Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2014 г. N 04АП-4337/14

г. Чита

25 сентября 2014 г.

Дело N А78-3071/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 18 сентября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 сентября 2014 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей: Ткаченко Э.В., Басаева Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жалсановым Б.Ц., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Забайкальскому краю на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 25 июля 2014 года по делу NА78-3071/2013 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Газимур" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N7 по Забайкальскому краю о признании недействительным решения N 29 от 25.12.2012 г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения",

(суд первой инстанции - Е.А. Бронникова),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Филиппова Е.А., представитель по доверенности 11.09.2014;

от заинтересованного лица: Савватеева Н.С., представитель по доверенности от 09.01.2014.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Газимур" (ОГРН 1027500987909, ИНН 7503001170, далее - заявитель, общество, ООО "Газимур") обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Забайкальскому краю (ОГРН 1047533001471, ИНН 7527006924, далее - налоговый орган, инспекция), которым просило признать недействительным решение N 29 от 25.12.2012 г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части: доначисления по налогу на добычу полезных ископаемых за 2009-2010 гг. в размере 3329610 руб., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на добычу полезных ископаемых за 2010 г. в размере 184689 руб., начисления пени по налогу на добычу полезных ископаемых в размере 669645,41 руб.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Забайкальскому краю N 29 от 25.12.2012 г. в части: доначисления по налогу на добычу полезных ископаемых за 2009-2010 гг. в размере 3329610 руб., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на добычу полезных ископаемых за 2010 г. в размере 184689 руб., начисления пени по налогу на добычу полезных ископаемых в размере 669645,41 руб. признано недействительным и противоречащим Налоговому кодексу РФ.

В обосновании суд первой инстанции указал, что прямым предшественником налога на добычу полезных ископаемых являлись не отчисления на ВМСБ, а регулярные платежи за пользование недрами. До введения в действие главы Налогового кодекса РФ "Налог на добычу полезных ископаемых" полезное ископаемое, участвующее в расчете платежа за пользование недрами, оценивалось, как объем добычи и потерь при добыче.

Ставка 0 % по налогу на добавленную стоимость не является налоговой льготой, добровольный порядок использования которой предусмотрен п. 2 ст. 56 Кодекса, обложение нормативных потерь налоговой ставкой 0 %, является общеустановленным порядком, а полезное ископаемое, добытое из недр, но оставшееся в отходах, в пределах нормативных потерь, должно расцениваться, как участвующее в расчете налога, но по ставке 0 %.

Относительно доводов налогового органа, которые не были изложены в оспариваемом решении, а именно: инспекция полагает, что общество не подтвердило и второе условие, необходимое для применения пп.4 п.2 ст. 336 Налогового кодекса РФ - свою принадлежность к рассматриваемым отходам (хвостам), суд первой инстанции указал, что они не могут быть приняты во внимание, поскольку не являлись основанием для доначислений, а, кроме того, указал, что налоговым органом не опровергнуто, что общество производило добычу из своих отвалов (хвостов), а сам факт отсутствия специализированного проекта переработки лежалых хвостов в 2009 году не опровергает право ООО "Газимур" на использование собственных отвалов (хвостов) для повторной переработки и не доказывает отсутствие права на применение пп.4 п.2 ст.336 НК РФ. Кроме того, законодательством не установлен порядок подтверждения права на применение пп.4 п.2 ст.336 НК РФ, соответственно, данное право может подтверждаться любыми имеющимися у налогоплательщика документами.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит апелляционную жалобу налоговой инспекции удовлетворить, отменить решение Арбитражного суда Забайкальского края от 25 июля 2014 г. по делу N А78-3071/2013. Принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований ООО "Газимур".

Полагает, что из представленных документов следует, что ранее обществом потери при исчислении платежей за право пользование недрами не учитывались. Судебные акты по ранее рассмотренным делам не могут иметь преюдициальное значении для настоящего дела, поскольку в настоящем деле налоговый орган доказывает, что отвалы не являются собственными и спорное количество добытого полезного ископаемого не облагалось когда-либо платежами или налогом, т.е. доказывает обратное тому, что установлено по делу N А78-7661/2012, А78-7662/2012, А78-7679/2012.

