Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 октября 2014 г. N 13АП-17281/14

г. Санкт-Петербург

01 октября 2014 г.

Дело N А56-17503/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 октября 2014 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Л.В.Зотеевой

судей Н.И.Протас, Е.А.Сомовой

при ведении протокола судебного заседания: В.А.Ганичевой

при участии:

от истца (заявителя): предст. Антонов В.И., Петрова А.А. - доверенность N 06/14 от 17.03.2014

от ответчика (должника): не явился (извещен)

от третьего лица: не явился (извещен)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-17281/2014) общества с ограниченной ответственностью "Северо-Западная компания "Инфосвязь" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17.06.2014 по делу N А56-17503/2014 (судья Хохлов Д.В.), принятое

по иску (заявлению) общества с ограниченной ответственностью "Северо-Западная компания "Инфосвязь"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республики Марий Эл

третье лицо: Казанцев М.А.

о признании незаконным и отмене постановления от 24.02.2014 по делу об административном правонарушении N 03-14/142-2013 и признании незаконными действий

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Северо-Западная компания "Инфосвязь" (ОГРН 1089847160633; адрес: Санкт-Петербург, пр. Обуховской обороны, д. 271, литер А; далее - ООО "СЗК "Инфосвязь", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконными действий сотрудников Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл и отмене постановления от 24.02.2014 по делу об административном правонарушении N 03-12/142-2013, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, административный орган), о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Казанцев М.А..

Решением суда от 17.06.2014 в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

В апелляционной жалобе ООО "СЗК "Инфосвязь" просит отменить решение суда первой инстанции от 17.06.2014, признать незаконным и отменить постановление от 24.02.2014 по делу об административном правонарушении N 03-12/142-2013 и прекратить производство по делу за отсутствием состава административного правонарушения. Податель жалобы полагает, что Общество не является рекламораспространителем в смысле, придаваемом этому понятию Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", а является только поставщиком услуг связи; Общество только создало программный продукт и не занимается распространением и изготовлением рекламы.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы, ссылался на то, что административным органом не представлены доказательства вины Общества во вмененном правонарушении, а также указал, что судом первой инстанции необоснованно не применены положения постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 4-П.

УФАС по Республике Марий Эл и Казанцев М.А. извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание своих представителей не направили, что в силу статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, на основании поступившего обращения физического лица Казанцев М.А., содержащего сведения о нарушении Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ), УФАС по Республике Марий Эл определением от 15.11.2013 возбуждено дело N 03-12/142-2013 об административном правонарушении, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, по факту осуществления рассылки сообщений рекламного характера на телефонный номер гражданина без предварительного согласования.

В ходе административного расследования Управлением установлено, что 13.11.2013 на абонентский номер, принадлежащий гражданину Казанцеву М.А., поступила рекламная информация следующего содержания: "Единая службы такси 70-70-70. Акция: скидка 10%. Езди дешевле 70-70-70". В качестве отправителя указан номер: +79027385333, sms-центр: +79272909093.

По результатам административного расследования антимонопольным органом установлено, что sms-центр принадлежит ОАО "СМАРТС".

Согласно представленной ОАО "СМАРТС" информации (вх. N 7211 от 10.12.2013) SMS-сообщение отправлено ООО "СЗК "Инфосвязь", с которым ОАО "СМАРТС" заключен договор от 25.03.2013 N 57-13, в соответствии с которым ОАО "СМАРТС" является исполнителем, а ООО "СЗК "Инфосвязь" - заказчиком.

Согласно пункту 2.1 договора от 25.03.2013 N 57-13 исполнитель предоставляет услуги по конвертированию телематических протоколов, используемых заказчиком для отправки SMS-сообщений и протоколы сетей подвижной связи с необходимым уровнем качества и обеспечение учета объема предоставляемых услуг.

