Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2014 г. N 09АП-36637/14

г. Москва

30 сентября 2014 г.

Дело N А40-156472/13

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 сентября 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Стешана Б.В.,

Судей: Овчинниковой С.Н., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазневым И.Г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "СпортСтройСервис"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 июня 2014 года,

принятое судьей Мищенко А.В. (шифр 110-846),

по делу N А40-156472/13

по иску ООО "СпортСтройСервис" (ОГРН 1067761337676, 101000, г.Москва, ул.Б.Лубянка, д.22)

к ООО "СтройФасадСервис" (ОГРН 1102366004333, 354068, г.Сочи, ул.Тимирязева, д.27)

третье лицо: ООО "СК Фасад ГраД"

о взыскании 7.402.568,39 рублей

при участии в судебном заседании:

от истца: Овшинова А.А. по доверенности от 21.07.2014, Ломакина Н.Л. по доверенности от 21.07.2014,

от ответчика: не явился, извещен,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СпортСтройСервис" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью "СтройФасадСервис" о взыскании 4.886.782,81 руб. убытков, 1.471.589 руб. пени, 739. 800 руб. стоимости разницы материалов (с учетом принятых судом изменений размера требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено ООО "СК Фасад ГраД"

Решением от 30 июня 2014 года по делу N А40-156472/13 Арбитражный суд города Москвы исковые требования удовлетворены частично - взыскано с ответчика в пользу истца 1.267.038 руб. пени, 10.440 руб. 74 коп. в возмещение расходов по госпошлине, 10.458 руб. 43 коп. в возмещение расходов на оплату услуг представителя; в удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полом объеме.

Заявитель полагает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела, и суд неправильно применил нормы материального и процессуального права.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что вывод суда о недоказанности факта выполнения работ ненадлежащего качества, ни размера убытков, необоснованный, поскольку фат нарушения прав истца доказан.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что суд не применил подлежавшую применению часть 3 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку истец, обнаружив недостатки выполненных работ ответчиком, обратился к последнему с требованием об устранении недостатков, представить график по завершению невыполненных работ, что ответчиком сделано не было.

Также заявитель апелляционной жалобы считает, что вывод суда о недоказанности факта использования материалов ненадлежащего качества, стоимости фактических использованных материалов, не соответствует обстоятельствам дела.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, иск удовлетворить.

В судебное заседание арбитражного апелляционного суда ответчик и третье не явились, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направили, заявлений и ходатайств по апелляционной жалобе в адрес суда не направили.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 123, 156, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел настоящее дело в отсутствие представителей ответчика и третьего лица.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 июня 2014 года по делу N А40-156472/13 подлежит отмене, а исковые требования удовлетворению в полном объеме.

Удовлетворяя исковые требования в части взыскания части неустойки и отказывая в удовлетворении иска в остальной части, суд первой инстанции исходил из того, что истец не доказал ни факт выполнения работ ненадлежащего качества в заявленном объеме, ни размер убытков, а также не доказал ни факт использования материалов ненадлежащего качества, ни размер разницы стоимости фактически использованных (по доводам истца) и указанных в представленных ответчиком паспортах.

Арбитражный апелляционный суд признает данные выводы суда первой инстанции незаконными и необоснованными, в связи со следующим.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 09.04.2013 сторонами заключен договор подряда N 01-01Ф/ССС-СФС, в соответствии с которым заказчик(истец) поручает, а подрядчик(ответчик) обязуется выполнить работы согласно п.1.1.

В соответствии с п. 2.2 договора сроки, этапы выполнения работ определяются сторонами в приложении N 2(График).

В соответствии с п. 3.1 договора общая стоимость работ составляет 14.715.890 руб.

В соответствии с п. 9.1 договора в случае просрочки выполнения работ подрядчик обязуется уплатить пеню в размере 0,1% общей стоимости работ, за каждый календарный день просрочки, но не более10% общей стоимости.

В период действия в счет оплаты работ истец перечисли в адрес ответчика денежные средства в размере 13.794.929,18 руб., что подтверждается платежными поручениями N N 127,235,307, 390 не оспорено ответчиком.

Согласно графику работ, срок выполнения работ 10.07.2013.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.

