Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2014 г. N 10АП-9246/14

г. Москва

25 сентября 2014 г.

Дело N А41-15370/14

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 сентября 2014 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Немчиновой М.А.,

судей Игнахиной М.В., Шевченко Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания Келехсаевым Д.О.,

при участии в заседании:

от заявителя Федеральной антимонопольной службы России - Жукова Е.С. представитель по доверенности от 09 июля 2014 года N КА/27386/14,

от заинтересованного лица Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда - Козьменко О.Г. представитель по доверенности от 22 сентября 2014 года N РУ/И-608/14,

от третьего лица Общества с ограниченной ответственностью "Юкос" - представитель не явился, извещен надлежащим образом.

рассмотрев апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы России на решение Арбитражного суда Московской области от 25 июня 2014 года по делу N А41-15370/14, принятое судьей Севостьяновой Н.В., по заявлению Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы России NК-2450/13 от 16 декабря 2013 года, с участием третьего лица - Общество с ограниченной ответственностью "Юкос",

УСТАНОВИЛ:

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд (далее - заявитель) обратился в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, административный орган) о признании решения Федеральной антимонопольной службы от 16 декабря 2013 года N К-2450/13 незаконным.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено Общество с ограниченной ответственностью "Юкос" (далее - общество, ООО "Юкос").

Решением Арбитражного суда Московской области от 25 июня 2014 года заявленные требования Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда удовлетворены (л.д. 37-41 т. 4).

Не согласившись с данным судебным актом, Федеральная антимонопольная служба обратилась в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, ссылаясь на неправильное применение норм материального и процессуального права.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя ООО "Юкос", извещенного надлежащим образом о дате и времени судебного заседания.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Десятого арбитражного апелляционного суда (www.10aas.arbitr.ru) и на сайте (www.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ, вступившего в силу 01 ноября 2010 года).

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель административного органа поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, ФАС России проведена внеплановая проверка нарушения законодательства Российской Федерации о размещении заказов, на основании жалобы ООО "Юкос" на положения конкурсной документации от 07 декабря 2013 года, из которой следует, что заказчик (Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд) не установил порядок оценки и сопоставления заявок на участие в Конкурсе (заказ N 0158100016913000025) по критерию "Качество работ и квалификация участника конкурса".

По результатам проведения внеплановой проверки размещения заказа в виде открытого конкурса на право заключения государственного контракта на оказание услуг по комплексному эксплуатационно-техническому обслуживанию здания Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда (заказ N 0158100016913000025) по жалобе ООО "Юкос" от 07 декабря 2013 года комиссией Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере размещения заказов вынесено решение от 16 декабря 2013 года по делу N К-2450/13 о нарушении законодательства Российской Федерации о размещении заказов следующего содержания:

1. Признать жалобу ООО "Юкос" обоснованной.

2. Признать в действиях Заказчика нарушение части 4 статьи 28, части 3.1 статьи 60 Закона о размещении заказов.

3. Предписание об устранении нарушений Закона о размещении заказов не выдавать.

4. Передать материалы дела от 16 декабря 2013 года N К-2450/13 соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, полагая данное решение незаконным и нарушающим его права, обратился в суд с заявлением о признании решения недействительным.

Удовлетворяя заявленные требования Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда, суд первой инстанции исходил из того, что решение ФАС России от 16 декабря 2013 года N К-2450/13 не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя.

Данный вывод суда первой инстанции является правильным по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решений и действий органов, осуществляющих публичные полномочия, арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемых решений и действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, наличие полномочий у органа или лица, которые совершили оспариваемые действия, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемые решения и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно выводам антимонопольной службы положения конкурсной документации по критерию "качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг" не соответствуют требованиям части 4 статьи 28 Федерального закона N 94-ФЗ.

В силу пунктов 14, 15 части 4 статьи 22 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ) конкурсная документация должна содержать критерии оценки заявок на участие в конкурсе, устанавливаемые в соответствии с частью 4 статьи 28 настоящего Федерального закона, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе.

Согласно части 2 статьи 28 Федерального закона N 94-ФЗ оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляются конкурсной комиссией в целях выявления лучших условий исполнения контракта в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией. Совокупная значимость таких критериев должна составлять сто процентов.

В соответствии с пунктом 28 Правил оценки заявок на участие в конкурсе на право заключить государственный или муниципальный контракт (гражданско-правовой договор бюджетного учреждения) на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, утвержденных постановлением Правительства РФ от 10 сентября 2009 года N 722 (далее - Правила N 722) для определения рейтинга заявки по критерию "качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг" в конкурсной документации устанавливаются:

а) предмет оценки и исчерпывающий перечень показателей по данному критерию;

б) максимальное значение в баллах для каждого показателя указанного критерия - в случае применения нескольких показателей. При этом сумма максимальных значений всех установленных показателей составляет 100 баллов;

в) максимальное значение в баллах для указанного критерия, равное 100 баллам, - в случае неприменения показателей.

