Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2014 г. N 05АП-11275/14

г. Владивосток

25 сентября 2014 г.

Дело N А51-36954/2013

Резолютивная часть постановления оглашена 23 сентября 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 сентября 2014 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего К.П. Засорина,

судей Л.А. Мокроусовой, С.В. Шевченко,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.Б. Киселевой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Производственно-консалтинговый центр жилищно-коммунального хозяйства "СКАТ",

апелляционное производство N 05АП-11275/2014

на решение от 31.03.2014

судьи Овчинникова В.В.

по делу N А51-36954/2013 Арбитражного суда Приморского края

по иску администрации Дальнереченского городского округа (ОГРН 1032500638895, ИНН 2506002729, дата регистрации 15.02.2000)

к обществу с ограниченной ответственностью "Производственно-консалтинговый центр жилищно-коммунального хозяйства "СКАТ" (ОГРН 1122543023426, ИНН 2543018452, дата регистрации 14.12.2012)

о взыскании 155 846 руб. 12 коп.,

при участии:

от ответчика - представитель Высоцкая Г.А. (доверенность от 02.06.2014 N 001, паспорт);

от истца: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Администрации Дальнереченского городского округа обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Производственно-консалтинговый центр жилищно-коммунального хозяйства "СКАТ" о взыскании 155 846 руб. 12 коп. неустойки, начисленной по пункту 5.2 муниципального контракта от 05.07.2013, и обязании исполнить обязательства по контракту до 31.03.2014.

Решением от 31.03.2014 с ООО "Производственно-консалтинговый центр жилищно-коммунального хозяйства "СКАТ" в пользу администрации Дальнереченского городского округа взыскано 155 846 руб. 12 коп. штрафных санкций. В остальной части исковых требований отказано.

Обжалуя решение суда в апелляционном порядке, ООО "Производственно-консалтинговый центр жилищно-коммунального хозяйства "СКАТ" просит его отменить и принять новый судебный акт. В обоснование своей позиции приводит доводы о том, что просрочка выполнения работ связана с форс-мажорными обстоятельствами, поскольку бывший генеральный директор ответчика - Беликов И.С. не предоставлял отчётности по заемным средствам, не сообщил о невозможности контролировать с его стороны объекты, связанные с выполнением объемов работ по договорам подряда. В этой связи директором ответчика был назначен Табаченко А.А., который подписал с администрацией дополнительное соглашение к спорному муниципальному контракту о продлении сроков его действия до 31.12.2014. Указывает на то, что ответчик выполнил весь объем работ в конце июня 2014 года. Считает необоснованным неприменение судом положений статьи 333 ГК РФ.

В канцелярию суда от истца поступил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела в порядке статьи 262 АПК РФ. В отзыве истец указал на законность и обоснованность принятого по делу решения, просил оставить его без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Извещенный надлежащим образом о месте и времени судебного заседания истец явку представителя в настоящее судебное заседание не обеспечил, о причине неявки не сообщил, в связи с чем суд, руководствуясь частью 3 статьи 156 АПК РФ, рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие истца.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал правовую позицию, изложенную в апелляционной жалобе, дал аналогичные пояснения.

Судом апелляционной инстанции установлено, что к апелляционной жалобе приложены дополнительные документы по делу в копиях: протокол внеочередного собрания участников Общества от 10.12.2013; Дополнительное соглашение к муниципальному контракту N 0120300000150-0096440-02 от 05.07.2013; гарантийные письма от 21.02.2014 и 20.05.2014. На вопрос суда представитель ответчика пояснил, что данные документы следует расценивать как ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Помимо этого, к отзыву на апелляционную жалобу также приложены дополнительные документы по делу в копиях: техническое обследование кровли, заключение Фонда Приморского края, акт визуального осмотра и обмеров выполненных работ, дефектная ведомость, акт осмотра кровли, акт проверки от 20.05.2014, сообщение от ООО "ПКЦ ЖКХ "СКАТ", решение Дальнереченского городского суда, претензия об устранении нарушений и выявленных дефектов, уведомление о вручении искового заявления, распечатка с официального сайта Почты России, уведомление о вручении претензии от 01.10.2013, квитанция об отправлении отзыва, что расценено судом как ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Учитывая необходимость оценки представленных документов в совокупности с другими, имеющимися доказательствами (пункт 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции"), признав причины невозможности представления доказательств в суде первой инстанции уважительными, суд апелляционной инстанции в целях полного и всестороннего исследования обстоятельств настоящего спора, руководствуясь частью 1, 2 статьи 268 АПК РФ удовлетворяет заявленные истцом и ответчиком ходатайства и приобщает вышеперечисленные доказательства к материалам дела.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 05.07.2013 между администрацией Дальнереченского городского округа (заказчик) и ООО "Производственно-консалтинговый центр жилищно-коммунального хозяйства "СКАТ" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 0120300000113000050-0096440-02, согласно предмету которого "Заказчик" поручает, а "Подрядчик" выполняет собственными силами и средствами весь объем работ по ремонту кровли жилого дома расположенного по адресу: ул.Пушкина, д. 19 микрорайон ЛДК, г.Дальнереченска. Работа считается выполненной после подписания акта приёма выполненных работ Заказчиком или его уполномоченным представителем. Объем выполняемых работ отражается в Приложении 1, являющемся неотъемлемой частью настоящего Контракта.

Согласно пункту 1.5 контракта срок выполнения работ: С момента заключения контракта до 30 сентября 2013 года.

