Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2014 г. N 15АП-11044/14

город Ростов-на-Дону

23 сентября 2014 г.

дело N А53-2216/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 16 сентября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 сентября 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филимоновой С.С.,

судей Соловьевой М.В., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Манджиевым П.С.,

при участии:

от ООО "Дорис": представитель по доверенности от 17.03.2014 Похлебина О.А.;

от Министерства транспорта Ростовской области: представитель Гаевский С.В. по доверенности от 16.04.2014 N 10/682, удостоверение N 260;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: заместитель начальника отдела Моргунова Ю.В. по доверенности N 48 от 29.08.2013, удостоверение N 8215;

от Государственного унитарного предприятия Ростовской области "Азовское дорожное ремонтно-строительное управление": представитель Пономарева Л.Н., по доверенности от 23.05.2014, паспорт;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Министерства транспорта Ростовской области и Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.05.2014 по делу N А53-2216/2014, принятое судьей Запорожко Е.В., по иску общества с ограниченной ответственностью "Дорис" к ответчикам Министерству транспорта Ростовской области; Государственному унитарному предприятия Ростовской области "Азовское дорожное ремонтно-строительное управление", при участии Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области, о признании недействительными торгов по размещению государственного заказа,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ДОРИС" (далее - ООО "ДОРИС", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к Министерству транспорта Ростовской области (далее - Минтранс РО, министерство) о признании недействительными торгов по размещению государственного заказа на право заключения государственного контракта с Министерством транспорта Ростовской области на выполнение работ по контролю качества выполняемых дорожных работ подрядными организациями, размещенного в форме открытого конкурса N 0158200000513000332.

В обоснование иска общество указало, что победителем конкурса явилось государственное унитарное предприятие, осуществляющее деятельность в сфере дорожного хозяйства и транспорта и являющееся подведомственным ответчику (заказчику) субъектом, который не должен быть допущен к участию в конкурсе. Данная организация не имеет опыта самостоятельного выполнения работ по сопоставимым объектам, на рынке услуг по стройконтролю участия не принимала, в связи с чем по данному критерию необоснованно получила 12 баллов. Из конкурсной документации не ясно, по какому критерию ответчик оценил опыт победителя торгов. ООО "ДОРИС" указало, что спорный конкурс необоснованно был размещен по коду классификации товаров, работ, услуг 3321109 Приборы контрольно-измерительные прочие, что позволило заказчику разместить заказ в форме конкурса, а не аукциона. Фактически предметом контракта являются работы по строительному контролю, входящие в раздел 4500000 Услуги строительные и объекты строительства, а не в раздел 3320000 Приборы оптические, фото- и киноаппаратура. Кроме того, документы в подтверждение полномочий лица на осуществление действий от имени участника размещения заказа содержат недостоверные и противоречивые сведения - трудовой договор от 14.08.2012 с директором предприятия Окуневым В.В. подписан последним 08.08.2012, то есть за 6 дней до даты самого договора; решение об одобрении или о совершении крупной сделки отсутствует. Контроль качества выполняемых дорожных работ третьими лицами предприятием не производился.

Ответчик с иском не согласился, в представленном в материалы дела отзыве указал, что никаких преимуществ для государственных унитарных предприятий конкурсная документация не содержит. ГУП РО "Азовское ДРСУ" является коммерческой организацией, допущено к участию в конкурсе правомерно. Сопоставимым считается объект, виды работ которого соответствуют видам работ согласно предмету конкурсной документации. В качестве объектов, соответствующих видам работ согласно конкурсной документации, ГУП РО "Азовское ДРСУ" представлено 96 объектов, ООО "ДОРИС" - 40 объектов, исходя из чего заявке предприятия присвоено 60 баллов, заявке истца - 50 баллов. В рамках операционного и входного контроля предприятие контролировало все параметры, указанные в части II Техническая часть конкурсной документации. В составе заявки предприятия содержится свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, где, среди прочих, указаны работы по осуществлению строительного контроля при строительстве, реконструкции и капитальном ремонте автомобильных дорог и аэродромов, мостов, эстакад и путепроводов, а также представлено свидетельство об оценке состояния измерений в лаборатории, удостоверяющее наличие в испытательной лаборатории ГУП РО "Азовское ДРСУ" условий, необходимых для выполнения измерений в закрепленной за лабораторией области деятельности, что подтверждает соответствие предприятия требованиям к лицам, осуществляющим выполнение работ, являющихся предметом торгов (т.4, л.д. 97-102).

