Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2014 г. N 03АП-3760/14

г. Красноярск

23 сентября 2014 г.

Дело N А74-6272/2013

Резолютивная часть постановления объявлена "22" сентября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен "23" сентября 2014 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Петровской О.В.,

судей: Радзиховской В.В., Споткай Л.Е.,

при ведении протокола судебного заседания Козловой Т.Е.,

при участии:

от ответчика Малышева А.Л.: Величко А.Г. - представителя по доверенности от 12.08.2014;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Малышева Александра Леонидовича

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от 17 декабря 2013 года по делу N А74-6272/2013, принятое судьей Лиходиенко А.В.,

установил:

общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (ИНН 7703393100, ОГРН 1087799012707) обратилась в Арбитражный суд Республики Хакасия с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Малышеву Александру Леонидовичу (ИНН 190114542952, ОГРН 308190124800060) о взыскании 114 878 рублей 76 копеек, в том числе 49 686 рублей задолженности по договору N НМПО/1023/0601 от 01.10.2011, 15 506 рублей 76 копеек неустойки за неисполнение обязательства по выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, 49 676 рублей неустойки за неисполнение обязательства по направлению отчётов об использовании фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 17 декабря 2013 года иск удовлетворен.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, в иске отказать. Предприниматель указал, что не был надлежащим образом извещен о судебном процессе.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2014 года апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам первой инстанции.

В судебное заседание 22 сентября 2014 года представитель истца не явился, от истца поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя истца.

Представитель ответчика поддержала в судебном заседании возражения, изложенные в отзыве на иск. Указала, что истцом не соблюден досудебный порядок урегулирования спора, к сумме неустойки ходатайствует применить статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с тем, что ответчику не были известны сведения об исполнителях и авторах произведений. Пояснила, что возражений относительно арифметики расчета у ответчика нет.

Дело рассматривается по правилам, установленным для рассмотрения дела в первой инстанции.

При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции установлено.

Общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (общество) и индивидуальный предприниматель Малышев Александр Леонидович (пользователь) 01.10.2011 заключили договор N НМПО/1023/0601 о выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, по условиям которого пользователь осуществляет выплату вознаграждения обществу за публичное исполнение фонограмм на объектах использования фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, которые указаны в приложении N 1 к договору.

Согласно пунктам 3.1, 3.6 договора за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, пользователь ежемесячно выплачивает обществу вознаграждение в размере, указанном в приложении N 1 к договору (НДС не облагается), не позднее 10 числа месяца, следующего за отчётным периодом.

В пункте 4.1.2 договора стороны согласовали, что в срок не позднее 10 рабочих дней по окончании отчётного периода пользователь обязан представлять обществу отчёт об использовании фонограмм по форме, установленной в приложении N 2.

Согласно пункту 5.3 договора в случае невыплаты пользователем вознаграждения в полном размере в установленный пунктом 3.6 договора срок по требованию общества пользователь помимо невыплаченной суммы вознаграждения выплачивает пеню в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки платежа.

Пунктом 5.6. договора установлено, что в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения обязательств по предоставлению отчёта, пользователь по требованию общества выплачивает неустойку в размере 100 рублей за каждый день просрочки, что не освобождает пользователя от выполнения предусмотренных договором обязательств в полном объёме.

Согласно пункту 6.1. договор вступает в силу с момента его подписания обеими сторонами и считается заключенным на срок по 31.12.2013. За отчётный период, в котором был подписан договор, выплата вознаграждения осуществляется в полном объёме.

В приложении N 1 к договору стороны согласовали размер вознаграждения - 2 366 рублей, а также место исполнения произведений - кафе "ПЕКИН" по ул. Др. Народов, 40 в г.Абакане.

Истец 29.12.2012 направил в адрес ответчика претензию.

Ссылаясь на невыполнение ответчиком обязанностей по выплате авторского вознаграждения за период с 01.10.2011 по 30.06.2013, непредставления отчётов, истец обратился в суд с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 1243 Гражданского кодекса Российской Федерации организация по управлению правами на коллективной основе заключает с пользователями лицензионные договоры о предоставлении им прав, переданных ей в управление правообладателями, на соответствующие способы использования объектов авторских и смежных прав на условиях простой (неисключительной) лицензии и собирает с пользователей вознаграждение за использование этих объектов.

