Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2014 г. N 09АП-37081/14

г. Москва

30 сентября 2014 г.

Дело N А40-16635/14

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 сентября 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Лепихина Д.Е., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Жильцовой М.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу НОУ МЦО "Атлантик"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.07.2014 по делу N А40-16635/14, принятое судьей Семушкиной В.Н. (шифр судьи 152-145)

по заявлению НОУ МЦО "Атлантик" (115088, г. Москва, ул. Шарикоподшипниковская, д. 30 А, корп. 1)

к УФМС России по г.Санкт-Петербургу и ЛО

о признании незаконным и отмене постановления от 14.01.2014

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Теплова А.А. по доверенности от 01.09.2014 N 1/5-5872;

УСТАНОВИЛ:

НОУ МЦО "Атлантик" (далее-заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об изменении постановления УФМС России по Санкт-Петербургу и Ленинградской области от 14.01.2014 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.9 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа до 400 000 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.07.2014 в удовлетворении заявленных требований - отказано

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит полностью отменить решение суда, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на ненадлежащее исследование судом первой инстанции фактических обстоятельств дела и отсутствие в решении суда надлежащей оценки доказательств по делу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции ответчик поддержал свою правовую позицию по спору, отзыв на жалобу не представил, с доводами жалобы не согласился, просил оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Заявитель, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился.

Дело судом рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 123, 156 АПК РФ в его отсуттвие.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителя ответчика, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, в период с 26.11.2013 по 05.12.2013 Прокуратурой Приморского района Санкт-Петербурга с привлечением сотрудников УФМС России по Санкт-Петербургу и Ленинградской (Роспотребнадзор, УФМС, ИФНС, ОЭБ и ПК УМВД, ОНД) области проведена проверка соблюдения действующего законодательства по адресу: Санкт-Петербург, Лахтинский пр., д. 40, корп.2, в НОУ МЦО "Атлантик", по результатам которой составлено два Акта проверочных мероприятий: от 26.11.2013 о выявлении нарушений правил пожарной безопасности, санитарно-эпидемиологических требований, и от 04.12.2013 о выявлении нарушений миграционного законодательства.

Согласно Акту проверочных мероприятий от 04.12.2013 было выявлено нарушение приглашающей стороной - НОУ МЦО "Атлантик", установленного порядка оформления документов на право пребывания в Российской Федерации гражданки Турции Индже Айше Гюльбахар, 11.04.1988 г.р., а также условий ее пребывания в Российской Федерации.

По указанному факту заместителем прокурора Приморского района Санкт- Петербурга вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 09.12.2013.

Указанное постановление вынесено в присутствии полномочного представителя общества Курт Омера, занимающего должность директора филиала в Санкт-Петербурге, действующего на основании доверенности от 28.11.2013, выданной на представление интересов в рамках указанной проверки.

Как следует из материалов дела, прокуратурой проводилась комплексная проверка организации работы НОУ МЦО "Атлантик" по различным направлениям деятельности, для чего были привлечены специалисты, о чем свидетельствуют указанные в Актах проверочных мероприятий от 28.11.2013 и 04.12.2013 сведения, подписей указанных лиц.

Кроме того, при проведении проверки, длившейся в течение указанного периода, присутствовал представитель НОУ МЦО "Атлантик" - заместитель директора Евдокимов Ю.А.

Сам факт составления прокурором двух Актов проверочных мероприятий не может нарушать прав и законных интересов проверяемого лица, при наличии у него предусмотренного законом права присутствовать при проведении проверки и давать соответствующие пояснения, чем заявитель в полной мере воспользовался в рамках проверки.

Факт уведомления прокурором представителя по доверенности Курта Омера по телефону о необходимости явки на следующий день - 09.12.2013, в прокуратуру для составления постановления о возбуждении административного дела за нарушение миграционного законодательства, представителем заявителя в судебном заседании подтвержден.

Таким образом, будучи наделенным полномочиями законного представителя на представление интересов учреждения на основании доверенности от 28.11.2013, Курт Омер, имел возможность уведомить, и генерального директора учреждения о его вызове в прокуратуру, в случае, если полагал, что предоставленных ему в доверенности полномочий недостаточно для защиты прав юридического лица.

Явившийся в прокуратуру Курт Омер присутствовал при составлении постановления прокурором, давал свои пояснения именно по вопросу соблюдения учреждением положений миграционного законодательства, каких-либо возражений относительно отсутствия у него полномочий на представление интересов учреждения либо неуведомления законного представителя, не заявлял.

Из буквального текста доверенности N 17, выданной генеральным директором НОУ МЦО "Атлантик" 28.11.2013 директору Лахтинского филиала Курту Омару, следует, что она дает указанному гражданину быть представителем организации в прокуратуре Приморского района Санкт-Петербурга, для чего ему, как законному представителю юридического лица, предоставляются права дачи объяснений, представления и получения документов, подписи подаваемых и принимаемых документов, представления интересов организации в рамках административного производства.

