Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2014 г. N 16АП-2737/14

г. Ессентуки

18 сентября 2014 г.

Дело N А63-1414/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 17 сентября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 сентября 2014 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Белова Д.А.,

судей: Афанасьевой Л.В., Цигельникова И.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шрамко А.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 27.05.2014 по делу N А63-1414/2014

по заявлению государственного бюджетного учреждения здравоохранения Ставропольского края "Труновская центральная районная больница", с. Донское, ОГРН 1022603020505,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь, ОГРН 1022601989508,

о признании незаконным и отмене постановления о назначении штрафа по делу N 4 об административном правонарушении от 22.01.2014 (судья З.Р. Тлябичева),

при участии в судебном заседании:

от государственного бюджетного учреждения здравоохранения Ставропольского края "Труновская центральная районная больница": Иванова Г.В., действующая на основании приказа от 01.04.2014 N 10-03/134, Качанова А.В. по доверенности от 16.09.2014;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю: Смерчанский Г.В. по доверенности от 30.04.2014 N 05/4657.

УСТАНОВИЛ:

государственное бюджетное учреждение здравоохранения Ставропольского края "Труновская центральная районная больница", с. Донское (далее по тексту - заявитель, Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь (далее по тексту - административный орган, Управление), о признании незаконным и отмене постановления о назначении штрафа по делу N 4 об административном правонарушении от 22.01.2014.

Заявление Общества мотивировано тем, что в действиях Общества отсутствует состав вмененного ему административного правонарушения предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, поскольку Учреждение не имеет отношения к правонарушению, так как вышеуказанная реклама распространялась на основании договора на оказание услуг N 11 от 07.10.2013, заключенного ЗАО Рекламное агентство "Реклама Центр" и индивидуальным предпринимателем Павлюковой Г.В.

Решением от 27.05.2014 суд требование государственного бюджетного учреждения здравоохранения Ставропольского края "Труновская центральная районная больница" удовлетворил, признал незаконным и отменил постановление о назначении штрафа по делу N 4 об административном правонарушении от 22.01.2014.

Судебный акт мотивирован тем, что административным органом не доказан факт совершения обществом вменяемого заявителю правонарушения.

Не согласившись с таким решением суда, административный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просил отменить Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 27.05.2014 отменить и принять новый судебный акт - в удовлетворении заявленных требований ГБУЗ СК "Труновская ЦРБ" о признании незаконным и отмене Постановления о наложении штрафа по делу N 4 об административном правонарушении, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю - отказать.

По мнению апеллянта действия Управления в полной мере соответствуют положениям Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, что подтверждается материалами административного дела, а выводы суда о том, что Управлением не доказано наличие в действиях Учреждения состава административного правонарушения, противоречат материалам дела.

Учреждение представило отзыв на апелляционную жалобу в котором указывает, что суд первой инстанции правильно оценил все юридически значимые факты и вынес законное и обоснованное решение, просило апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

В судебном заседании представитель Управления поддержал апелляционную жалобу и просил отменить решение суда по основаниям, изложенным в жалобе.

В судебном заседании представители Учреждения возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, в соответствии с доводами апелляционной жалобы.

ИП Павлюкова Г.В. в судебное заседание не явилась, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы уведомлена надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие третьего лица - ИП Павлюковой Г.В.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей сторон, считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению.

Из материалов дела следует, что 04.11.2013 на автодороге Р-269, перед с. Верхнерусское, на щите наружной рекламы Управление зафиксирован факт распространения рекламы следующего содержания "ПЦР Диагностика. С. Донское, ул. Солнечная, 26 тел. 8-86546-33-361, truncrb@mail.ru ГБУЗ СК "Труновская ЦРБ". Выявление и количественное определение ДНК/РНК возбудителей. Вирусных, урогенитальных, онкологических, папилломавирусных, герпес-вирусных, Torch-инфекции, наследственных заболеваний, установление отцовства, современный стандарт, высокоточная диагностика, в режиме реального времени. Все в ваших руках".

В вышеуказанной рекламе медицинских услуг отсутствует предупреждение о наличии противопоказаний к их применению и необходимости получения консультации специалиста.