Определением суда от 28.04.2014 к участию в деле также привлечено третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне Министерства транспорта Ростовской области государственное унитарное предприятие Ростовской области "Азовское дорожное ремонтно-строительное управление" (далее - ГУП РО "Азовское ДРСУ", предприятие).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 19.05.2014 признаны недействительными торги по размещению государственного заказа на право заключения государственного контракта с Министерством транспорта Ростовской области на выполнение работ по контролю качества выполняемых дорожных работ подрядными организациями, размещенного в форме открытого конкурса N 0158200000513000332. Судебный акт мотивирован тем, что предмет спорного государственного контракта включен в перечень работ, размещение которых может осуществляться исключительно в форме аукциона; размещение данного вида работ в форме открытого конкурса влечет недействительность торгов. Также суд исходил из того, что победитель торгов находится в силу действующих нормативных актов в ведомственном подчинении организатора конкурса, что является недопустимым, поскольку нарушает положения Закона о защите конкуренции.

Решение суда обжаловано Министерством транспорта Ростовской области и Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Министерство транспорта ссылается на то, что судом не установлен факт совершения заказчиком (организатором торгов) каких-либо действий в рамках спорных торгов, нарушающих требования законодательства о защите конкуренции. По мнению заявителя жалобы, его полномочия в отношении унитарного предприятия исчерпываются решением общих вопросов и не распространяются на его текущую деятельность. Кроме того, в силу Закона N 94-ФЗ участником торгов может быть любое лицо независимо от организационно-правовой формы. Также министерство полагает, что суд неверно определил тип работ, являющихся предметом государственного заказа, в связи с чем сделал необоснованный вывод о несоблюдении формы размещения заказа.

УФАС по РО в своей апелляционной жалобе указало, что нормы Закона N 135-ФЗ не содержат запрета на участие в торгах юридических лиц, учредителями которых являются организатор торгов либо заказчик работ. Предметом заказа является выполнение работ по контролю качества выполняемых подрядными организациями дорожных работ. Анализ конкурсной документации позволяет прийти к выводу, что результатом исполнения указанного вида работ является предоставление заказчику физико-механических данных (параметров, характеристик) о состоянии дорожного покрытия. Аукционной документацией не предусматривается при выполнении работ, являющихся предметом заказа, осуществлять мероприятия, проводимые в рамках строительного контроля, не устанавливаются к участникам заказа требования, предъявляемые к лицам, допускаемым к осуществлению строительного контроля. Таким образом, антимонопольный орган полагает необоснованным вывод суда о том, что спорные работы относятся к перечню работ, размещение которых должно осуществляться исключительно в форме аукциона.

В отзыве на апелляционные жалобы истец не согласился с доводами органов государственной власти, указал на законность и обоснованность обжалуемого решения.

В ходе рассмотрения апелляционных жалоб суд апелляционной инстанции перешёл к рассмотрению дела по правилам, предусмотренным для рассмотрения дела в суде первой инстанции. Основанием для перехода к рассмотрению дела по правилам первой инстанции послужило то, что судом первой инстанции дело рассмотрено без привлечения победителя торгов, с которым заключен контракт, к участию в деле в качестве соответчика.

Между тем такое требование вытекает из последствий признания недействительными торгов, предусмотренных статьей 449 Гражданского кодекса РФ. В постановлении от 15.07.2010 N 2814/10 по делу N А56-7912/2008 Президиум ВАС РФ указал, что такой спор не может рассматриваться без участия победителя торгов в качестве соответчика.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2014 ГУП РО "Азовское ДРСУ" привлечено к участию в деле в качестве соответчика.

В судебном заседании представитель общества поддержал заявленные требования в полном объеме.

Представитель министерства транспорта с доводами заявления не согласился.

Представители ГУП Ростовской области "Азовское дорожное ремонтно-строительное управление" и УФАС по РО также не согласились с доводами заявителя.

Изучив материалы дела, оценив доводы участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с Положением Министерства транспорта Ростовской области, утвержденного постановлением Правительства Ростовской области от 18.11.2011 N 133 (в редакции постановлений от 12.07.2012 N 619, от 04.10.2012 N 946, от 19.11.2012 N 1025, от 05.02.2013 N 41, от 19.07.2013 N 448, от 26.12.2013 N 853, от 16.01.2014 N 46), Министерство транспорта Ростовской области является органом исполнительной власти Ростовской области, осуществляющим функции по проведению государственной политики, оказанию государственных услуг и управлению государственным имуществом в сфере дорожного хозяйства и транспорта, в том числе осуществляющим контроль за ходом выполнения заключенных государственных контрактов и качеством работ по содержанию, ремонту, капитальному ремонту, реконструкции и строительству автомобильных дорог и сооружений на них и других работ, контроль за производством дорожных работ в отношении автомобильных дорог регионального или межмуниципального значения, в том числе министерство проводит лабораторный контроль качества применяемых дорожно-строительных материалов и конструкций, выдает предписания на приостановку работ и устранение дефектов.

