструкцией, имеют одно/назначение - ограждать помещения от атмосферных воздействий. Металлический каркас пристройки с железобетонными перекрытиями соединен посредством сварных и болтовых соединений. Монолитное железобетонное перекрытие выполнено на отметках +2,95 (лист проекта 7), +5,95 (лист проекта 8), а так же на лестничных площадках между этажами (лист проекта 9).

Пристройка к зданию, расположенному по адресу: г. Орел, ул. Октябрьская, д.27, лит Д, со стороны ул. Тургенева на территории примыкания ТЦ "Водолей" и АЦ "Атолл", на земельном участке кадастровый номер 57:25:001 02 20:0006 не может быть отнесена к зданию возведенному из легких навесных конструкций.

По-второму вопросу, эксперты пришли к выводу о том, что строительство исследуемой пристройки является реконструкцией существующего здания, расположенного по адресу: г. Орел, ул. Октябрьская, д.27, лит Д, со стороны ул. Тургенева на территории примыкания ТЦ "Водолей" и ТЦ "Атолл", на земельном участке кадастровый номер 57:25:001 02 20:0006, т.к. произошло изменение параметров объекта капитального строительства, его частей (площади, объема), расширение объекта капитального строительства.

Давая заключение по-третьему вопросу, эксперты установили, что пристройка состоит из железобетонного фундамента стаканного типа (решение по проекту), стальных колон и стальных прогонов, по прогонам устроено перекрытие из монолитного железобетона по профилированному настилу. В габаритах стальных колонн выполнена кирпичная кладка из силикатного кирпича. Ограждающими конструкциями (стенами) являются стеклопластиковые оконные элементы и листы профилированного настила. Металлический каркас пристройки с железобетонными перекрытиями соединен посредством сварных и болтовых соединений.

Осмотром установлено, что в местах сопряжения отдельных элементов стальных конструкций сварка выполнена не качественно, а именно шов не ровный, катет шва не равномерный местами шов имеет непровары, окалина со шва не удалена, что не соответствует указаниям рабочей документации л.1, п.п.7,8, так же ГОСТ 5264-80. Металлические конструкции в исследованных элементах не окрашены, имеют следы ржавчины, что не соответствует указаниям рабочей документации л.1, п.П, а так же ГОСТ 9.402-2004, отдельные элементы между собой соединены не плотно, в местах сопряжения пластин имеются зазоры порядка до 3 мм. Места организации прохода между пристройкой и основного здания не проработаны проектом и выполнены путем частичного и полного демонтажа имеющихся ранее ограждающих стеновых панелей основного здания.

Фактически выполненные работы по строительству пристройки к зданию, расположенному по адресу: г. Орел, ул. Октябрьская, д.27, лит Д, со стороны ул. Тургенева на территории примыкания ТЦ "Водолей" и АЦ "Атолл" не соответствуют представленному проекту (заполнение стальных колонн кирпичной кладкой из силикатного кирпича, что придает дополнительную нагрузку на фундаменты, отсутствуют защитные покрытия поверхности металлических конструкций, металлические конструкции не очищены от окислов (окалины, ржавчины, шлаковых включений). Выполненные работы не соответствуют строительным нормам и правилам по устройству металлического каркаса здания, а именно металлические конструкции в исследованных элементах не окрашены, имеют следы ржавчины, отдельные элементы между собой соединены не плотно, в местах сопряжения пластин имеются зазоры порядка до 3 мм, болтовые соединения выполнены болтами не предусмотренными проектом (проектом предусмотрены высокопрочные болты М24, фактически болтовые соединения выполнены болтами М58).

При сравнении фактического исполнения (строительства) пристройки с представленным проектом установлено, что имеются значительные отклонения (отступления) от проектной документации, указанные выше. Следовательно пристройка к зданию, расположенному по адресу: г. Орел, ул. Октябрьская, д.27 лит Д, со стороны ул. Тургенева на территории примыкания ТЦ "Водолей" и ТЦ "Атолл", на земельном участке кадастровый номер 57:25:001 02 20:0006 не соответствует требованию действующих норм.