Стоимость работ по контракту определяется на основании протокола единой комиссии от "21" июня 2013 г. в сумме 2 997 040,70 (два миллиона девятьсот девяносто семь тысяч сорок) рублей 70 копеек за счет средств бюджета Дальнереченского городского округа, с учетом всех расходов, в том числе выполнение работ, материалы, используемые для выполнения работ, техника, уплата налогов, сборов и других обязательных платежей (п. 2.1).

Как следует из актов от 04.09.2013, 01.10.2013, 15.11.2013, составленный комиссионно в составе заместителя главы администрации Дальнереченского городского округа, начальника отдела жизнеобеспечения управления жизнеобеспечения администрации Дальнереченского городского округа, главными специалистами отдела жизнеобеспечения управления жизнеобеспечения администрации Дальнереченского городского округа, подрядная организация, общество с ограниченной ответственностью "Производственно-консалтинговый центр жилищно-коммунального хозяйства "СКАТ", к выполнению работ по ремонту кровли жилого N 19 по ул.Пушкина в г.Дальнереченске не приступила.

Письмами от 01.10.2013 N 1-10/8165, от 04.09.2013 N 1-10/7491, от 01.10.2010 N 1-10/8166 в связи с просрочкой исполнения обязательств по контракту заказчик направил в адрес подрядчика претензии о нарушении обязательств по контракту, начислении штрафных санкций и их уплате.

Просрочка установленного контрактом срока выполнения работ послужила основанием для начисления ответчику в соответствии с пунктом 5.2 контракта неустойки за период с 01.10.2013 по 21.11.2013 в сумме 155 845 руб. 12 коп.

В связи с тем, что подрядчик нарушил сроки выполнения работ, истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Как следует из части 11 статьи 9 Закона N 94-ФЗ от 27.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 5.2 контракта в случае нарушения подрядчиком своих обязательств, он уплачивает заказчику пеню в размере 0,1 % от стоимости работ по контракту, за каждый день фактического неисполнения обязательств подрядчиком.

Факт нарушения сроков исполнения Обществом обязанностей по спорному муниципальному контракту подтвержден материалами дела.

Поскольку материалами дела подтверждается нарушение ответчиком условий контракта по сроку завершения работ, суд первой инстанции правомерно применил к нему ответственность за нарушение обязательства.

В соответствии с частью 5 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" при заключении и исполнении контракта изменение условий контракта по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не принимает во внимание установленный дополнительным соглашением от 30.12.2013 к контракту срок его действия, поскольку данное соглашение, противоречащее части 5 статьи 9 Закона N 94-ФЗ, не может быть в силу статьи 168 ГК РФ признано действительным.

Кроме того, приложенное к апелляционной жалобе дополнительное соглашение не имеет подписей руководителей и печатей организаций, при том, что истец оспаривает наличие такого соглашения.

При таких обстоятельствах представленное ответчиком дополнительное соглашение не может являться допустимым доказательством по делу в силу его ничтожности.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, корпоративные конфликты Общества, на что ссылается апеллянт в апелляционной жалобе, в связи с чем соответствующий довод заявителя подлежит отклонению.

Доводы подателя апелляционной жалобы о неприменении судом положений статьи 333 ГК РФ отклоняются апелляционной коллегией как несостоятельные.

В соответствии с абзацем первым пункта 3 Постановления Пленума N 81 заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

Таким образом, ходатайство о применении статьи 333 ГК РФ может быть заявлено ответчиком только в суде первой инстанции или в суде апелляционной инстанции, если он рассматривает дело по правилам суда первой инстанции.

В данном случае ответчик в суде первой инстанции довод о несоразмерности неустойки не приводил, ходатайство о снижении пеней и применении статьи 333 ГК РФ не заявлял.

Согласно части 7 статьи 268 и пункту 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, к примеру, о снижении неустойки, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции.

Учитывая, что ответчиком допущена просрочка в выполнении работ по контракту, что не оспаривается ответчиком, исходя из того, что ходатайство о применении статьи 333 ГК РФ в суде первой инстанции ответчик не заявлял, размер договорной неустойки не является чрезмерным, приняв во внимание непредставление доказательств несоразмерности требований истца в части неустойки последствиям нарушения обязательства, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что отсутствуют основания для применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Отказывая в удовлетворении требования истца об обязании исполнить обязательства по контракту до 31.03.2014, суд первой инстанции руководствовался статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации и правомерно исходил из того, что истец не представил доказательства возможности реальной защиты нарушенного права при выборе истцом способа защиты в виде присуждения к исполнению обязанности в натуре, учитывая, что подрядчик выполнение работ на объекте прекратил.

Согласно статье 398 ГК РФ в случае неисполнения обязательства передать индивидуально-определенную вещь в собственность, в хозяйственное ведение, в оперативное управление или в возмездное пользование кредитору, последний вправе требовать отобрания этой вещи у должника и передачи ее кредитору на предусмотренных обязательством условиях. Вместо требования передать ему вещь, являющуюся предметом обязательства, кредитор вправе потребовать возмещения убытков.

Учитывая, что на момент рассмотрения настоящего спора работы не завершены, истец в силу приведенных норм права и условий муниципального контракта вправе реализовать иные способы защиты своих прав, которые он считает нарушенными.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли на законность и обоснованность обжалуемого решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в апелляционной жалобе не содержится.

Учитывая изложенное, доводы подателя апелляционной жалобы подлежат отклонению апелляционным судом как необоснованные, оснований для отмены обжалуемого решения апелляционным судом не установлено, нарушений норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебного акта, судом первой инстанции не допущено, в удовлетворении апелляционной жалобы следует отказать.

В соответствии с частями 1, 5 статьи 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 31.03.2014 по делу N А51-36954/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

К.П. Засорин

Судьи

Л.А. Мокроусова С.В. Шевченко