Налоговый орган указывает, что формирование отвалов происходило в результате промывки золотоносных песков не только ООО "Газимур", но и иных предприятий.

На апелляционную жалобу поступил отзыв общества, в котором оно соглашается с выводами суда первой инстанции и просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями вручении. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционным жалобам размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 20.08.2014.

Представитель налогового органа в судебном заседании дала пояснения согласно доводам апелляционной жалобы. Просила решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель общества дала пояснения согласно отзыву на апелляционную жалобу. Просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Общество с ограниченной ответственностью "Газимур" зарегистрировано в качестве юридического лица 20.11.2002 г., основной государственный регистрационный номер 1027500987909, адрес: 673445 Забайкальский край, Балейский район, с. Алия (т.1 л.д.10-20).

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, на основании решения начальника Межрайонной ИФНС России N 7 по Забайкальскому краю от 31.07.2012 г. N 20 (т.1 л.д.106) в отношении общества с ограниченной ответственностью "Газимур" проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, своевременности уплаты (удержания, перечисления) по налогам и сборам.

28 ноября 2012 года налоговым органом составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке (т.1 л.д.107).

06 августа 2013 года решением налогового органа N 6 (т.1 л.д.119) проведение выездной налоговой проверки приостановлено. 22 октября 2013 года решением налогового органа N 8 (т.1 л.д.120) проведение выездной налоговой проверки возобновлено.

По результатам проведения проверки составлен акт проверки N 2.8/1-30/31 дсп от 30.11.2012 г. (т.1 л.д.82-105, далее - акт проверки) и при участии представителя принято решение N 29 от 25.12.2012 г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т.1 л.д.26-44, далее - решение), которым обществу доначислены транспортный налог за 2009-2010 гг. в размере 1435 руб., налог на добычу полезных ископаемых за 2009-2010 гг. в размере 3329610 руб.; общество привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату транспортного налога в размере 287 руб., по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на добычу полезных ископаемых за 2010 г. в размере 184689 руб.; обществу начислены пени по транспортному налогу в размере 317,38 руб., пени по налогу на добычу полезных ископаемых в размере 669645,41 руб., пени по налогу на доходы физических лиц в размере 7993,80 руб.

Заявитель обжаловал решение налогового органа в Управление Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю, решением которого от 12.03.2013 г. N 2.14-20/71-юл/02678 жалоба Общества оставлена без удовлетворения, обжалуемое решение налогового органа - без изменения. Указанное решение налогового органа признано вступившим в законную силу (т.1 л.д.45-49).

Не согласившись с решением инспекции в части, Общество обжаловало его в Арбитражный суд Забайкальского края.

Решением суда первой инстанции заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав пояснения сторон в судебном заседании, приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из решения налогового органа, что в соответствии с п.п.5 п.1 ст. 342 Налогового кодекса РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0 %, при добыче полезных ископаемых, остающихся во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, в отвалах или в отходах перерабатывающих производств в связи с отсутствием в Российской Федерации промышленной технологии их извлечения, а также добываемых из вскрышных и вмещающих (разубоживающих) пород, отходов горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств (в том числе в результате переработки нефтешламов) в пределах нормативов, содержания полезных ископаемых в указанных породах и отходах, утверждаемых в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

По мнению налогового органа, поскольку сведения из Федерального агентства на ООО "Газимур" о применении налоговой ставки 0% не утверждены и не поступили, то заявителем неправомерно занижено количество добытого металла, подлежащего налогообложению по общеустановленной ставке.

Решением установлено, что обществом не представлены документы к соответствующим налоговым периодам по НДПИ, подтверждающие, что исчисленные суммы налога, относящиеся к добытому (извлеченному) полезному ископаемому, содержащемуся в отвалах, ранее уже были уплачены в полном объеме.