В соответствии с ч.2 ст. 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Исходя из того, что ответчик выполнял работы медленно, для истца стало очевидно, что окончание работ к установленному сроку явно невозможно, он заявил об отказе от исполнения договора, что подтверждается претензией N 220 от 24.10.13, договор прекратил свое действие 25.10.2014.

Ответчик свои обязательства надлежащим образом не исполнил, работы в полном объеме в установленный срок не выполнил, в связи с чем, на основании ст. 330 ГК РФ в силу п. 9.1 договора истец начислил неустойку за период с 11.07.2013 по 24.10.201 в размере 0,1%.

Вывод суда первой инстанции о взыскании с ответчика неустойки в размере 1.267.038 руб. арбитражный апелляционный суд признает несостоятельным, в связи со следующим.

Согласно пункту 9.1 договора в случае просрочки выполнения работ подрядчик обязуется уплатить заказчику пеню в размере 0,1% общей стоимости работ, за каждый день просрочки, но не более 10% от стоимости работ.

Как следует из расчета истца, за период с 11.07.2013 г. по 24.10.2013 г. (105 дней просрочки) размер неустойки из расчета пени 0,1% составляет 1.545.168 руб. 45 коп. (14.715.890х0,1%х105)

Поскольку условиями договора предусмотрено ограничения размера неустойки не более 10% от стоимости работ, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что сумма неустойки, подлежащая взысканию с ответчика должна составлять 1.471.589 руб.

Принимая решение об отказе в удовлетворении требований, суд указал, что истец не доказал ни факт выполнения работ ненадлежащего качества в заявленном объеме, ни размер убытков. При этом суд указал, что договор с третьим лицом был заключен ранее составления акта освидетельствования работ, что третье лицо проводило работы по завершении. Объекта, при этом при обнаружении недостатков истец ответчика не вызывал, в самостоятельном порядке составил перечень недостатков, направив соответствующее письмо с требованием их устранить, тем самым, лишив ответчика право предоставить свои возражения.

Указанный вывод суда апелляционная инстанция считает не соответствующим материалам дела.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. При этом лицо, требующее возмещения убытков должно доказать факт нарушения обязательства, а также наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками.

Таким образом, истец, при обращении с требованием о возмещении убытков, должен доказать факт ненадлежащего исполнения ответчиком договорных обязательств, причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками, а также размер убытков, то есть к предмету доказывания по искам о взыскании убытков следует отнести доказывание обстоятельств неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств, наличия и размера убытков, причинной связи между ними, а также вины лица, не исполнившего обязательство надлежащим образом.

Отсутствие хотя бы одного из вышеперечисленных элементов исключает наступление ответственности.

Согласно графику работы должны быть произведены с 09.04.2013 года по 10.07.2013 года.

В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполняемой подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Как следует из материалов дела, истец письмом N 160 от 19 сентября 2013 года потребовал у ответчика устранения недостатков и недоделок по фасаду гостиницы, которое получено ответчиком 23.09.2013 года.

В соответствии с п. 7.5 Договора подрядчик обязуется за свой счет устранить возникшие по его вине недостатки и дефекты результатов работ в течение 3 (трех) календарных дней с даты получения уведомления заказчика, если иные сроки не будут согласованны сторонами в дополнительном соглашении к договору.

Вместе с тем, доказательств устранения недостатков и недоделок в 3-х дневный срок ответчиком не представлено.

Довод ответчика, что письмо им получено не было отклоняется, поскольку документально не подтвержден.

Арбитражным апелляционным судом названное письмо принимается во внимание, в связи с тем, что на письме имеется отметка о получении с расшифровкой подписи - Сердюкова О.С. Доказательств, что указанное лицо не является работником ответчика последним не представлено.

В связи с этим вывод суда первой инстанции о том, что истец лишил ответчика права предоставить свои возражения, является ошибочным.

Как усматривается из материалов дела, 16 октября 2013 года истцом с участием ответчика, и представителя руководителя проекта ООО "Стройкомплект", представителя ООО "Строй Фасад Град" проведено освидетельствование недостатков работ по состоянию на 09. 10.2013 года.