С целью исполнения возложенных на Министерство транспорта Ростовской области обязанностей 30.12.2013 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru последним было опубликовано и размещено извещение о проведении открытого конкурса N 0158200000513000332 на право заключения государственного контракта с Министерством транспорта Ростовской области на выполнение работ по контролю качества выполняемых дорожных работ подрядными организациями. Согласно данному извещению конкурс размещен по коду классификации товаров, работ, услуг 3321109 Приборы контрольно-измерительные прочие.

На участие в конкурсе были поданы три заявки: ООО "ДОРИС", ГУП РО "Азовское ДРСУ", ФГУП "РОСДОРНИИ".

Процедура вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе проведена 30.01.2014 (протокол вскрытия конвертов N 0158200000513000332-П1 от 30.01.2014). Процедура рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе проведена 03.02.2014 (протокол рассмотрения заявок N 0158200000513000332-П2 от 03.02.2014).

Победителем конкурса признано ГУП РО "Азовское ДРСУ", второй номер присвоен заявке ООО "ДОРИС".

При этом по показателю "опыт самостоятельного выполнения работ по сопоставимым объектам" заявке ГУП РО "Азовское ДРСУ" присвоено 60 баллов (за 96 объектов), заявке ООО "ДОРИС" присвоено 50 баллов (за 40 объектов); итоговый рейтинг по заявкам по критерию "квалификация участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг": ГУП РО "Азовское ДРСУ" - 12 баллов (60x20%); ООО "ДОРИС" - 10 баллов (50x20%).

Предметом настоящего спора является требование ООО "ДОРИС" о признании недействительными вышеуказанных торгов

По мнению заявителя, факт нахождения победителя торгов в ведомственной подчиненности организатора торгов, а также относимость предмета заказа к перечню работ, размещение которых осуществляется исключительно в форме аукциона, является основанием для признания недействительными торгов.

Как установлено судом апелляционной инстанции, в соответствии с технической частью конкурсной документации в перечень работ в рамках исполнения государственного контракта по контролю включены следующие работы и лабораторные исследования:

1) лабораторные исследования грунта;

2) контроль качества планируемых к применению материалов - щебеночных, гравийных материалов, асфальтобетонные основания и покрытия (пункт 2, 3 технического задания);

3) контроль и проведение лабораторных испытаний результата выполненных работ - определение коэффициента сцепления, ровность, определение обратимых прогибов дорожных одежд, геодезический контроль, толщина и ширина слоя (пункты 4, 5, 6, 7, 8, 9).

Перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки, выполнение, оказание которых осуществляется путем проведения аукциона, утвержден распоряжением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 N 236-р. В данный перечень включены виды экономической деятельности, приведенные в соответствии с кодами Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93, утвержденного Постановлением Госстандарта Российской Федерации от 06.08.1993 N 17. Названный Перечень, включает в себя, в том числе код 4500000 - Услуги строительные и объекты строительства.

Заявитель полагает, что предметом спорных торгов являлся именно данный вид работ.

Однако суд апелляционной инстанции, изучив имеющуюся в деле техническую документацию, касающуюся спорного конкурса, пришёл к выводу, что оснований для такого вывода не имеется. Заявителем не представлено доказательств того, на каком основании такие работы как лабораторные исследования и проверка физических свойств материалов соответствует коду экономической деятельности 4500000 - Услуги строительные и объекты строительства. При сопоставлении технического задания контракта и классификатора видов экономической деятельности заказчиком установлены два вида подходящих классификационных кода: 3321109 - приборы контрольно-измерительные, 7422000 - услуги по техническим испытаниям и анализам. Данные виды деятельности не входят в перечень работ, размещение которых осуществляется исключительно в форме аукциона.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции, оценивая довод заявителя о том, что предмет заказа все же связан с осуществлением работ по строительному контролю, принимает во внимание следующее.

В соответствии с частью 8 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации Постановлением Правительства РФ от 21.06.2010 N 468 утверждено Положение о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства.

