Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2014 г. N 09АП-36775/14

г. Москва

25 сентября 2014 г.

Дело N А40-15792/14

Резолютивная часть постановления объявлена 18 сентября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 сентября 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С.Л.,

судей: Свиридова В.А., Якутова Э.В.,

при ведении протокола помощником судьи Марновой Ю П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу

ОАО "МРСК Северо-Запад" на решение Арбитражного суда г. Москвы

от 11.06.2014 по делу N А40-15792/14 судьи О.Ю. Немовой (72-122)

по заявлению ОАО "МРСК Северо-Запад"

(ОГРН 1047855175785, 188304, Ленинградская область, г. Гатчина, ул. Соборная, д. 31)

к ФАС России

третье лицо: ОАО "Межрегионэнергосбыт"

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя: Осипова Е.В., по дов. от 25.09.2013, Небасуй М.Н., по дов. от 21.07.2014; от ответчика: Моисеенко Н.А., по дов. от 11.02.2014, Шимкус М.А., по дов. от 04.08.2014; от 3-го лица: Томасова Я.Р., по дов. от 05.05.2014.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.06.2014 отказано в удовлетворении заявления ОАО "МРСК Северо-Запада" (далее - заявитель, Общества) об оспаривании решения ФАС России (далее - антимонопольный орган) от 06.11.2013 по делу N 1-00-232/00-21-13.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований. В обоснование этого указывается, что заявитель не уклонялся от согласования величин мощности, указанных в письме потребителя от 20.04.2011 N ДФ-04-17090. В соответствии с разъяснениями ВАС РФ по делу N А13-8999/2012 данные величины сторонами согласованы. Каких-либо иных нарушений и злоупотреблений в действиях заявителя антимонопольным органом не установлено. По мнению заявителя, возникший между заявителем спор связан с добросовестным заблуждением обеих сторон о порядке согласования величины заявленной мощности. Наличие разногласий по условиям публичного договора, в том числе выразившееся в несогласовании потребителю предложенных им условий договора не доказывает ущемление чьих-либо прав в смысле ст. 10 Закона о защите конкуренции".

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании и письменных пояснениях на апелляционную жалобу поддержал решение суда первой инстанции, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель третьего лица - ОАО "Межрегионэнергосбыт" в судебном заседании и представленном отзыве на апелляционную жалобу поддержал правовую позицию антимонопольного органа, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Апелляционная инстанция, выслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 14.03.2013 в ФАС России поступило заявление ОАО "Межрегионэнергосбыт" о нарушении антимонопольного законодательства ОАО "МРСК Северо-Запада", выразившегося в навязывании ОАО "Межрегионэнергосбыт" невыгодных условий договора оказания услуг по передаче электрической энергии в части установления дополнительных объемов потребления заявленной мощности, превышающих указанные ОАО "Межрегионэнергосбыт" на 2012 год.

В целях пресечения действий (бездействия) ОАО "МРСК Северо-Запада", которые могут привести к ущемлению интересов ОАО "Межрегионэнергосбыт", и на основании статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в адрес ОАО "МРСК Северо- Запада" направлено предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, путем согласования договорного объема услуг, исходя из заявленной ОАО "Межрегионэнергосбыт" мощности на 2012 г. в срок до 10.06.2013.

Предупреждение от 23.05.2013 N ИА/19941/13 получено ОАО "МРСК Северо-Запада" 10.06.2013.

ОАО "МРСК Северо-Запада" в ответ на предупреждение ФАС России письмом от 14.06.2013 N 08/1-2703 (вх. от 14.06.2013 N 46539-Ф/13) сообщило, что в действиях ОАО "МРСК Северо-Запада" отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства, в связи с чем, предупреждение ФАС России от 23.05.2013 N ИА/19941/13 не может быть исполнено.