Согласно части 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работ, или иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующие условия непригодности для пригодности обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В соответствии с п. п. 6.5 Договора в случае просрочки исполнения подрядчиком обязанностей, предусмотренных первым абзацем настоящего пункта договора, заказчик вправе самостоятельно (либо с привлечением третьих лиц) устранить выявленные недостатки (дефекты) результатов работ, а также осуществить замену дефектных материалов, использованных подрядчиком при выполнении работ, с последующим представлением подрядчику счета на возмещение затрат. При этом подрядчик обязуется возместить заказчику понесенные последним расходы в сумме, указанной в соответствующем счете заказчика, в течение 15 (пятнадцати) календарных дней с даты получения от заказчика данного счета и копий финансовых и иных документов, подтверждающих понесенные заказчиком расходы.

Поскольку ответчиком недостатки не устранены по состоянию на 09.10.2013 года, истцом 08.10.2013 года с целью завершения работ во исполнение п. 6.5 Договора заключен Договор подряда от 08.10.2013 г. с ООО "СК Фасад ГраД", согласно которому подрядчик (ООО "СК Фасад ГраД") обязался выполнить работы по завершению фасадных работ на объекте, включая изготовление и монтаж конструкций фасада "под ключ".

Согласно пунктам 5.1, 5.2 указанного договора датой начала работ считается дата осуществления заказчиком первого авансового платежа, завершение работ - 30.10.2013 года.

Как следует из материалов дела, авансовый платеж произведен истцом в адрес ООО "СК Фасад ГраД" 09.10.2013 года, таким образом, работы должны быть начаты 09.10.2013 года.

В связи с тем, что акт освидетельствования недостатков составлен по состоянию на 09.10.2013 года, что акт КС-2, КС-3, составленный за период с 08.10.2013 года по 18.11.2013 года, содержит наименование материалов и работ, которые соответствуют акту освидетельствования и перечню выявленных недостатков, арбитражный апелляционный суд считает вывод суда о недоказанности факта выполнения работ ненадлежащего качества и размера убытков, ошибочным.

Тот факт, что истец отказался от договора 24.10.2013 года, а договор с третьим лицом заключен 08.10.2013 года при названных обстоятельствах, не имеет правового значения, поскольку доказательств выполнения ответчиком работ с 26.09.2013 года последним не представлено.

Согласно Акту о приемке выполненных работ КС-2 от 18.11.2013 года, справке КС-3 от 18.11.2013 года стоимость устранения недостатков и недоделок составила 4.886.782, 81 руб.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для наступления ответственности, установленной правилами названной статьи, необходимо наличие состава (совокупности условий) правонарушения, включающего: факт нарушения другим лицом возложенных на него обязанностей (совершения незаконных действий или бездействия), наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у заявителя убытками, а также размер убытков.

При этом для взыскания убытков, лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать весь указанный фактический состав. Отсутствие хотя бы одного из условий ответственности не влечет удовлетворение иска.

Оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что требования истца о взыскании убытков подлежат удовлетворению в заявленном размере - 4.886.782, 81 руб., поскольку вина ответчика в причинении убытков, выразившаяся в некачественном выполнении работ, взаимная связь между действиями лица и причиненными убытками, размер убытков подтвержден материалами дела.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Ответчиком не представлено доказательств иного размера убытков или расходов по устранению недостатков. Своим правом, указанным в п.п. 6.10, 6.11 Договора о проведении экспертизы он не воспользовался, в судебное заседание в суд первой и апелляционной инстанции не явился, доказательств своей позиции не представил.

Кроме того, арбитражный апелляционный суд признает законным и обоснованным требование истца о взыскании с ответчик а разницы материалов ненадлежащего качества и надлежащего качества в сумме 739.800 руб., по следующим основаниям.

Согласно приложению N 1 договора подряда применяются алюминиевые композитные панели Winbond Г1FR 4 мм. Г1обозначение, классифицирующее класс горючести, в данном случае класс горючести - 1.

Согласно пункту 5.3.32 договора по результатам выполнения работ подрядчик передает всю исполнительную документацию, в том числе Торг-12, сертификаты на материалы устройства фасадов, иные.

Как следует из материалов дела, во исполнение данного пункта договора подрядчиком представлены сертификаты соответствия, протокол испытаний на алюминиевые композитные панели Grossbond FR класс пожарной опасности Г1 производителя ООО "Гросстек".