На основании пункта 29 Информационной карты конкурсной документации (стр. 20-21 конкурсной документации) установлены следующий перечень показателей по критерию "качество работ, услуг и квалификация участника конкурса", а также максимальное значение в баллах для каждого показателя. При этом сумма максимальных значений показателей составляет 100 баллов.

Так в документации указано: рейтинг, присуждаемый заявке по критерию "качество услуг" определяется по формуле:

Rci = Сi1, + Сi2 + Сi3 + Сi4 + Сi5,

где Сik - значение в баллах (среднее арифметическое оценок в баллах всех членов конкурсной комиссии), присуждаемое комиссией i-й заявке на участие в конкурсе по k-му показателю, где k - количество установленных показателей.

Сi (максимальное количество баллов 15) - предложения участника размещения заказа в части наличия системы менеджмента качества соответствующей требованиям национального стандарта ГОСТ ISО 9001-2011 "Системы менеджмента качества. Требования", идентичный международному стандарту ИСО 9001:2008 "Системы менеджмента качества. Требования" (ISО 9001:2008 Quality management system -Requirements) (подтверждается наличием сертификата);

Сi2 (максимальное количество баллов 20) - круглосуточная служба технической поддержки с бесплатным по России номером телефона;

Сiз (максимальное количество баллов 15) - наличие количества заключенных государственных контрактов на оказание аналогичных услуг

(за последние 5 лет) (подтверждается копией первого листа государственного контракта, а для контрактов, заключенных после 01 января 2011 года, также указанием уникального номера контракта в едином реестре контрактов);

Сi4 (максимальное количество баллов 40) - наличие в штате квалифицированного сертифицированного персонала для эксплуатации всего комплекса систем (подтверждается копиями соответствующих удостоверений или свидетельств);

Сi5 (максимальное количество баллов 10) - наличие собственного оборудования, необходимого для оказания услуг (подтверждается копиями инвентарных карточек учета объекта основных средств - утвержденная форма N ОС-6).

Дополнительно в пункте 29 Информационной карты оговорено, что рейтинг участника конкурса по данному критерию определяется исходя из сравнения качественных характеристик услуг, предлагаемых участниками конкурса в заявке по форме, установленной в конкурсной документации.

Довод апелляционной жалобы о том, что в конкурсной документации не установлено каким образом, в том числе какими документами должны быть подтверждены сведения о наличии круглосуточной службы технической поддержки с бесплатным номером по России номером телефона, отклоняется апелляционным судом, поскольку отсутствие в пункте 29 Информационной карты указанной информации не означает, что в конкурсной документации отсутствует порядок оценки конкурсных заявок по данному критерию.

Как следует из конкурсной документации, комиссия заказчика должна оценивать факт наличия круглосуточной службы технической поддержки на основании сведений, указанных в конкурсной документации.

Таким образом, положения конкурсной документации полностью соответствуют пункту 28 Правил N 722.

Кроме того, антимонопольной службой не учтено, что положение о наличии круглосуточной службы технической поддержки относится к характеристикам услуг, предлагаемых участником размещения заказа.

Таким образом, на момент подачи заявки круглосуточная служба технической поддержки у участника размещения заказа может отсутствовать.

Однако отсутствие круглосуточной службы технической поддержки в период действия государственного контракта у победителя конкурса (если соответствующая характеристика будет предложена участником размещения заказа) приведет к нарушению условий государственного контракта и послужит основанием для наступления гражданско-правовой ответственности.

Следовательно, указанное требование антимонопольной службы не основано на нормах действовавшего законодательства.

В решении антимонопольной службы и в апелляционной жалобе указано, что в конкурсной документации не установлено, наличие какого оборудования будет оцениваться при осуществлении оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе.

Однако в конкурсной документации (показатель Сi5 пункт 29 Информационной карты конкурсной документации, стр. 21) установлено 2 характеристики, исходя из которых, заявка участника размещения заказа будет оцениваться по данному показателю:

- оборудование должно быть собственным (то есть принадлежать участнику размещения заказа на праве собственности или ином вещном праве, обеспечивающем наиболее полное господство над вещью для данной организационно-правовой формы юридического лица; оборудование не должно быть арендуемым);

- оборудование должно быть необходимым для оказания услуг.