Отклоняя указанные доводы налогового органа, суд первой инстанции правильно исходил из следущего.

Из положений пп.4 п.2 ст. 336 Налогового кодекса РФ следует, что право на освобождение от уплаты налога на добычу полезных ископаемых обусловлено наличием двух условий: 1) добыча полезного ископаемого из собственных отходов (потерь) горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств, 2) ранее полезные ископаемые при добыче из недр должны были подлежать налогообложению в общеустановленном порядке.

Как следует из решения, по мнению инспекции, налогоплательщиком не выполнено второе условие, то есть, не доказан факт, что исчисленные суммы налога, относящиеся к добытому (извлеченному) полезному ископаемому, содержащемуся в отвалах, ранее уже были уплачены в полном объеме. При этом, отказывая обществу в праве на применение пп.4 п.2 ст. 336 Налогового кодекса, оспариваемое решение не содержит сомнений инспекции в том, что отвалы, из которых добывалось полезное ископаемое, являются собственными общества.

Для подтверждения указанных доводов необходимо установить "общеустановленный порядок" налогообложения, существовавший до введения в действие главы Кодекса "Налог на добычу полезных ископаемых", то есть до 01.01.2002 года.

В соответствии со ст. 19 Закона РФ "Об основах налоговой системы" N 2118-1 от 27.12.91 года в перечень федеральных налогов входили, в частности, отчисления на воспроизводство минерально - сырьевой базы (далее - отчисления на ВМСБ), зачисляемые в специальный внебюджетный фонд Российской Федерации, а также платежи за пользование природными ресурсами, зачисляемые в федеральный бюджет, в республиканский бюджет республики в составе Российской Федерации, в краевые, областные бюджеты краев и областей, областной бюджет автономной области, окружные бюджеты автономных округов и районные бюджеты районов в порядке и на условиях, предусмотренных законодательными актами Российской Федерации.

При этом, Законом РФ "О недрах" устанавливалась система платежей за недропользование (платежи за пользование природными ресурсами), поэтому для целей определения понятия "налогообложение полезного ископаемого в общеустановленном порядке" следует руководствоваться ст.39 Закона РФ "О недрах", в соответствии с которой в систему платежей при пользовании недрами входили не только отчисления на ВМСБ, но и разовые платежи за пользование недрами при наступлении определенных событий, оговоренных в лицензии, регулярные платежи за пользование недрами, плата за геологическую информацию о недрах, сбор за участие в конкурсе (аукционе), сбор за выдачу лицензий.

В соответствии со ст.41 Закона РФ "О недрах" с пользователей недр взимаются платежи за поиски, разведку месторождений полезных ископаемых, их добычу и пользование недрами в иных целях.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что прямым предшественником налога на добычу полезных ископаемых являлись не отчисления на ВМСБ, а регулярные платежи за пользование недрами, поскольку объектом налогообложения как по платежам за пользование недрами (п.7 Постановления Правительства РФ N 828 от 28.10.1992 года), так и по налогу на добычу полезных ископаемых (п.1 ст.336 Кодекса) являются полезные ископаемые, добытые из недр, независимо от факта их реализации. То есть, основанием возникновения обязанности по налогообложению является сам факт добычи полезного ископаемого. Таким образом, при оценке соблюдения условия обложения полезного ископаемого ранее, для целей подп.4 п.2 ст.336 Налогового кодекса РФ следует рассматривать именно регулярные платежи за пользование недрами.

В соответствии с пунктом 7 Постановления Правительства РФ от 28.10.1992 года N 828, утвердившим "Положение о порядке и условиях взимания платежей за право пользования недрами, акваторией и участками морского дна" платежи за право на добычу полезных ископаемых осуществляются в форме разового, а также последующих регулярных платежей с начала добычи в течение всего срока действия лицензии.

Регулярные платежи определяются как доля от стоимости добытого минерального сырья с учетом нормативных потерь полезных ископаемых в недрах и включаются в себестоимость его добычи.