Указанные сертификаты были заверены печатью организации ООО "Строй Фасад Сервис" и подписью руководителя.

Как следует из материалов дела, для установления факта класса горючести материала и установления производителя истец обратился к производителю композитных панелей.

Заключением ООО "Гросстек" установлено, что класс горючести композитных панелей -4, производитель не ООО "Гросстек".

Таким образом, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что ответчик представил документацию на один вид материалов, а по факту установил на фасад зданий другой материал более низкого качества и низкой стоимости, чем стороны предусмотрели в договоре.

Следовательно, при выполнении фасадных работ на объекте были использованы не согласованные сторонами материалы, не соответствующие представленным сертификатам качества, принадлежность одного из материалов, использованных при возведении наружных стен здания, к тому или иному классу горючести, при наличии обязательных указаний на это в договоре, свидетельствует о нарушении ответчиком строительных норм и правил при выполнении работ.

В соответствии с частью 2 статьи 704 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество представленных им материалов.

В силу части 5 статьи 720 указанного кодекса подрядчик, предоставивший материал для выполнения работы, отвечает за его качество по правилам об ответственности продавца за товары ненадлежащего качества статьи 475 кодекса.

Согласно части 475 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае существенного нарушения требований к качеству товара покупатель вправе потребовать соразмерного уменьшения цены.

Согласно коммерческого предложения ООО "Гросстек" разница в стоимости композитных панелей 4 класса горючести (GROSSBOND AKП 4 мм х 0,4 Г4 - 660 руб. за 1 кв.м.) и 1 класса горючести (GROSSBOND AKП 4 мм х 0,4 FR - 930 руб. за 1 кв.м.) за 1 кв.м. составляет 270 руб., площадь фасада согласно Приложению N 1 у договору - 2740 кв.м., в связи с чем, разница стоимости материалов составляет 739.800 руб.

В этой связи, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что с ответчика подлежит взысканию стоимость разницы материалов ненадлежащего качества и надлежащего качества в размере 739.800 руб.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что исковые требования истца являются обоснованными, законными, доказанными и подлежащим удовлетворению.

Кроме того, апелляционная коллегия в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признает обоснованным заявление истца о возмещении судебных расходов на оплату услуг представителя в сумме 83.700 руб., поскольку истец представил надлежащие доказательства понесения данных расходов (договор от 21.10.2013 г. N 211013, акт оказанных услуг, платежное поручение об оплате).

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что исковые требования истца являются законными, обоснованными и подлежащими удовлетворению в полном объеме.

В силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемого в апелляционном порядке решения является неполное выяснение обстоятельств, имеющих знание для дела, не соответствие выводов суда обстоятельствам дела, а также неправильное применение норм материального права.

На основании изложенного, учитывая установленные по делу обстоятельства, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что суд первой инстанции, вынося решение о частичном удовлетворении исковых требований, не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, и судом неправильно применены нормы материального права, в связи с чем, решение Арбитражного суда города Москвы от 30 июня 2014 года по делу N А40-156472/13 подлежит отмене, исковые требования удовлетворению в полном объеме.

Расходы по госпошлине по иску и апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктами 1,3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30 июня 2014 года по делу N А40-156472/13 отменить.

Исковые требования ООО "СпортСтройСервис" удовлетворить.

Взыскать с ООО "СтройФасадСервис" (ОГРН 1102366004333) в пользу ООО "СпортСтройСервис" (ОГРН 1067761337676) 4.886.782 (четыре миллиона восемьсот восемьдесят шесть тысяч семьсот восемьдесят два) рубля 81 копейку убытков, 1.471.589 (один миллион четыреста семьдесят одна тысяч пятьсот восемьдесят девять) рублей пени за просрочку выполнения работ, 739.800 (семьсот тридцать девять тысяч восемьсот) рублей стоимости материалов, 83.700 (восемьдесят три тысячи семьсот) рублей расходов на оплату услуг представителя, а также расходы по госпошлине по иск в размере 60.012 (шестьдесят тысяч двенадцать) рублей и 84 копейки и 2000 (две тысячи) рублей расходов по госпошлине по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В.Стешан

Судьи

С.Н.Овчинникова В.И.Тетюк