По результатам рассмотрения указанных документов (материалов) ФАС России возбуждено дело N 1-00-232/00-21-13 (приказ ФАС России от 17.09.2013 N 588/13) по признакам нарушения ОАО "МРСК Северо-Запада" Закона о защите конкуренции и оспариваемым решением ОАО "МРСК Северо-Запада" признано нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части навязывания ОАО "Межрегионэнергосбыт" дополнительных объемов потребления заявленной мощности, превышающих указанные ОАО "Межрегионэнергосбыт" на 2012 год.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Вопреки доводам, приведенным в апелляционной жалобе заявителя, решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований является законным и обоснованным.

Как установлено антимонопольным органом и не оспаривается заявителем, ОАО "МРСК Северо-Запада" является сетевой организацией, осуществляющей деятельность по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства и согласно пункту 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" относится к субъектам естественной монополии, а также в силу пункта 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии в границах присоединенной сети.

Пункт 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции содержит запрет на совершение занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом действий, выраженных в навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

В соответствии с п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление Пленума N 30), при оценке злоупотребления доминирующим положением следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Как следует из представленных материалов, между ОАО "Межрегионэнергосбыт" и ОАО "МРСК Северо-Запада" заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии от 27.08.2007 N ВЭ11-08/0002 (далее - Договор).

Согласно пункту 1.1 Договора сетевая организация оказывает услуги по передаче электрической энергии (мощности) в объеме, согласованном сторонами по договору, в точки поставки, определенные в приложении N 1 к Договору.

Согласно пункту 4.13 Договора ОАО "Межрегионэнергосбыт" обязано представлять ОАО "МРСК Северо-Запада" в отношении каждой точки присоединения заявленную мощность и объем потребления электрической энергии на следующий календарный год не позднее 1-ого апреля текущего года.

В соответствии с пунктом 13 Правил недискриминационного доступа в редакции, действовавшей на момент возникновения рассматриваемых правоотношений, к существенным условиям договора оказания услуг по передаче электрической энергии относилась также величина заявленной мощности, в пределах которой сетевая организация принимает на себя обязательства обеспечить передачу электрической энергии в указанных в договоре точках присоединения.

Согласно пункту 18 Правил лицо, которое намерено заключить договор оказания услуг по передаче электрической энергии, направляет в сетевую организацию (в числе прочих сведений) данные об объемах и предполагаемом режиме передачи электрической энергии с разбивкой по месяцам.

В силу подпункта "б" пункта 24 Правил недискриминационного доступа, сетевая организация вправе не согласовать заявляемые заказчиком услуг объемы мощности только в случае отсутствия технической возможности оказания услуг по передаче электрической энергии в заявленном объеме - если заявлен объем мощности, надлежащая передача которого не может быть обеспечена сетевой организацией исходя из существующих условий технологического присоединения.

При этом обоснованной причиной для отказа в заключении договора в данном случае может явиться отсутствие технической возможности оказания услуг по передаче электрической энергии в заявленном объеме - если заявлен объем мощности, надлежащая передача которого не может быть обеспечена сетевой организацией исходя из существующих условий технологического присоединения.

Из пунктов 2, 12, 26 Правил недискриминационного доступа следует, что выбор величины заявленной мощности зависит исключительно от потребителя электрической энергии, его потребности в полном или частичном использовании присоединенного к сетям сетевой организации электрооборудования.

В соответствии с пунктом 47 Правил недискриминационного доступа, лицо, владеющее на праве собственности или на ином законном основании энергопринимающими устройствами и (или) объектами электроэнергетики, технологически присоединенными в установленном порядке к электрической сети (в том числе опосредованно), гарантирующий поставщик, энергосбытовая организация в отношении обслуживаемых по договору энергоснабжения потребителей электрической энергии обязаны не менее чем за 8 месяцев до наступления очередного расчетного периода регулирования уведомить сетевую организацию об объеме услуг по передаче электрической энергии, планируемом к потреблению в предстоящем расчетном периоде регулирования, в том числе о величине заявленной мощности, которая не может превышать максимальную мощность, определенную в договоре.

Таким образом, пунктом 47 Правил недискриминационного доступа предусмотрен безусловный уведомительный порядок формирования договорных величин заявленной мощности.