Из материалов дела следует, что общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" является объединением авторов (правопреемников авторов), основанном на членстве, которое на основании статей 1242, 1243, 1244 Гражданского кодекса Российской Федерации управляет правами авторов и иных обладателей авторских прав на коллективной основе в различных сферах коллективного управления, то есть является организацией по управлению авторскими правами на коллективной основе.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1244 Гражданского кодекса Российской Федерации организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию (аккредитованная организация), вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договор в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 1242 Гражданского кодекса Российской Федерации, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены.

Как следует из материалов дела, в соответствии с приказами Федеральной службы по надзору за соблюдением законодательства в области охраны культурного наследия от 06.08.2009 N 136, N 137 и свидетельствами о государственной аккредитации организации по управлению правами на коллективной основе от 06.08.2009 N РОК-04/09, N РОК-05/09 истец является аккредитованной организацией в следующей сфере коллективного управления - осуществление прав исполнителей на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях; осуществление прав изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

Пунктом 1 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьёй 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Договор от 01.10.2011 N НМПО/1023/0601 является лицензионным договором, предусмотренным статьёй 1286 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой по лицензионному договору одна сторона - автор или иной правообладатель (лицензиар) предоставляет либо обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования этого произведения в установленных договором пределах. В возмездном лицензионном договоре должен быть указан размер вознаграждения за использование произведения или порядок исчисления такого вознаграждения.

Ответчик в спорный период не производил истцу выплату авторского вознаграждения. Доказательства того, что лицензионный договор в установленном порядке прекратил своё действие, в деле также отсутствует.

Таким образом, материалами дела подтверждается наличие у ответчика задолженности по выплате авторского вознаграждения за использования обнародованных произведений способом публичного исполнения с помощью технических средств.

Согласно части 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Ответчик расчёт истца, а также основания для начисления задолженности не оспорил, доказательств надлежащего исполнения обязательств по выплате истцу авторского вознаграждения не представил.

Учитывая изложенное, требование истца о взыскании с ответчика 49 686 рублей долга по выплате авторского вознаграждения за период с 01.10.2011 по 30.06.2013 подлежит удовлетворению.

Довод о несоблюдении претензионного порядка отклоняется апелляционным судом, поскольку претензионный порядок не предусмотрен заключенным сторонами договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться в том числе неустойкой.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Из положений статей 330 - 333 ГК РФ следует, что взыскание неустойки в качестве способа защиты нарушенного права применяется тогда, когда такая возможность установлена законом (законная неустойка) или договором (договорная неустойка).

Требование о взыскании неустойки за период с 01.10.2011 по 30.06.2013 в сумме 15 506 рублей 76 копеек в соответствии с пунктом 5.3. договора, который устанавливает ответственность за невыплату пользователем вознаграждения в полном размере в установленный пунктом 3.6. договора срок в виде пени в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки платежа, также заявлено правомерно. Расчёт неустойки является верным.

В связи с тем, что ответчиком не были представлены в срок сведения о фактически исполнявшихся произведениях (отчёт пользователя), истцом начислена также неустойка за период с 01.10.2011 по 30.06.2013 в размере 49 686 рублей в соответствии с пунктом 5.6 договора, предусматривающим ответственность пользователя в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения обязательств, предусмотренных пунктом 4.1.2 договора, в размере 100 рублей за каждый день просрочки.

Истцом представлен расчет неустойки в сумме 645 800 рублей, при этом истец на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации самостоятельно снизил сумму штрафа до 49 686 рублей.

Ходатайство ответчика о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежит отклонению.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Относительно применения названной нормы права Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ даны разъяснения в Постановлении от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно пункту 1 которого, исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Согласно пункту 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для снижения в порядке статьи 333 Кодекса предъявленной ко взысканию неустойки может быть только ее явная несоразмерность последствиям нарушения обязательства. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательства и др.

Как указал Конституционный Суд РФ в Определении от 14.10.2004 N 293-О, право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Возложив решение вопроса об уменьшении размера неустойки при ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства на суды, законодатель исходил из конституционных прерогатив правосудия, которое по самой своей сути может признаваться таковым лишь при условии, что оно отвечает требованиям справедливости (статья 14 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 года).

Вместе с теми, ссылка ответчика на то, что сумма неустойки превышает сумму убытков, не обоснована и не подтверждена документально.