Согласно Инструкции Минфина РФ от 04.02.1993 года N 8, Госналогслужбы РФ от 30.01.1993 года N 17, Госгортехнадзора от 04.02.1991 года N 01-17/41 "О порядке и сроках внесения в бюджет платы за право на пользование недрами" (зарегистрировано в Минюсте РФ 19.04.1993 года N 229) (далее - Инструкция N 8) платежи за право на пользование недрами взимаются в форме разовых взносов и (или) регулярных платежей в течение срока реализации предоставленного права.

Разовые взносы уплачиваются в размерах и сроки, указанные в лицензии, а регулярные платежи в течение всего периода эксплуатации месторождения (пункт 4).

Инструкцией N 8 предусмотрено, что регулярные платежи определяются как доля от стоимости добытого минерального сырья с учетом погашаемых в недрах запасов полезных ископаемых и включаются в себестоимость его добычи. Количество погашенных в недрах запасов полезных ископаемых определяется как сумма добытых (извлеченных из недр) и потерянных в недрах. В расчет платежей за право на добычу полезного ископаемого горнодобывающих предприятий входит объем добычи полезного ископаемого и потерь при добыче.

Суд первой инстанции правильно указал, что до введения в действие главы Налогового кодекса РФ "Налог на добычу полезных ископаемых" полезное ископаемое, участвующее в расчете платежа за пользование недрами, оценивалось, как объем добычи и потерь при добыче.

В обоснование правомерности применения льготы по пп.4 п.2 ст.336 Кодекса, заявитель представил в материалы дела расчеты платежей за право пользования недрами за период с 1993 по 2000 года, а также декларации по НДПИ за период с 2001 г. (т.5).

Доводы налогового органа о том, что из расчетов следует, что потери при исчислении платежей за право пользование недрами не учитывались, отклоняются апелляционным судом, поскольку из представленных расчетов этого не следует.

Действительно, в расчетах указана одна и та же сумма как добыто всего и объем добычи полезного ископаемого с учетом нормативных потерь без указания фактических и нормативных потерь, однако, это как раз и указывает на то, что объем добычи указан с учетом нормативных потерь (например, т.5 л.д.62, 63, 98), а доказательств того, что были сверхнормативные потери, и отвалы образовались только за счет сверхнормативных потерь, в материалах дела не имеется.

С учетом данных материалов суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что общеустановленный порядок налогообложения в рамках действующего до 2002 года законодательства Обществом соблюден. Доказательств, ставящих под сомнение данные выводы, налоговым органом не представлено.

Налоговый орган, оценивая понятие "общеустановленный порядок", привел доводы о том, что таковым является только порядок обложения НДПИ по ставке 6%, соответственно, поскольку нормативные потери, утвержденные в установленном порядке, облагаются ставкой 0 %, следовательно, условие для льготы отсутствует.

Данный довод был правильно отклонен судом первой инстанции в связи со следующим.

С учетом принципов налогового законодательства общеустановленный порядок налогообложения подразумевает порядок, установленный для неопределенного круга налогоплательщиков при наличии у них определенных условий для возникновения налоговой обязанности.

В соответствии с п. 1 ст. 56 Налогового кодекса РФ льготами по налогам и сборам признаются предоставляемые отдельным категориям налогоплательщиков и плательщиков сборов предусмотренные законодательством о налогах и сборах преимущества по сравнению с другими налогоплательщиками или плательщиками сборов, включая возможность не уплачивать налог или сбор либо уплачивать их в меньшем размере. Нормы законодательства о налогах и сборах, определяющие основания, порядок и условия применения льгот по налогам и сборам, не могут носить индивидуального характера.

На основании п. 2 ст. 56 Кодекса налогоплательщик вправе отказаться от использования льготы либо приостановить ее использование на один или несколько налоговых периодов, если иное не предусмотрено Кодексом.