В силу пункта 2.6 договора от 25.03.2013 N 57-13 формирование текста sms-сообщения и набор абонентского номера для доставки таких сообщений абоненту производится заказчиком с соблюдением требований действующего законодательства Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3.2.6 договора от 25.03.2013 N 57-13 заказчик обязан осуществлять рассылку SMS-сообщений в соответствии с законодательством РФ, в том числе, с нормами закона о рекламе.

Согласно пункту 5.6 договора от 25.03.2013 N 57-13 ответственность за содержание SMS-сообщений несет заказчик.

Проанализировав условия договора от 25.03.2013 N 57-13, заключенного ООО "СЗК "Инфосвязи" и ОАО "СМАРТС", а также договора N 3261/-13-СМС, заключенного ООО "СЗК "Инфосвязь" с ИП Апариным В.В., Управление пришло к выводу о том, что ООО "СЗК "Инфосвязь" является рекламораспространителем информации "Единая службы такси 70-70-70. Акция: скидка 10%. Езди дешевле 70-70-70", направленной в адрес абонента. При этом в ходе рассмотрения дела N 03-12/142-2013 каких-либо доказательств наличия у заявителя либо иного лица согласия абонента на получение рекламы посредством sms-рассылки представлено не было.

По результатам административного расследования Управлением 15.01.2014 в отношении Общества составлен протокол N 03-12/142-2013 об административном правонарушении, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Постановлением от 24.02.2014 по делу об административном правонарушении N 03-12/142-2013 ООО "СЗК "Инфосвязь" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 100000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях заявителя состава вмененного правонарушения, а также не установил незаконности действий сотрудников Управления, в связи с чем отказал в удовлетворении заявленных Обществом требований.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда от 17.06.2014 и удовлетворения апелляционной жалобы Общества в связи со следующим.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ.

Согласно статье 3 Закона N 38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5); рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

В соответствии с пунктом 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Как разъяснено в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

За нарушение требований статьи 18 Закона N 38-ФЗ ответственность несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 Закона N 38-ФЗ).

Как установлено административным органом и судом первой инстанции, поступившее на абонентский номер физического лица sms-сообщение "Единая служба такси 70-70-70. Акция: скидка 10%. Езди дешевле 70-70-70" является рекламой (информация, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и (или) поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке).

При этом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Общество является в рассматриваемом случае рекламораспространителем.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона N 38-ФЗ рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Как следует из материалов дела ООО "СЗК "Инфосвязь" (заказчик) заключен договор от 25.03.2013 N 57-13 с ОАО "СМАРТС" (исполнитель), в соответствии с условиями которого исполнитель предоставляет услуги по конвертированию телематических протоколов, используемых заказчиком для отправки SMS-сообщений и протоколы сетей подвижной связи с необходимым уровнем качества и обеспечение учета объема предоставляемых услуг (пункт 2.1 договора).

В силу пункта 2.6 договора от 25.03.2013 N 57-13 формирование текста sms-сообщения и набор абонентского номера для доставки таких сообщений абоненту производится заказчиком с соблюдением требований действующего законодательства Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3.2.4 договора от 25.03.2013 N 57-13 заказчик обязан получить предварительное письменное согласие от абонента, на абонентский номер которого будет производиться отправка SMS-сообщений.

Согласно пункту 5.6 договора от 25.03.2013 N 57-13 ответственность за содержание SMS-сообщений несет заказчик.

Таким образом, исходя из условий договора от 25.03.2013 N 57-13, именно Общество (заказчик) формирует текст SMS-сообщения и набор абонентского номера для доставки сообщений абоненту, то есть осуществляет рассылку SMS-сообщений с использованием комплекса заказчика, под которым в соответствии с пунктом 1.3 договора понимается совокупность аппаратно-программных средств заказчика, позволяющих формировать и отправлять SMS-сообщения. Соответственно, в рассматриваемом случае Общество является рекламораспространителем и обязано для этого получить предварительное согласие абонента на получение рекламы.