Таким образом, наименьшую оценку по данному критерию получат участники размещения заказа, которые обладают минимальным объемом собственного имущества. Тогда как, организации, обладающие опытом оказания услуг, являющихся предметом открытого конкурса, наоборот, смогут предоставить максимально полное описание оборудование, предполагаемого к использованию при исполнении государственного контракта и принадлежащего данной организации.

Более того, использование методики, предлагаемой Антимонопольной службой - установление перечня оборудования, наличие которого будет оцениваться баллами по данному показателю - приведет к необоснованному созданию участнику торгов преимущественных условий, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Исходя из положений конкурсной документации, конкурсной комиссии предписано оценить сам факт наличия такого оборудования и диапазон перечня, представленного участником размещения заказа.

Аналогично, по показателю Сi4 наличие в штате квалифицированного сертифицированного персонала для эксплуатации всего комплекса систем (подтверждается копиями соответствующих удостоверений или свидетельств) комиссия должна была оценить сам факт наличия у персонала участника размещения заказа профессионального (дополнительного профессионального) образования и количество таких сотрудников.

Перечень инженерных систем приведен в пункте 2.3 раздела V "Техническая часть" конкурсной документации.

Государственный заказчик признает, что три из пяти показателей критерия "качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг" допускают субъективную оценку члена конкурсной комиссии при выставлении баллов.

Однако изложенный подход основан на действовавших Правилах оценки заявок, утвержденных постановлением Правительства РФ от 10 сентября 2009 года N 722.

В соответствии с пунктом 29 Правил N 722, каждый член конкурсной комиссии оценивает показатель, установленный в конкурсной документации. Впоследствии субъективная оценка каждого члена конкурсной комиссии применяется для расчета общего рейтинга критерия по формуле, указанной в пункте 29 Правил оценки заявок.

Таким образом, вывод антимонопольной службы об обоснованности жалобы ООО "Юкос" и наличии в действия Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда как государственного заказчика нарушений требований части 4 статьи 28 Закона о размещении заказов является незаконным и противоречащим указанным нормам законодательства.

Практика, которую приводит в обоснование своей позиции ФАС России не может быть принята во внимание, поскольку основана на оценке конкретной конкурсной документации, содержании конкретных протоколов рассмотрения и оценки конкурсных заявок, поведении участников размещения заказов.

Доводы апелляционной жалобы о не соответствии вывода Арбитражного суда Московской области о том, что оспариваемое решение ФАС России не соответствует требованиям части 3.2 статьи 60 Федерального закона N 94-ФЗ.

Из решения Антимонопольной службы следует, что заказчиком на заседание комиссии по рассмотрению жалобы по существу не предоставлены документы, указанные в части 3.1 статьи 60 Закона о размещении заказов.

Как пояснил представитель заявителя, на заседании комиссии Антимонопольной службы представителем заказчика были предоставлены письменные пояснения на 3 листах и прошитые в 1 том приложения на 197 листах, в том числе, конкурсная документация, протоколы, разъяснения документации, доверенности участников размещения заказа.

Кроме того, комиссии дополнительно были предоставлены копии заявок участников конкурса, которые не были прошиты и заверены государственным заказчиком.

При этом, представитель государственного заказчика пояснял, что изготовление полноценных копий заявок участников размещения заказа было невозможным по причине позднего времени получения телеграммы Антимонопольной службы о назначении даты и времени рассмотрения жалобы, а также сложностью копирования заявок, прошитых в арочные папки, что не позволяет сделать копии заявок в полном объеме без повреждения сшива (разрыва нитей и срыва печатей участника размещения заказа).

Вместе с тем, Антимонопольной службой нарушены сроки извещения государственного заказчика о дате и времени рассмотрения жалобы.

На основании части 1 статьи 60 Закона после подачи жалобы на действия заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, и принятия ее к рассмотрению уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления в течение двух рабочих дней после дня поступления жалобы размещают на официальном сайте информацию о поступлении жалобы и ее содержании, а также сообщают участнику размещения заказа, подавшему жалобу, заказчику, в уполномоченный орган, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии действия (бездействие) которых обжалуются, о месте и времени рассмотрения такой жалобы.

Согласно пункту 3.18 Административного регламента после подачи жалобы на действия (бездействие) Заказчика, оператора электронной площадки контролирующий орган в течение двух рабочих дней после дня поступления жалобы размещает на официальном сайте текст жалобы, а также сообщает заявителю и Заказчику, оператору электронной площадки, действия (бездействие) которых обжалуются, о месте, дате и времени рассмотрения такой жалобы.

Как следует из информации, опубликованной на официальном сайте для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ (www.zakupki.gov.ru) жалоба поступила ООО "Юкос" в Антимонопольную службу 09 декабря 2013 года. Однако информация о поступлении жалобы была опубликована только 13 декабря 2013 года (на 4 рабочий день) в 11 часов 00 минут. После чего в адрес заказчика была направлена телеграмма (в 13 часов 34 минуты).