По-четвертому вопросу, экспертами установлено, что в ходе строительства пристройки к зданию, расположенному по адресу: г. Орел, ул. Октябрьская, д.27, лит Д со стороны ул. Тургенева на территории примыкания ТЫ "Водолей и ТЦ "Атолл", на земельном участке кадастровый номер 57:25:001 02 20:0006 допущены нарушения действующих норм и правил, предъявляемых к данным строениям. Данные нарушения (отклонения) могут угрожать жизни и здоровью граждан в процессе эксплуатации данного здания, т.к. имеется отклонение в конструктивном исполнении узлов основных несущих конструкций данного здания, а также допущены нарушения по качеству выполнения работ при строительстве.

Выявленные отклонения при строительстве пристройки при современно развитии строительной области могут быть устранены, для устранения выявленных недостатков необходимо разработать проект на устранение выявленных недостатков (путем полного или частичного разбора имеющихся конструкций, усиления конструкций, применения дополнительных конструкций).

Сделать вывод о возможности или невозможности эксплуатации пристройки с учетом назначения основного здания (торговый центр), возможно только после разработки дополнительного проекта по устранению имеющихся недостатков, путем полного или частичного разбора имеющихся конструкций, усиления конструкций, применения дополнительных конструкций.

Как указали эксперты, выявленные дефекты могут влиять на целостность конструкции пристройки к зданию, а так же части здания в местах организации проходов между пристройкой и основного здания, т.к. фактическое исполнение имеет отклонение (отступление) от проектной документации, что приводит к изменению работы элементов конструкции данного здания, возникновению ненормативных нагрузок на существующие конструкции, а также к перераспределению нагрузок от проектных.

По-пятому вопросу, эксперты указали на то, что из-за отсутствия проектной документации на основное здание определить наличие влияния возведенной пристройки на прочностные характеристики надежности и безопасности конструкций основного здания решить не представляется возможным.

В силу положений статей 64, 68 АПК РФ заключение эксперта N 205/6-3 от 16.04.2014 является надлежащим доказательством по настоящему делу, поскольку получено судом апелляционной инстанции с соблюдением требований статьи 82 АПК РФ, эксперты Шипилова И.А. и Кондаков А.Н. предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Бесспорных доказательств, свидетельствующих о недостоверности выводов, изложенных в заключении, ответчиком не представлено, в связи с чем довод ответчика о наличии вероятностных и противоречивых выводов в заключениях экспертов подлежит отклонению.

Выводы экспертизы также не противоречат собранным по делу иным доказательствам, исследованным судом.

Из представленного в материалы дела заключения N 32.14-Т, выполненного ООО "ЦНСТЭОН" (технико-строительная экспертиза: исследование влияние пристройки к зданию на несущие конструкции здания лит. Д), приобщенного к материалам дела по ходатайству истца, следует, что пристройка к зданию, расположенному по адресу: г. Орел, ул. Октябрьская, д. 27, лит. Д, со стороны ул. Тургенева на территории примыкания ТЦ "Водолей" и ТЦ "Атолл" относится ко второму (нормальному) уровню ответственности и не является зданием вспомогательного значения. Пристройка и основная часть здания имеют общую ограждающую конструкцию - стену. В общей стене на втором этаже имеются проходы из пристройки в основную часть здания.

Пристройка имеет следующее конструктивное решение: фундаменты -железобетонные стаканного типа; колонны - стальные; стены- ограждающие конструкции (по трем сторонам ограждающими конструкциями служат профилированные листы и стеклопластиковые оконные элементы; перекрытие - монолитный железобетон по профилированному настилу, устроенный по стальным прогонам; габариты стальных колонн заполнены кирпичной кладкой из силикатного кирпича. Сборка индивидуальных элементов в пространственную конструкцию производилась путем устройства сварных и болтовых соединений. Как следует из пояснений представителей, также имеются общие коммуникации.