26 ноября 2013 года Управлением было возбуждено дело N 123 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в отношении ГБУЗ СК "Труновская центральная районная больница".

По результатам рассмотрения дела N 123 в отношении Учреждения было принято решение о признании ненадлежащей рекламу, распространенную ГБУЗ СК "Труновская центральная районная больница", ввиду нарушения Учреждением требований части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38 - ФЗ "О рекламе", а также выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу УФАС по СК для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ).

По результатам рассмотрения дела N 123, в соответствии со статьей 28.5 КоАП РФ в присутствии представителя Учреждения - Качановой Анны Викторовны (доверенность б/н от 13.01.2014), был составлен протокол от 13.01.2014 N 6 об административном правонарушении.

Постановлением по делу об административном правонарушении N 4 от 22.01.2014 Учреждение было признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и

подвергнуто административному наказанию в виде штрафа в размере 101 000 рублей.

Не согласившись с вышеназванным постановлением, Учреждение обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с настоящим заявлением.

Удовлетворяя требования предприятия, суд первой инстанции исходил из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с частью 2 статьи 3 Закона N 38-ФЗ объект рекламирования -товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Исходя из части 5 статьи 3 Закона N 38-ФЗ рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В силу пункта 7 статьи 3 Закона N 38-ФЗ рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Частью 7 статьи 24 Закона N 38-ФЗ установлено, что реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. Эти требования не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 22 постановления от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснил, что согласно части 7 статьи 24 Закона о рекламе реклама лекарственных средств и медицинских услуг должна сопровождаться предупреждением о наличии

противопоказаний к их применению. Понятие и перечень медицинских услуг определены Номенклатурой медицинских услуг, утвержденной приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 27.12.2011 N 1664н. Пункт 10 статьи 2 Федерального закона "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" раскрывает содержание понятия "медицинская деятельность". Из взаимосвязанного толкования указанных норм следует, что понятие "медицинская деятельность" шире, чем понятие "медицинская услуга". В связи с этим судам необходимо учитывать, что правила, установленные частью 7 статьи 24 Закона о рекламе, не распространяются на рекламу медицинской деятельности, не связанной с оказанием медицинских услуг и лекарственными средствами.

В рассматриваемом деле, в спорной рекламе: "ПЦР Диагностика. С. Донское, ул. Солнечная, 26 тел. 8-86546-33-361, truncrb@mail.ru ГБУЗ СК "Труновская ЦРБ". Выявление и количественное определение ДНК/РНК возбудителей. Вирусных, урогенитальных, онкологических, папилломавирусных, герпес-вирусных, Torch-инфекции, наследственных заболеваний, установление отцовства, современный стандарт, высокоточная диагностика, в режиме реального времени. Все в ваших руках", отсутствовало предупреждение о наличии противопоказаний к их применению и необходимости получения консультации специалиста.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, вышеуказанная реклама распространялась на основании договора на оказание услуг N 11 от 07.10.201 3, заключенного ЗАО Рекламное агентство "Реклама Центр" и индивидуальным предпринимателем Павлюковой Г.В.

Оспариваемым постановлением к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ привлечено ГБУЗ СК "Труновская ЦРБ" как рекламодатель.

Административный орган привлечение Учреждения к ответственности мотивирует тем, что согласно договора безвозмездного пользования оборудованием N 1-01/10/2013 от 01.10.2013, заключенного между индивидуальным предпринимателем Павлюковой Г.В. и ГБУЗ СК "Труновская центральная районная больница", предприниматель передает в безвозмездное пользование оборудование необходимое для организации ПЦР-лаборатории. Лицом, оказывающим рекламируемые медицинские услуги на основании лицензии N ЛО-26-01-001974 от 19.07.2013 на осуществление медицинской деятельности, является ГБУЗ СК "Труновская центральная районная больница" и по мнению административного органа именно ГБУЗ СК "Труновская центральная районная больница" является субъектом, в интересах которого непосредственно распространялась указанная реклама.

Индивидуальный предприниматель Павлюкова Г.В. не имеет лицензии на осуществление медицинской деятельности, в связи с чем, Управлением сделан вывод о том, что договор между предпринимателем и ЗАО Рекламное агентство "Реклама Центр" был заключен в интересах ГБУЗ СК "Труновская центральная районная больница".