В доверенности указано, что она выдана в связи с проводимой прокуратурой района проверкой от 26.11.2013, сроком действия до 03.03.2014.

Таким образом, поскольку проверка являлась комплексной, с привлечением специалистов, проводилась в течение нескольких дней, суд полагает, что Курт Омер обладал полномочиями на представление интересов учреждения с правами законного представителя при проведении проверки прокуратуры от 26.11.2013 в целом, в связи с чем, доводы об отсутствии уведомления законного представителя о составлении постановления прокурором являются несостоятельными и противоречащими материалам дела.

Более того, как следует из материалов дела, рассмотрение дела в УФМС неоднократно откладывалось, в том числе, по ходатайству заявителя, в связи с болезнью генерального директора и невозможности его явки для составления постановления о привлечении к административной ответственности.

При заявлении данных ходатайств заявителем также не представлялось каких-либо возражений относительно отсутствия у Курта Омера полномочий по представлению интересов учреждения при составлении постановления в прокуратуре.

Административным органом были соблюдены права привлекаемого к ответственности юридического лица, предоставленные ему КоАП РФ, и предприняты все меры для извещения законного представителя учреждения о проверке и принятых по ее результатам мерах прокурорского реагирования.

Определением от 31.12.2013 об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении рассмотрение дела назначено на 14.01.2014, и постановлением УФМС России по Санкт-Петербургу и Ленинградской области от 14.01.2014 НОУ МЦО "Атлантик" признано виновным в совершении административного правонарушения, выразившегося в привлечении иностранного гражданина без разрешения на работу в г.Москве и привлечено к административной ответственности по ч.1 ст.18.9 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 400 000 руб.

Дело об административном правонарушении рассмотрено в отсутствии надлежащим образом извещенного законного представителя НОУ МЦО "Атлантик", что подтверждается отметкой обществ на определении о назначении времени и месте рассмотрения дела.

Дело об административном правонарушении рассмотрено в отсутствии надлежащим образом извещенного законного представителя НОУ МЦО "Атлантик", что подтверждается имеющейся в материалах дела телеграммами о вызове на рассмотрение дела об административном правонарушении, направленными по юридическому адресу общества: Москва, ул. Шарикоподшибниковская, д.30, лит. А, корп.1 10.01.2014 и по фактическому адресу: Санкт-Петербург, Лахтинский проезд, д. 40/2, лит А. Согласно уведомлениям, телеграмма по юридическому адресу вручена секретарю Булгаковой 10.01.2014, телеграмма по фактическому адресу не вручена в связи с тем, что адресат за телеграммой не является.

Согласно п. 24.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Административным органом приняты все необходимые меры, направленные на надлежащее извещение общества, о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела об административном правонарушении.

Положения статей 25.1, 28.2, 28.4, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судом не установлено и заявителем не оспаривается. Постановление вынесено в срок, установленный ст. 4.5 КоАП РФ.

Согласно ст.1 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" -прокуратура Российской Федерации - единая федеральная централизованная система органов, осуществляющих от имени Российской Федерации надзор за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации.

Согласно ч. 1 ст.18.9 КоАП РФ нарушение приглашающей или принимающей стороной либо должностным лицом юридического лица, обеспечивающего обслуживание иностранного гражданина или лица без гражданства либо выполняющего обязанности, связанные с соблюдением условий пребывания в Российской Федерации или транзитного проезда через территорию Российской Федерации иностранных граждан или лиц без гражданства, установленного порядка оформления документов на право пребывания иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации, их проживания, передвижения, изменения места пребывания или жительства в Российской Федерации и выезда за ее пределы, если эти действия не содержат признаков уголовно наказуемого деяния, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от четырехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Порядок въезда на территорию Российской Федерации и правовое положение иностранных граждан в Российской Федерации регулируются Федеральным законом от 15.08.1996 N 114-ФЗ "О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию" и Федеральным законом от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".

Согласно ст.24 Федерального закона N 114-ФЗ иностранные граждане могут въезжать в Российскую Федерацию и выезжать из Российской Федерации при наличии визы по действительным документам, удостоверяющим их личность и признаваемым Российской Федерацией в этом качестве, если иное не предусмотрено международными договорами Российской Федерации.

Виза - выданное уполномоченным государственным органом разрешение на въезд в Российскую Федерацию и транзитный проезд через территорию Российской Федерации по действительному документу, удостоверяющему личность иностранного гражданина или лица без гражданства и признаваемому Российской Федерацией в этом качестве. В зависимости от цели въезда иностранного гражданина в Российскую Федерацию и цели его пребывания в Российской Федерации виза может быть дипломатической, служебной, обыкновенной, транзитной и визой временно проживающего лица (ст.25.1 Федерального закона N 114-ФЗ).