Доказывая факт негативного влияния пристройки на основное здание путем воздействия на фундамент истцом в материалы дела также представлены: письма ИП Пашинина Н.Н., письмо ОАО "Промводпроект" исх. N 56 от 20.06.2014. Однако, при отсутствии в материалах дела иных доказательств и при условии, что ответчику не была предоставлена возможность участия в исследовании проб грунта, данные документы не могут быть признаны достоверными.

В свою очередь ООО "Золотой Регион" приняв к сведению выявленные экспертами при проведении дополнительной судебной экспертиз недостатки, приступило к их устранению, для чего обществом была разработана корректировка проекта реконструкции фасада входа, по ходатайству ответчика к материалам дела в порядке статей 159, 268 АПК РФ приобщены: копия рабочей документации, копия пояснительной записки к Корректировке проекта реконструкции фасада входа в ТЦ "Атолл" по ул. Тургенева в г. Орле в целях устранения недостатков, выявленных при проведении строительной экспертизы, копия договора подряда с ООО "Стройка", акты КС2.

В порядке статьи 55.1 АПК РФ с целью получения консультации относительно разработанной корректировочной проектной документации была допрошен специалист ОАО "Орелоблкоммунпроект" Каплина Ирина Константиновна, от которого сторонами и судом получены соответствующие консультации, а также получены пояснения представителя ООО "Золотой Регион": Стародубцева С.В. (разработчика рабочей документации).

Также в ходе рассмотрения дела судом апелляционной инстанции для разрешения вопроса о возможности приведения здания лит Д в первоначальное положение до проведения реконструкции, то есть с целью установить возможность демонтировать спорную пристройку без нанесения вреда основному зданию лит. Д, истцом по результатам судебной экспертизы было заявлено ходатайство о вызове эксперта.

Данное ходатайство было удовлетворено судом, поскольку истцом заявлены требования о сносе пристройки к зданию, вопрос о единстве зданий и технической возможности сноса спорного строения без разрушения основного здания входит в предмет исследования по настоящему делу.

В судебном заседании от 16.07.2014 эксперт Шипилова И.А. пояснила суду, что ввиду того, что здание пристройки имеет каркасное устройство, то привести здание в первоначальное положение возможно путем разбора конструкций до нулевой отметки.

Что касается устранения недостатков, то эксперт отметил, что устранение недостатков возможно путем полного снятия обшивки.

Эксперт Шипилова И.А. обратила внимание суда на то, что рабочим проектом на пристройку не были проработаны места организации проходов между пристройкой и основным зданием, а выполнение их путем частичного и полного демонтажа имеющихся ранее ограждающих стеновых панелей основного здания, может привести к обрушению фасадной ограждающей стены основного здания.

В свою очередь ответчиком не представлено доказательств в опровержении указанных обстоятельств, а также доказательств возведения спорной пристройки в соответствии с требованиями действующего законодательства, при наличии выводов о произведенной ответчиком реконструкции существующего здания.

В материалах дела отсутствуют сведения о том, что ответчик принимал меры к легализации самовольной реконструкции, к получению необходимых разрешений на реконструкцию объекта капитального строительства.

Имеющиеся в материалах дела доказательства не заменяют выдаваемых в порядке статьи 51 и статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на реконструкцию и разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

Так, проектное предложение (пояснительная записка 1-12-ПЗ), рабочая документация на реконструкцию фасада входа ТЦ "Атолл" по ул. Тургенева выполнена в 2012 году и свидетельствует о том, какие технические решения, приняты в проекте.