В силу положений п.п. 1, 2 ст. 17 Кодекса льгота не является обязательным элементом налогообложения. Как установлено п. 2 ст. 17 Кодекса, льготы по налогу и основания для их использования налогоплательщиком могут предусматриваться в актах законодательства о налогах и сборах только лишь в необходимых, по мнению законодателя, случаях. Данные положения согласуются с позицией Конституционного Суда РФ, выраженной в Определении от 24.02.2011 N 197-0-0.

В то же время налоговая ставка является обязательным (существенным)элементом налога, без которого налог не может считаться установленным.

Из системного анализа норм п. п. 1, 2 ст. 17, п. п. 1,2 ст. 56 Кодекса следует вывод, что налоговая ставка и налоговая льгота являются самостоятельными элементами налогообложения, поэтому пониженная налоговая ставка не может быть признана налоговой льготой (Письмо Минфина России от 27.08.2010 года N 03-05-04-01/42).

Следовательно, налогоплательщик не вправе изменять ее по своему усмотрению.

Аналогичное разделение понятий "налоговая ставка" и "налоговая льгота" приводится и в п. 1 ст. 52 Кодекса, согласно которому налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

Таким образом, суд первой инстанции правильно указал, что указанная ставка 0 % по налогу на добавленную стоимость не является налоговой льготой, добровольный порядок использования которой предусмотрен п. 2 ст. 56 Кодекса, обложение нормативных потерь налоговой ставкой 0 %, является общеустановленным порядком, а полезное ископаемое, добытое из недр, но оставшееся в отходах, в пределах нормативных потерь, должно расцениваться, как участвующее в расчете налога, но по ставке 0 %.

Учитывая указанное, а также правовую позицию, изложенную в рамках дел А78-7661/2012, А78-7662/2012, А78-7679/2012, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налогоплательщиком соблюдены условия, предусмотренные пп.4 п.2 ст. 336 Налогового кодекса РФ в отношении ранее общеустановленного порядка налогообложения.

Доводы налогового органа о том, что судебные акты по указанным делам не являются преюдициальными для настоящего дела, отклоняются апелляционным судом, поскольку в данном случае суд первой инстанции не исходил из установленности фактов (преюдиция), а высказался о том, что он исходит из тех же правовых позиций, что и по указанным делам.

Как правильно указано судом первой инстанции, в ходе судебного разбирательства налоговый орган привел доводы, которые не были изложены в оспариваемом решении, а именно: инспекция полагает, что общество не подтвердило и второе условие, необходимое для применения пп.4 п.2 ст. 336 Налогового кодекса РФ - свою принадлежность к рассматриваемым отходам (хвостам).

Данные доводы со ссылкой на акт проверки и справку Росприроднадзор от 20.11.2013 г. N Н-179-в (т.4 л.д.69-80) правильно не приняты судом первой инстанции во внимание в качестве, поскольку в ходе самой проверки указанные обстоятельства инспекцией не устанавливались и не являлись основанием для доначислений налогов, пени и штрафов по налогу на добычу полезных ископаемых.

Ссылки инспекции на справку о статусе ООО "Газимур", лицензии на пользование недрами по Алиинскому месторождению (верхняя часть р.л. 56-111) ЧИТ 00368 БЭ, ЧИТ 00810 БЭ Алия (нижняя часть р.л. 36-56), ЧИТ 00840 БЭ (т.6 л.д.42-94), пояснительную записку к отчетному балансу запасов золота по форме 5-гр за 1997 год (т.4 л.д. 106-116) ЗАО "Алиинский карьер", приведенные и апелляционному суду, правильно расценены судом первой инстанции как не опровергающие установленных по делу обстоятельств, свидетельствующих о том, что в спорных налоговых периодах обществом добывалось золото из собственных отвалов (отходов, потерь) горнодобывающего производства.