Ссылка на отсутствие вины в связи с отсутствием сведений об авторах слов и музыке, исполнителях, изготовителе, также не обоснованна, поскольку отсутствие данных сведений у ответчика связано с его бездействием, поэтому не освобождает его от ответственности. Кроме того, лицензионные носители фонограмм содержат необходимую информацию.

Таким образом, по требованию о взыскании неустойки за нарушение срока выплаты вознаграждения явная несоразмерность не доказана ответчиком, а по требованию о взыскании неустойки за непредоставление отчетов сумма неустойки самостоятельно снижена истцом

С учетом изложенного, принимая во внимание длительный характер неисполнения обязательства, суд полагает начисленную истцом неустойку соразмерной последствиям неисполнения обязательства и отказывает в снижении неустойки, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 114 878 рублей 76 копеек, в том числе сумма авторского вознаграждения в размере 49 686 рублей 60 копеек, неустойки в размере 65 192 рублей 76 копеек.

Таким образом, по существу спора решение является правильным.

Вместе с тем, обжалуемый судебный акт подлежит отмене в связи со следующим.

В соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае являются в том числе рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд.

Исходя из пункта 33 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.05 N 221 (далее - Правила), почтовые отправления доставляются в соответствии с указанными на них адресами или выдаются в объектах почтовой связи. Извещения о регистрируемых почтовых отправлениях опускаются в почтовые абонентские ящики в соответствии с указанными на них адресами, если иное не определено договором между оператором почтовой связи и пользователем услугами почтовой связи. При неявке адресата за почтовым отправлением в течение пяти рабочих дней после доставки первичного извещения ему доставляется и вручается под расписку вторичное извещение (пункт 35 Правил). Не полученные адресатами (их законными представителями) регистрируемые почтовые отправления возвращаются отправителям за их счет по обратному адресу, если иное не предусмотрено договором между оператором почтовой связи и пользователем услугами почтовой связи.

Приказом Федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" от 31.08.05 N 343 утверждены особые условия приема вручения, хранения и возврата отправлений разряда "Судебное". Согласно пункту 3.4 приказа при неявке адресатов за почтовыми отправлениями разряда "Судебное" в течение трех рабочих дней после доставки первичных извещений им доставляются вторичные извещения. Не врученные адресатам заказные письма "Судебное" возвращаются по обратному адресу по истечении семи дней со дня их поступления на объект почтовой связи.

Коллегией на основании сведений официального сайта Федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" о движении отправления N 65501768102984 и отметок на самом почтовом отправлении установлено, что порядок вручения почтовых отправлений, предусмотренный названными Правилами и приказом, не соблюден: не доставлено вторичное извещение о поступлении в адрес предпринимателя определения Арбитражного суда Республики Хакасия от 22.11.2013.

При таких обстоятельствах, ответчик при рассмотрении дела в суде первой инстанции не был извещен надлежащим образом, в связи с чем определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2014 года апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам первой инстанции.

В соответствии с пунктом 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции выносит определение. Возражения в отношении данного определения в силу частей 1, 2 статьи 188 Кодекса могут быть заявлены только при обжаловании судебного акта, которым завершается рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

По результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), и принимает новый судебный акт.

В виду приведенных выше норм, проверив законность и обоснованность решения Арбитражного суда Республики Хакасия от 17 декабря 2013 года в пределах, предусмотренных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, Третий арбитражный апелляционный суд в силу части 6.1 статьи 268, пункта 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пришел к выводу - отменить решение арбитражного суда первой инстанции и принять новое решение об удовлетворении исковых требований.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение иска и апелляционной жалобы относятся на ответчика, излишне уплаченная истцом госпошлина подлежит возврату ему из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "17" декабря 2013 года по делу N А74-6272/2013 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Иск удовлетворить. Взыскать с индивидуального предпринимателя Малышева Александра Леонидовича в пользу общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" 114 878 рублей 76 копеек, в том числе 49 686 рублей авторского вознаграждения и 65 192 рубля 76 копеек неустойки, а также 4 446 рублей 36 копеек расходов по уплате государственной пошлины.

Возвратить общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" из федерального бюджета 188 рублей 67 копеек государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Петровская

Судьи

В.В. Радзиховская Л.Е. Споткай