В зависимости от цели въезда иностранного гражданина в Российскую Федерацию и цели его пребывания в Российской Федерации обыкновенные визы подразделяются на частные, деловые, туристические, учебные, рабочие, гуманитарные и визы на въезд в Российскую Федерацию в целях получения убежища (ст.25.6 Федерального закона N 114-ФЗ).

Основанием для выдачи иностранному гражданину визы является, в том числе, приглашение на въезд в Российскую Федерацию, оформленное в соответствии с федеральным законом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Приглашение на въезд в Российскую Федерацию выдается федеральным органом исполнительной власти, ведающим вопросами иностранных дел, по ходатайству юридических лиц, в уведомительном порядке вставших на учет в органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции (ст.25 Федерального закона N 114-ФЗ).

Согласно п.5 ст.16 Федерального закона N 115-ФЗ одновременно с ходатайством о выдаче приглашения приглашающей стороной представляются гарантии материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранного гражданина на период его пребывания в Российской Федерации.

В силу п.2 названной статьи Закона приглашение содержит указание, в том числе на цель поездки.

Статьей 13.2 Федерального закона N 115-ФЗ урегулированы особенности осуществления трудовой деятельности иностранными гражданами - высококвалифицированными специалистами, которыми признаются иностранные граждане, имеющие опыт работы, навыки или достижения в конкретной области деятельности, если условия привлечения его к трудовой деятельности в РФ предполагают получение им заработной платы (вознаграждения) в размере двух и более миллионов рублей за период, не превышающий одного года. Исходя из приоритетов развития российской экономики Правительство РФ вправе снижать указанные требования к размеру заработной платы (вознаграждения) таких иностранных граждан.

Работодатель и заказчик работ (услуг) самостоятельно осуществляют оценку компетентности и уровня квалификации иностранных граждан, которых они желают привлечь в качестве высококвалифицированных специалистов, и несут соответствующие риски.

Перечень документов, представляемых российской организацией в ФМС России для выдачи высококвалифицированному специалисту разрешения на работу по трудовому договору, а также для оформления ему приглашения на въезд в РФ в целях осуществления трудовой деятельности, приведен п.6 ст.13.2 Закона N 115-ФЗ. К ним относятся:

- ходатайство о привлечении высококвалифицированного специалиста;

- трудовой договор, вступление в силу которого обусловлено получением данным высококвалифицированным специалистом разрешения на работу;

- письменное обязательство оплатить (возместить) расходы РФ, связанные с возможным административным выдворением за пределы РФ или депортацией привлекаемого им высококвалифицированного специалиста;

Форма ходатайства работодателя, заказчика работ (услуг) о привлечении высококвалифицированного иностранного специалиста утверждена Постановлением Правительства РФ от 30.06.2010 N 487.

В ходатайстве указываются сведения об иностранном гражданине, подтверждающие уровень его компетентности и квалификации, а также сведения о документах, подтверждающих наличие у него соответствующего профессионального образования.

В соответствии со ст.11 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ, положения Федерального закона от 18.07.2006 N 109-ФЗ "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства" незаконное пребывание иностранного гражданина на территории Российской Федерации включает в себя нарушение правил миграционного учета, передвижения или порядка выбора места пребывания или жительства.

Физические и юридические лица, содействующие иностранному гражданину в незаконном пребывании (проживании) в Российской Федерации, несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В ходе проверки установлено и не оспаривается заявителем, что НОУ МЦО "Атлантик" (дошкольное образовательное учреждение) не является высшим, средним специальным и профессиональным учреждением, в этой связи заявителем при обращении в УФМС были представлены изначально не соответствующие действительности сведения, цель поездки "преподаватель" указана принимающей стороной без наличия на то правовых оснований.

Таким образом, юридическое лицо, осуществляющее свою деятельность в сфере образования, обязано соблюдать законодательство Российской Федерации, связанное с возможностью привлечения иностранных граждан к осуществлению трудовой деятельности в том или ином качестве, что свидетельствует о наличии в действиях НОУ МЦО "Атлантик" вины в совершенном правонарушении.

Доказательств обоснованности своих действий заявителем ни административному органу, ни суду не представлено.

Более того, трудовой договор от 05.11.2013 между НОУ МЦО "Атлантик" и гражданкой Турции Индже Айше Гюльбахар заключен на осуществление ею трудовых обязанностей именно в качестве преподавателя.

Совместным приказом МИД РФ N 19723А, МВД РФ N 1048, ФСБ РФ от 27.12.2003 N 922 утвержден Перечень "Цели поездки", используемый уполномоченными государственными органами Российской Федерации при оформлении приглашений и виз иностранным гражданам и лицам без гражданства.