При этом, наличие в договоре N 3261/-13-СМС с ИП Апариным В.В. условия о том, что предприниматель обязан получить от адресата, на телефон которого планируется отправка SMS-сообщений, согласия на получение таких сообщений, не освобождает Общество как рекламораспространителя от выполнения установленной пунктом 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ и пунктом 3.2.4 договора от 25.03.2013 N 57-13 обязанности получить согласие абонента на получение рекламы. Более того, Общество имело возможность запросить у ИП Апарина В.В. согласие абонентов, на телефоны которых планировалась отправка SMS-сообщений с использованием программного обеспечения Общества, на получение таких сообщений.

Как следует из материалов дела и не опровергнуто Обществом, согласие абонента Казанцева М.А. на получение на свой телефонный номер SMS-сообщения рекламного характера Обществом не получено и в материалы дела не представлено.

Доказательств невозможности соблюдения Обществом требований законодательства о рекламе в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении обычной степени заботливости и осмотрительности, в материалы дела не представлено, что свидетельствует о наличии вины заявителя во вмененном правонарушении применительно к части 2 статьи 2.1 КоАП РФ.

Таким образом, административный орган и суд первой инстанции пришли к обоснованному выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Судом также не установлено существенных нарушений процедуры привлечения Общества к административной ответственности. Оспариваемое постановление вынесено административным органом в пределах срока, установленного статьей 4.5 КоАП РФ.

Наказание назначено Обществу в минимальном размере, предусмотренном санкцией части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Ссылка подателя жалобы на Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 4-П отклоняется судом апелляционной инстанции.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в вышеуказанном постановлении, размер административного штрафа, назначаемого юридическим лицам за совершение административных правонарушений, минимальный размер административного штрафа за которые установлен в сумме ста тысяч рублей и более, может быть снижен на основе требований Конституции Российской Федерации и с учетом правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, выраженных в настоящем постановлении, если наложение административного штрафа в установленных соответствующей административной санкцией пределах не отвечает целям административной ответственности и с очевидностью влечет избыточное ограничение прав юридического лица. Принятие решения о назначении юридическому лицу административного штрафа ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей административной санкцией, допускается только в исключительных случаях и только в судебном порядке. При этом, судам необходимо учесть характер и последствия совершенного административного правонарушения, степень вины привлекаемого к административной ответственности юридического лица, его имущественное и финансовое положение, а также иные имеющие существенное значение для индивидуализации административной ответственности обстоятельства и, соответственно, обеспечить назначение справедливого и соразмерного административного наказания.

В данном случае из материалов дела не усматривается очевидность избыточного ограничения прав заявителя, обстоятельства, имеющие существенное значение для индивидуализации административной ответственности (в том числе сведения о финансовом положении заявителя), судом не установлены, назначенное Обществу административное наказание отвечает требованиям статей 3.1, 3.5 и 4.1 КоАП РФ и согласуется с принципами юридической ответственности. Оснований считать назначенное оспариваемым постановлением наказание несправедливым и несоразмерным совершенному правонарушению у суда апелляционной инстанции не имеется. Кроме того, при рассмотрении дела в суде первой инстанции Общество не ходатайствовало о снижении размера назначенного наказания и не обосновало с учетом положений, изложенных в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 4-П, необходимость снижения размера назначенного административным органом штрафа

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для снижения размера назначенного Обществу оспариваемым постановлением наказания.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требования Общества об отмене постановления от 24.02.2014 по делу об административном правонарушении N 03-12/142-2013.

Суд первой инстанции также обоснованно отказал в удовлетворении требований Общества в части признания незаконными действий сотрудников Управления, с учетом того, что Обществом не конкретизировано какие действия сотрудников Управления являются незаконными, какие права и законные интересы заявителя, а также нормы закона нарушены указанными действиями.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права судом первой инстанции не допущено, в связи с чем оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Общества и отмены решения суда от 17.06.2014 не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17 июня 2014 года по делу N А56-17503/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Северо-Западная компания "Инфосвязь" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Л.В. Зотеева

Судьи

Н.И. Протас Е.А. Сомова