Суд первой инстанции не принял данный довод управления.

Таким образом, суд первой инстанции сделал вывод, что Управлением не доказано наличие в действиях Учреждения состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Однако суд первой инстанции не в полной мере учел то, что 04 ноября 2013 г. на автодороге Р-269, перед с. Верхнерусское, на щите наружной рекламы была распространена реклама следующего содержания: "ПЦР Диагностика. С. Донское, ул. Солнечная, 26 тел. 8-86546-33-361, truncrb@mail.ru ГБУЗ СК "Труновская ЦРБ". Выявление и количественное определение ДНК/РНК возбудителей. Вирусных, урогенитальных, онкологических, папилломавирусных, герпес-вирусных, Torch-инфекции, наследственных заболеваний, установление отцовства, современный стандарт, высокоточная диагностика, в режиме реального времени. Все в ваших руках".

Таким образом, факт распространения спорной рекламы очевиден и подтверждается материалами дела. Анализ буквального содержания текста спорной рекламы свидетельствует о том, что объектом рекламирования являются конкретные медицинские услуги, оказываемые ГБУЗ СК "Труновская ЦРБ".

Таким образом, внимание потребителей рекламы концентрируется на информации о медицинских услугах, оказываемых ГБУЗ СК "Труновская ЦРБ", адрес и телефон которой указан в тексте рекламы, с целью увеличения количества пациентов, обратившихся в учреждение за оказанием соответствующих медицинских услуг и обеспечения тем самым положительной динамики объема продаж рекламируемых медицинских услуг.

Следовательно, из формы подачи и смысла рекламной информации вытекает, что спорная реклама распространялась в интересах ГБУЗ СК "Труновская ЦРБ", которая в соответствии с лицензией N ЛО-26-01-001974 от 19.07.13 на осуществление медицинской деятельности имеет право оказывать рекламируемые медицинские услуги.

Требование о необходимости указания в рекламе медицинских услуг информации о наличии противопоказаний к их применению и необходимости получения консультации специалистов, установлено частью 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

В соответствии с частью 6 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" ответственность за нарушение требований, установленных частью 7 статьи 24 ФЗ "О рекламе" несет рекламодатель.

Статья 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" определяет, что рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Содержание рекламы - это ее внутреннее наполнение, смысл информации, образный ряд, качество и манера изображения. Рекламодатель - профессионал. Это обязывает его к знанию всех законов и требований к построению рекламного сюжета и виду используемого материала. Только рекламодатель, являющийся изготовителем или продавцом товара, осведомлен о свойствах и качестве товара и он сам одобряет содержание рекламы. Только лицо, оказывающее медицинские услуги и, соответственно, обладающее специальными познаниями в области медицины, может обладать информацией о наличии противопоказаний к применению рекламируемых медицинских услуг.

Общество по смыслу статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38 - ФЗ "О рекламе" является субъектом, в интересах которого непосредственно распространялась указанная реклама. Кроме того, реклама содержала наименование медицинского учреждения, его адрес и телефон: ГБУЗ СК "Труновская ЦРБ" с. Донское, ул. Солнечная, 26, тел.: 8 (86546) 33-361.truncrb@mail.ru.

ГБУЗ СК "Труновская ЦРБ" имеет лицензию на осуществление медицинской деятельности N ЛО-26-01-001974 от 19.07.13 и рекламируемые услуги по проведению медицинских исследований проводит также ГБУЗ СК "Труновская ЦРБ". ГБУЗ СК "Труновская ЦРБ" является продавцом рекламируемых услуг.

Следовательно, именно ГБУЗ СК "Труновская ЦРБ" определило содержание рекламы, и по смыслу статьи 3 ФЗ "О рекламе", является рекламодателем.

Такую позицию подтверждает и сложившаяся судебная практика по аналогичному вопросу (Постановление Федерального Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 05.04.2006 по делу N Ф-08-1246/2006-526А по делу NА-63-20672/2005-С5-5, Постановление 16 Арбитражного апелляционного суда по делу NА63-8736 /2009 от 16.12.2009).