Письмо администрации г. Орла от 25.09.2006 N 6/5895-и не может быть оценено судом как достаточное доказательство, подтверждающее доводы ответчика об отсутствии необходимости получения разрешения на строительство, во-первых, потому что, оно написано в 2006 году, т.е. до разработки проектной документации и начала строительства спорной пристройки, которое было начато в 2012 году; во - вторых, указанное письмо является ответом Администрации на запрос ООО "Золотой регион" исх. N б/н от 07.09.2006 года (т.2 л.д. 95), в котором ответчик просил подтвердить, что сооружение пристроек к ТЦ "Атолл" по проектной документации шифр 21А-04 и шифр 22А-04 относится к объектам вспомогательного использования. Указанная проектная документация была разработана в 2004 году, и не может относиться к спорной пристройке, так как сам ответчик не отрицает, что строительство пристройки осуществлялось по проектной документации, разработанной ООО "Формат Плюс" в 2012 году.

Как установлено судом, входная группа организована таким образом, что обеспечивает функционирование здания, являясь основным входом на второй этаж, исходя из совокупности представленных доказательств пристройка не может быть признана объектом вспомогательного назначения.

Выводов в отношении исследования эксплуатационной безопасности основных несущих конструкций, их прочности, устойчивости и способности выдержать нагрузку представленная ответчиком документация не содержит.

При этом апелляционный суд полагает, что бремя доказывания соответствия фактически возведенного объекта действующим строительным нормам и правилам возлагается на застройщика, поскольку именно им допускаются отступления от общих требований действующего законодательства при строительстве объекта, ввиду чего обоснование строительства им именно сооружения вспомогательного назначения (входной группы) находится в сфере его хозяйственного риска.

В свою очередь, ответчик не представил доказательства возможной безопасной эксплуатации объекта в целом.

Применительно к характеру деятельности (торговый центр), подтверждение данных обстоятельств является необходимым доказательством наличия возможности обеспечить безопасную эксплуатацию реконструированного объекта в настоящее время.

Представленные в материалы дела акты выполненных работ КС2, не являются доказательством фактического и качественного выполнения работ по устранению выявленных недостатков.

Консультация специалиста представляет собой способ исследования доказательств и в отличие от заключения эксперта не является средством доказывания и сама по себе не может являться источником сведений, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела, при наличии замечаний, указанных истцом в письменных объяснениях (исх. N 52 от 29.08.2014).

Исходя из положений статьи 87 АПК РФ, необходимость в повторной экспертизе возникает при наличии сомнений у суда в обоснованности экспертного заключения или наличие противоречий в выводах эксперта. Обоснованность и правильность заключения эксперта N 205/6-3 от 16.04.2014 не вызывает сомнений.

В данном случае, апелляционный суд, установив достаточность представленных по делу доказательств, не усмотрел необходимости в проведении повторной экспертизы и удовлетворения ходатайства ЗАО "БАРК".

Ссылки ответчика на письмо Управления по государственному строительному надзору Орловской области от 19.08.2014 года N 2699/321-Б, подлежат отклонению, поскольку выводы специалиста, в том числе о неполноте экспертного исследований не могут быть признаны состоятельными.

То обстоятельство, что заключение эксперта N 205/6-3 от 16.04.2014 выполнено в отсутствие письма главы администрации г. Орла от 20.11.2012 N 1/14527 в отношении спорного объекта, не лишает заключение эксперта N 205/6-3 от 16.04.2014 доказательственной силы. Судебная коллегия обращает внимание, что ссылки на данный документ и содержащиеся в нем выводы, были сделаны судом при вынесении определения от 25.12.2013, копия которого была направлена экспертной организации. Кроме того, выводы эксперта Горяйновой И.В. были сделаны со ссылкой на письмо администрации от 25.09.2006, что явилось одним из оснований для проведения по делу дополнительной экспертизы.