Как пояснил представитель заявителя, нарушение сроков извещения государственного заказчика привело к тому, что телеграмма о дате и времени рассмотрения жалобы поступила в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд только в 16 часов 25 минут 13 декабря 2013 года (пятница; рабочий день до 16 часов 45 минут). При этом рассмотрение жалобы было назначено на 09 часов 45 минут 16 декабря 2013 года (понедельник, т.е. следующий рабочий день), что фактически означало, что представитель государственного заказчика должен был прибыть в г. Москву заранее (в воскресенье).

Следовательно, время, предоставленное Антимонопольной службой для приобретения проездных билетов и бронирования гостиницы (в конце финансового года), подготовки письменных возражений и формирования копий документов было сведено к минимуму.

Таким образом, фактические сроки подготовки документов и их объем, а также способ сшива конкурсных заявок объективно препятствовали предоставлению копий заявок в полном объеме к заседанию комиссии Антимонопольной службы.

В силу пункта 3.33 Административного регламента, комиссия при рассмотрении жалобы и в ходе проведения внеплановой проверки заслушивает пояснения сторон, заинтересованных и привлеченных лиц, а также передает копии пояснений и возражений на жалобу, представленных в письменной форме, представителям сторон и заинтересованных лиц, присутствующим на заседании Комиссии, испрашивает необходимые документы для ознакомления. Комиссия вправе получать объяснения сторон, заинтересованных и привлеченных лиц по фактам, изложенным в жалобе, а также иным вопросам, связанным с размещением заказа, совершать иные действия, направленные на всестороннее рассмотрение жалобы и проведение внеплановой проверки.

Вместе с тем, комиссия не рассмотрела вопрос о предоставлении заказчику дополнительного времени для представления копий заявок в полном объеме. При проведении заседания в 9 часов 45 минут Антимонопольная служба могла предложить представителю заказчика представить отсутствующие документы по электронной почте (пункт 2.8 Административного регламента) до времени, назначенного во второй половине рабочего дня. Однако, несмотря на то, что фактически заседание комиссии завершилось около 16 часов 30 минут, Антимонопольная служба не сочла необходимым принять действия, направленные на всестороннее рассмотрение жалобы и проведение внеплановой проверки.

Неисполнение положений пунктов 3.18, 3.33 Административного регламента, сокращение времени на подготовку материалов для предоставления Антимонопольному органу, привело к нарушению прав Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда как лица, в отношении которого проводилась внеплановая проверка, нарушило принцип законности, объективности при проведении проверки.

Более того, согласно тексту оспариваемого решения Антимонопольной службы (абзац 4 страница 4) отсутствие конкурсных заявок не позволило Антимонопольной службе оценить, повлияло ли содержание конкурсной документации по критерию "качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг" на результаты оценки и сопоставления заявок.

При этом, в силу части 3.2 статьи 60 Федерального закона N 94-ФЗ рассмотрение жалобы не проводится в отношении результатов оценки заявок на участие в конкурсе по критериям оценки заявок на участие в конкурсе, указанным в пунктах 1 и 1.1 части 4 статьи 28, пунктах 1, 2 и 4 части 3 статьи 31.6 Федерального закона N 94-ФЗ.

Согласно пункту 3.39 Административного регламента, в случае если доводом жалобы являются результаты оценки заявок на участие в конкурсе по критериям оценки, указанным в пунктах 1 и 1.1 части 4 статьи 28, пунктах 1,2 и 4 части 3 статьи 31.6 Закона о размещении заказов, резолютивная часть решения должна содержать выводы комиссии о том, что рассмотрение жалобы не проводится в отношении результатов оценки заявок на участие в конкурсе по критериям оценки заявок на участие в конкурсе, указанным в пунктах 1 и 1.1 части 4 статьи 28, пунктах 1,2 и 4 части 3 статьи 31.6 Закона о размещении заказов, и обжаловать такие результаты оценки заявок можно в судебном порядке.

На основании вышеизложенного суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение вынесено с нарушением норм Федерального закона N 94-ФЗ, а также Административного регламента, утвержденного приказом ФАС России от 14 ноября 2007 года N 379.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что решение Федеральной антимонопольной службы от 16 декабря 2013 года N К-2450/13 не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы апелляционной жалобы проверены апелляционным судом и отклонены, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам дела, основаны на неправильном толковании норм действующего законодательства и не могут повлиять на законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 25 июня 2014 года по делу N А41-15370/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

М.А. Немчинова

Судьи

М.В. Игнахина Е.Е. Шевченко