Таким образом, доводы Учреждения о том, что в действиях ГБУЗ СК "Труновская ЦРБ" отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного часть 1 статьи 14.3 КоАП РФ, абсолютно безосновательны и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Кроме того, в целях прекращения нарушения рекламного законодательства в отношении ГБУЗ СК "Труновская ЦРБ"" было возбуждено дело по признакам нарушения законодательства о рекламе, по результатам рассмотрения которого учреждение было признано нарушившим ч.7 ст.24 ФЗ "О рекламе" и ему было выдано предписание о прекращении нарушения. Выданные Ставропольским УФАС России ненормативные акты (решение и предписание) ГБУЗ СК "Труновская ЦРБ" обжалованы не были и вступили в законную силу. Более того, предписание выданное ГБУЗ СК "Труновская ЦРБ", о прекращении нарушения было фактически исполнено, распространение рекламы прекращено.

Так же в материалах дела имеется письмо ГБУЗ СК "Труновская ЦРБ" вх. N 12056 от 20.11.13. в ответ на запрос Ставропольского УФАС России, в котором учреждение указывает на то, что "в настоящее время информация о лицензии на рекламу внесена".

Следовательно, ГБУЗ СК "Труновская центральная районная больница" не только знало о распространении рекламы медицинских услуг, но ещё и предпринимало действия, направленные на изменение содержания рекламы, т.е. определяло содержание спорной рекламы. Указанный факт также подтверждает довод антимонопольного органа о том, что рекламодателем спорной рекламы является ГБУЗ СК "Труновская ЦРБ".

Довод Учреждения о том, что рекламодателем спорной рекламы является ИП Павлюкова, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Указанный вывод следует из пояснений ИП Павлюковой Г.В. о том, что она заключила договор на распространение рекламы с ЗАО РА "Реклама Центр" с целью изучения потребительского спроса на медицинскую услугу - ПЦР - диагностику.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.06 N 38-ФЗ "О рекламе", реклама-информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Следовательно, целью распространения рекламы - является не изучение потребительского спроса как заявила ИП Павлюкова Г.В., а привлечение внимания к объекту рекламирования (медицинским услугам, оказываемым ГБУЗ СК "Труновская ЦРБ"), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

ИП Павлюкова Г.В. не имеет лицензии на осуществление медицинской деятельности.

В рекламе распространенной на щите наружной рекламы на автодороге Р-269, перед с. Верхнерусское, содержится не только информация о медицинских услугах, но и наименование организации осуществляющей данные услуги, адрес, телефон и электронный адрес именно ГБУЗ СК "Труновская ЦРБ".

Данная реклама явно направлена не на изучение потребительского спроса, а на привлечение потенциальных потребителей для проведения медицинских исследований, в ГБУЗ СК "Труновская ЦРБ".

При этом связь наличия статуса рекламодателя с тем, кто оплачивает данные услуги, нормативно не установлена.

При указанных обстоятельствах довод Учреждения о том, что ГБУЗ СК "Труновская ЦРБ" не является рекламодателем в рассматриваемом случае - не соответствует действительности, так как договор на размещение рекламы хоть и был заключен ИП Павлюковой Г.В., данная реклама распространялась именно в интересах ГБУЗ СК "Труновская ЦРБ".

Поскольку 04 ноября 2013 г. на автодороге Р-269, перед с. Верхнерусское, на щите наружной рекламы ГБУЗ СК "Труновская ЦРБ" допущено нарушение в области законодательства о рекламе, то в деянии Учреждения содержатся признаки административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Нарушений процедуры привлечения Учреждения к административной ответственности судом первой и апелляционной инстанции не установлено. Протокол об административном правонарушении составлен и дело рассмотрено должностными лицами Управления в рамках предоставленных законом полномочий, в присутствии представителя Учреждения. Назначенное наказание соответствует санкции за совершение данного правонарушения.

При назначении административного наказания административным органом были учтены характер совершенного Учреждением административного правонарушения, смягчающие и отягчающие обстоятельства.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции считает необходимым отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Учреждения в полном объеме.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 27.05.2014 по делу N А63-1414/2014 отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

В удовлетворении заявления государственного бюджетного учреждения здравоохранения Ставропольского края "Труновская центральная районная больница" - отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Д.А. Белов

Судьи

Л.В. Афанасьева И.А. Цигельников