Пунктом 69 указанного совместного приказа предусмотрено, что иностранными гражданами, прибывшими в Российскую Федерацию с целью въезда "преподаватель", являются иностранцы, прибывшие в страну с целью преподавания в ВУЗах, средних специальных и профессиональных учебных заведениях.

Указывая на то, что положения совместного приказа к нему не применимы, основан на неверном толковании положений закона, и, кроме того, заявитель ссылается на требования данного приказа в заявлении в суд в обоснование своей позиции, а также указал в ходатайстве цель поездки "преподаватель", не имея к тому правовых оснований.

Ссылка же на формулирование учреждением цели поездки иностранного гражданина на основании Приказа Минздавсоцразвития РФ от 26.08.2010 N 761н "Об утверждении единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих, раздел "Квалификационные характеристики должностей работников образования", противоречит действующему законодательству, поскольку в соответствии со своим статусом учреждение было не вправе привлекать к трудовой деятельности иностранных граждан в качестве преподавателей.

Из материалов дела следует, что Индже Айше Гюльбахар прибыла на территорию России на основании визы 21 N 7130655 (период действия визы с 02.10.2013 по 18.01.2013), цель поездки - преподаватель, принимающая сторона - НОУ МЦО "Атлантик", 05.11.2013 заключен трудовой договор о выполнении работы по должности преподаватель N 41Л, работник приступил к исполнению обязанностей с 05.11.2013 (п. 3.2 трудового договора).

УФМС России по Санкт-Петербургу и Ленинградской области 05.12.2013 вынесено заключение о сокращении срока пребывания Индже Айше Гюльбахар в РФ, в связи с нарушением условий пребывания в Российской Федерации (цель пребывания не соответствует цели въезда), которое было обжаловано в суд и вступившим в законную силу решением Приморского районного суда Санкт-Петербурга от 24.12.2013 по делу N 2-16851/13 признано законным.

В соответствии с п.4 ст.13 Федерального закона N 115-ФЗ работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу.

Административным органом установлено, что общество, являющееся лицом, принимающим иностранного гражданина и обеспечивающим соблюдение условий пребывания данного иностранного гражданина в Российской Федерации, допустило нарушение правил его пребывания, выразившееся в несоблюдении порядка оформления документов, поскольку иностранный гражданин, имеющий право на осуществление работы по найму, фактически осуществлял трудовую деятельность в качестве высококвалифицированного специалиста.

Довод заявителя со ссылкой на п.п. 72, 138 Административного регламента предоставления Федеральной миграционной службой государственной услуги по оформлению и выдаче приглашений на въезд в Российскую Федерацию иностранных граждан и лиц без гражданства, утвержденного Приказом ФМС России от 30.11.2012 N 390, об ответственности должностных лиц УФМС, участвующих в предоставлении государственной услуги, за решения и действия (бездействие), принимаемые (осуществляемое) ими в ходе предоставления государственной услуги, суд считает несостоятельным, основанным на неверном толковании норм права, поскольку Федеральным законом N 115-ФЗ, Административным регламентом обязанность по соблюдению правил пребывания иностранного гражданина на территории Российской Федерации, в том числе, касающихся указания цели пребывания в стране, возложена непосредственно на принимающую сторону, которой является заявитель, и иностранного гражданина.

Сам факт рассмотрения уполномоченным органом ходатайства и принятия решения о выдаче приглашения, не свидетельствует о невозможности впоследствии осуществления контрольных функций со стороны надзорных и контролирующих органов, в том числе, подразделений ФМС, по проверке деятельности принимающей стороны по соблюдению миграционного законодательства, в связи с чем, суд признает несостоятельной ссылку заявителя относительно отсутствия субъективной стороны правонарушения в его действиях.

Противоречит действующему законодательству и указание представителем заявителя на незаконность имеющегося в материалах дела доказательства в виде Акта проверочных мероприятий от 26.11.2013 со ссылкой на его составление неуполномоченным лицом и при отсутствии двух понятых.

Акт проверочных мероприятий был составлен по результатам проверки, проведенной прокуратурой Приморского района Санкт-Петербурга с привлечением специалистов в рамках полномочий, предоставленных Федеральным законом "О прокуратуре Российской Федерации", до возбуждения административного производства, а соответственно, положения КоАП РФ, указанные заявителем не подлежали применению.

Административным органом доказано событие и состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.9 КоАП РФ, а также вина НОУ МЦО "Атлантик" в его совершении.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы заявитель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 31.07.2014 по делу N А40-16635/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа

Председательствующий судья

Л.Г.Яковлева

Судьи

В.И.Попов Д.Е.Лепихин