В силу пункта 5 указанного Положения строительный контроль, осуществляемый подрядчиком, включает проведение следующих контрольных мероприятий:

а) проверка качества строительных материалов, изделий, конструкций и оборудования, поставленных для строительства объекта капитального строительства (далее соответственно - продукция, входной контроль);

б) проверка соблюдения установленных норм и правил складирования и хранения применяемой продукции;

в) проверка соблюдения последовательности и состава технологических операций при осуществлении строительства объекта капитального строительства;

г) совместно с заказчиком освидетельствование работ, скрываемых последующими работами (далее - скрытые работы), и промежуточная приемка возведенных строительных конструкций, влияющих на безопасность объекта капитального строительства, участков сетей инженерно-технического обеспечения;

д) приемка законченных видов (этапов) работ;

е) проверка совместно с заказчиком соответствия законченного строительством объекта требованиям проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, технических регламентов.

Однако выполнение вышеуказанных мероприятий технической документацией спорных торгов не требуется для осуществления работ, являющихся предметом заказа.

Кроме того, работы по осуществлению строительного контроля привлекаемым на основании договора предпринимателем или юридическим лицом включены в Перечень работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденный Приказом министерства регионального развития РФ от 30.12.2009 N 624. В свою очередь согласно требованиям части 2 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ для выполнения соответствующих работ лицо обязано иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к таким видам работ.

Такое требование о наличии у участника конкурса соответствующего свидетельства о допуске к выполнению определенного вида работ конкурсной документацией не устанавливалось, что также свидетельствует о необоснованности доводов заявителя.

Также суд апелляционной инстанции установил, что приложением N 2 к проекту контракта, технической частью конкурсной документации предусмотрены требования заказчика в части выполнения работ, являющихся предметом контракта.

Данные требования сформированы в "Ведомости параметров, контролируемых при проверке качества выполняемых дорожных работ подрядными организациями".

Анализ данной ведомости позволяет сделать вывод, что результатом работ, являющихся предметом контракта, является получение заказчиком от исполнителя физико-механических, расчетных данных о состоянии дорожного покрытия, что также не свидетельствует о том, что предмет конкурса можно квалифицировать как осуществление строительного контроля.

Оценив довод заявителя о том, что ведомственная подчиненность победителя конкурса организатору торгов свидетельствует о нарушении законодательства о защите конкуренции, суд апелляционной инстанции пришёл к следующему.

В соответствии с частью 1 статьи 8 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (Закон о размещении заказов), в порядке которого проводились спорные торги, участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель.

Частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (Закон о защите конкуренции) установлен запрет на осуществление при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Согласно статье 4 Закона о защите конкуренции координация экономической деятельности - это согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельности на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов. Не являются координацией экономической деятельности действия хозяйствующих субъектов, осуществляемые в рамках "вертикальных" соглашений.

Хозяйствующий субъект согласно этой же статье Закона о защите конкуренции - это коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

Между тем, в данном случае, заказчик работ, организатор торгов в лице министерства не является по смыслу вышеуказанных норм хозяйствующим субъектом.

При этом прямого участия в торгах организатора торгов или его работников, запрещенного частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, не имело места в данном случае.

В свою очередь, прямого запрета на участие в торгах юридических лиц, учредителями или руководителями которых являются организатор или заказчик, законом не установлено.

Доказательства создания организатором торгов участнику торгов преимущественных условий или нарушение порядка определения победителя торгов в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, судом апелляционной инстанции не установлено фактов, свидетельствующих о несоответствии оспариваемых торгов или действий организатора, связанных с их проведением, Закону о защите конкуренции.

Прочие доводы истца, в частности, об отсутствии опыта у ГУП РО "Азовское ДРСУ" по сопоставимым объектам, об отсутствии решения собственника об одобрении крупной сделки и наличии противоречий в трудовом договоре с директором предприятия, не принимаются судом апелляционной инстанции. Как видно из материалов дела, предприятием представлены договоры подряда и журналы испытаний, контроля материалов, используемых при осуществлении дорожных работ. Требования к наличию опыта по контролю качества используемых при строительстве материалов действующее законодательство РФ не содержит. Письмом от 13.02.2013 N 10.2/244 Министерство транспорта Ростовской области согласовало ГУП РО "Азовское ДРСУ" совершение крупных сделок по результатам открытых аукционов в электронной форме, а также открытых конкурсов на сумму не более 500 000 000 руб. (т. 5, л.д. 88). То обстоятельство, что директор предприятия подписал трудовой договор ранее даты самого договора, само по себе не свидетельствует о каких-либо противоречиях и не порочит его.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии с частью 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

На отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.05.2014 по делу N А53-2216/2014 отменить.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

С.С. Филимонова

Судьи

М.В. Соловьева Г.А. Сурмалян