Относительно нового довода налогового органа, изложенного в ходе судебного разбирательства, о том, что общество не подтвердило то, что рассматриваемые хвосты (отвалы) являются собственными, в том числе, потому, что в 2009 году заявитель производил добычу при отсутствии проекта переработки лежалых хвостов, разработанного лишь в июне 2010 года, суд первой инстанции также правильно отклонил, поскольку данное обстоятельство не являлось основанием для вынесения оспариваемого решения, факт принадлежности отходов ООО "Газимур" под сомнение не ставился, факт отсутствия проекта, решением по выездной налоговой проверки в основания выводов о наличии налогового правонарушения не зафиксирован.

Кроме того, судом первой инстанции правильно учтено, что законодательством не установлен порядок подтверждения права на применение пп.4 п.2 ст.336 НК РФ, соответственно, данное право может подтверждаться любыми имеющимися у налогоплательщика документами.

Как правильно указывает суд первой инстанции, первичная разработка Алиинского месторождения в границах линий 56-111 осуществлялась ООО "Газимур" с 01.01.1987 и в 2003 году завершена. Данный факт отражен в Проекте переработки лежалых хвостов промприбора "дражная бочка" (стр.15).

Протоколом производственного совещания от 05.11.2003 года (т.6 л.д.96-97) принято решение о консервации отвалов, находящихся в непосредственной близости к прибору "дражная бочка", с тем, чтобы в последующем провести опытно-промышленную отработку для целей определения целесообразности вторичной промывки хвостов.

Хвосты промприбора "дражная бочка" находились на консервации в течение 5 (пяти) лет. В 2008 году протоколом производственного совещания от 15.09.2008 года принято решение о проведении опытно-промышленной отработки.

Возобновление работы на участке в границах лицензии N 840 заложено в Проект плана развития горных работ на 2009 год, согласованный Протоколом Управления по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Забайкальскому краю N 70 от 14.04.2009 года.

По результатам опытно-промышленной отработки рассматриваемых хвостов "дражной бочки", осуществленной в рамках названного выше плана развития горных работ за 2009 год, добыча с промывки хвостов промприбора "Дражная бочка" составила 46,19 кг, что подтверждается Протоколом N 6 от 15.01.2010 года (т.7 л.д.76-77) заседания научно-технического совета (НТС) Управления по недропользованию по Забайкальскому краю (Забайкалнедра).

Поскольку опытно-промышленная отработка показала значительный экономический результат для вторичной промывки отработанных отходов, протоколом производственного совещания от 05.11.2009 года принято решение о необходимости подготовки материалов для проектирования.

Для чего в 2009 году с участием ОАО "Лабораторно-исследовательский центр по изучению минерального сырья (ОАО ЛИЦИМС) разработана технологическая схема обогащения лежалых хвостов россыпи "Алия", которая, наряду с иными нормативными документами, была использована для разработки проекта переработки лежалых хвостов промприбора "дражная бочка", на основании которого ООО "Газимур" продолжал вторичную переработку в последующем, в частности, в 2010, 2011, 2012, 2013 годах.

Таким образом, суд первой инстанции правильно согласился с доводом заявителя о том, что сам факт отсутствия специализированного проекта переработки лежалых хвостов в 2009 году не опровергает право ООО "Газимур" на использование собственных отвалов (хвостов) для повторной переработки и не доказывает отсутствие права на применение пп.4 п.2 ст.336 НК РФ.

В целом по результатам рассмотрения апелляционной жалобы апелляционный суд отмечает, что судом первой инстанции правильно были отклонены доводы налогового органа, положенные в основу оспариваемого решения. Дополнительные доводы налогового органа не могут быть приняты во внимание, поскольку не были основанием для доначисления. Суд не проводит налоговых проверок, а проверяет уже имеющееся решения на предмет его законности и обоснованности применительно к установленным в ходе проверки обстоятельствам, поэтому исправление недостатков решения путем, фактически, продолжением проверочных мероприятий уже в ходе рассмотрения дела судом, не допустимо.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 25 июля 2014 года по делу N А78-3071/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Е.О.Никифорюк

Судьи

Э.В.Ткаченко Д.В.Басаев