Разрешая проектирование спорного объекта, администрация города Орла, определила лишь юридическую судьбу земельного участка, обусловив его целевое назначение. Ответственным за соответствие возводимой входной группы градостроительным, строительным нормам и правилам, а также техническим условиям и градостроительным регламентам, в том числе на предмет безопасности с точки зрения надежности конструкций объекта, исключающих возможность его обрушения, возгорания, иного негативного техногенного проявления при обычной эксплуатации и в возможных аварийных и стихийных ситуациях, является ответчик.

Тогда как проведенной по делу экспертизой было установлено, что выявленные в ходе экспертного исследования нарушения (отклонения) могут угрожать жизни и здоровью граждан в процессе эксплуатации данного здания.

В рассматриваемом случае обстоятельство создания спорным строением угрозы жизни и здоровью граждан также подлежат исследованию применительно к обоснованности утверждений истца, заявленных в обоснование иска, о наличии такой угрозы, то есть в доказательство истцом нарушения его прав и законных интересов сохранением постройки.

Устранение же ответчиком допущенных при строительстве нарушений имеет отношение к исполнению решения об устранении таких нарушений, в то время как предметом настоящего иска является снос пристройки, возведенной в процессе самовольной реконструкции здания.

Иное приводило бы к тому, что самовольно возведенное строение, угрожающее жизни и здоровью граждан, имуществу третьих лиц при заявлении ответчиком доводов относительно начала устранения нарушений, допущенных при строительстве, не подлежало бы сносу.

Поскольку материалами дела не установлена возможность устранения выявленных нарушений при строительстве постройки, создающей угрозу жизни и здоровью граждан, не путем сноса строения, а иными способами, поэтому, довод ответчика о том, что снос возведенной постройки не может считаться соразмерным способом защиты нарушенного права, следует признать несостоятельным.

Изложенные выше обстоятельства в их совокупности позволяют апелляционному суду сделать вывод о наличии оснований для признания спорного объекта самовольной постройкой.

Требование о признании объекта самовольной постройкой и его сносе по существу является единым требованием в отношении одного объекта. Положения статьи 222 ГК РФ направлены на устранение последствий такого нарушения, как самовольное строительство. Применительно к самовольной реконструкции это означает приведение объекта недвижимости в то состояние, в котором он находился до реконструкции.

В силу статей 71, 67, 68 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению и с позиций их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности.

При таких обстоятельствах, исследовав и оценив доказательства в их совокупности, исходя из предмета и оснований заявленных требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения требований истца, с возложением обязанности по сносу пристройки на ответчика.

В силу изложенного, применительно к положениям статьи 270 АПК РФ, решение Арбитражного суда Орловской области от 19.09.2013 по делу N А48-469/2013 следует отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ государственная пошлина за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанциях относится на ООО "Золотой Регион".

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции была проведена строительно-техническая экспертиза стоимость которой составила 51 480 руб.; в суде апелляционной инстанции проведена дополнительная судебная строительно-техническая экспертиза, стоимость которой 82 516 руб.

Денежные средства за проведение указанной экспертизы были перечислены ЗАО "БАРК" на депозитный счет Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда платежным поручением N 518 от 10.12.2013 в размере 82 516 рублей.

В силу статей 106, 110 АПК РФ судебные расходы, связанные с проведением судебных экспертиз, подлежат возмещению за счет их отнесения на ответчика в полном объеме.

Кроме того, на лицевом счете Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда для учета операций со средствами, поступающими во временное распоряжение федерального бюджетного учреждения, находится 20 091 руб., перечисленных ЗАО "БАРК" по платежному поручению N 380 от 02.09.2014.

В удовлетворении ходатайства о проведении дополнительной строительно-технической экспертизы судом апелляционной инстанции было отказано.

Денежные средства, перечисленные на лицевой счет Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда для учета операций со средствами, поступающими во временное распоряжение федерального бюджетного учреждения платежным поручением N 380 от 02.09.2014 в сумме 20 091 руб. подлежат возврату на расчетный счет ЗАО "БАРК".

На лицевом счете Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда для учета операций со средствами, поступающими во временное распоряжение федерального бюджетного учреждения, находится 27 266 руб., перечисленных ЗАО "БАРК" по платежному поручению N 238 от 03.06.2014.

Экспертиза пожарной безопасности в ходе рассмотрения дела не проводилась.

Денежные средства, перечисленные на лицевой счет Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда для учета операций со средствами, поступающими во временное распоряжение федерального бюджетного учреждения платежным поручением N 238 от 03.06.2014 в сумме 27 266 рублей подлежат возврату на расчетный счет ЗАО "БАРК".

На лицевом счете Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда для учета операций со средствами, поступающими во временное распоряжение федерального бюджетного учреждения, находится 45 000 руб., перечисленных ООО "Золотой Регион" по платежному поручению N 489 от 16.12.2013. В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции расходы по оплате экспертизы возложены на ЗАО "БАРК"

Денежные средства, перечисленные на лицевой счет Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда для учета операций со средствами, поступающими во временное распоряжение федерального бюджетного учреждения платежным поручением N 489 от 16.12.2013 в сумме 45 000 рублей подлежат возврату на расчетный счет общества с ограниченной ответственностью "Золотой Регион" (ОГРН 1035753003230 ИНН 5753032868).

Руководствуясь статьями 268, частью 2 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 19.09.2013 по делу N А48-469/2013 отменить.

Исковые требования закрытого акционерного общества "БАРК" удовлетворить.

Обязать Общество с ограниченной ответственностью "Золотой Регион" (ОГРН 1035753003230 ИНН 5753032868) осуществить за свой счет снос пристройки к зданию, расположенному по адресу: г. Орел, ул. Октябрьская, д. 27, лит. Д, со стороны ул. Тургенева на территории примыкания ТЦ "Водолей" и ТЦ "Атолл", на земельном участке кадастровый номер 57:25:001 02 20:0006.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Золотой Регион" (ОГРН 1035753003230 ИНН 5753032868) в пользу Закрытого акционерного общества "БАРК" (ОГРН 1055752008289 ИНН 5752035954) судебные расходы по государственной пошлине в сумме 6 000 руб. за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанций; судебные расходы на проведение судебной экспертизы в размере 82 516 руб. 00 коп.

Бухгалтерии Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда:

перечислить со счета сумм во временном распоряжении на расчетный счет Федерального бюджетного учреждения Воронежский региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации (л/с 20316X35130, р/с 40501810920072000002, получатель: УФК по Воронежской области, отдел N 36 УФК по Воронежской области, ИНН 3664011894, КПП 366401001) 82 516 руб., перечисленных Закрытым акционерным обществом "БАРК",

а также перечислить со счета сумм во временном распоряжении на расчетный счет Общества с ограниченной ответственностью "Золотой Регион" (40702810429250000176 в филиале ОАО Банк ВТБ в г. Воронеже, корреспондентский счет 30101810100000000835, БИК 042007835) 45 000 руб., перечисленных платежным поручением N 489 от 16.12.2013;

перечислить со счета сумм во временном распоряжении на расчетный счет Закрытого акционерного общества "БАРК" (40702810247000101176 в Отделении N 8595 Сбербанка России г. Орел, корреспондентский счёт N30101810300000000601, БИК 045402601, ИНН 5752035954, КПП 575201001) 27 266 руб., перечисленных платежным поручением N238 от 03.06.2014;

перечислить с со счета сумм во временном распоряжении на расчетный счет Закрытого акционерного общества "БАРК" (40702810247000101176 в Отделении N 8595 Сбербанка России г. Орел, корреспондентский счёт N 30101810300000000601, БИК 045402601, ИНН 5752035954, КПП 575201001) 20 091 руб., перечисленных платежным поручением N380 от 02.09.2014.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.В. Ушакова

Судьи

И.Б. Сухова А.И. Поротиков