В рассматриваемом случае, действуя в соответствии с пунктом 47 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила недискриминационного доступа) действуя в соответствии и договором заявкой от 20.04.2011 N ДФ-04-17090 (получено сетевой организацией 22.04.2011) ОАО "Межрегионэнергосбыт" уведомило ОАО "МРСК Северо-Запада" о величинах заявленной мощности на 2012 год с разбивкой по месяцам.

ОАО "МРСК Северо-Запада" своего несогласия с величинами, указанными в письме от 20.04.2011 N ДФ-04-17090, не выражало вплоть до направления сопроводительным письмом от 01.03.2012 N17/2-790 в адрес ОАО "Межрегионэнергосбыт" дополнительного соглашения от 25.01.2012 к Договору, содержащего значительное превышения указанных в нем величин мощности тем величинам, которые были заявлены ОАО "Межрегионэнергосбыт".

ОАО "Межрегионэнергосбыт" подписать данное дополнительное соглашение отказался ввиду несоответствия (значительного превышения) указанных в нем величин мощности тем величинам, которые были ОАО "Межрегионэнергосбыт" заявлены.

Таким образом, указанные в письме ОАО "Межрегионэнергосбыт" от 20.04.2011 N ДФ-04-17090 величины ОАО "МРСК Северо-Запада" согласованы не были.

Расчеты между сторонами Договора в период февраль-июнь 2012 г. производились по двухставочному тарифу на услуги по передаче электрической энергии, установленному Региональной энергетической комиссией Вологодской области (далее - РЭК Вологодской области).

При этом, ОАО "МРСК Северо-Запада" направило ОАО "Межрегионэнергосбыт" акты оказания услуг по передаче электрической энергии, за февраль - май 2012 года, с величинами заявленной мощности, превышающих заявленные в уведомлении ОАО "Межрегионэнергосбыт".

Указанные акты были подписаны ОАО "Межрегионэнергосбыт" с протоколом разногласий, в части показателей "заявленная мощность", показатели были изменены в сторону уменьшения.

Впоследствии, письмом исх. от 27.11.2012 N 08/1-5268 ОАО "МРСК Северо-Запада", отозвало ранее направленные акты об оказания услуг по передаче электрической энергии, приложив акты в новой редакции, где величина заявленной мощности была определена в соответствии показателем максимальной мощности, согласованной сторонами на 2011 год в размере 43 МВт Указанная мощность превышала заявленные ОАО "Межрегионэнергосбыт" показатели объемов потребления мощности за февраль на 10,9 МВт, за март на 16,39 МВт, за апрель на 14,76 МВт, за май на 26,44 МВт, за июнь 28,24 МВт.

Судебная коллегия соглашается с доводами антимонопольного органа о том, что по смыслу подпункта "б" пункта 24 Правил недискриминационного доступа ОАО "МРСК Северо-Запада" было вправе отказаться от исполнения Договора на условиях письма от 20.04.2011 N ДФ-04-17090 лишь в случае отсутствия технической возможности оказания услуг по передаче электрической энергии в заявленном объеме, предложив потребителю уменьшить договорной объем мощности.

Однако заявленные ОАО "Межрегионэнергосбыт" величины мощности не превышают пределов присоединенной мощности его энергопринимающих устройств, что в силу пункта 43 Правил недискриминационного доступа, дает право ОАО "Межрегионэнергосбыт" осуществлять потребление в заявленном режиме. ОАО "МРСК Северо-Запада" имело возможность оказать услуги на условиях письма от 20.04.2011 N ДФ-04-17090, на что помимо прочего указывает и тот факт, что ОАО "МРСК Северо-Запада" предъявлял к оплате мощность, значительно превосходящую величины мощности, заявленные ОАО "Межрегионэнергосбыт", на период февраль - июнь 2012 г.

Так, с учетом наличия возможности оказать услуги в заявленном объеме, ОАО "МРСК Северо-Запада", получив заявку от ОАО "Межрегионэнергсбыт" от 20.04.2011 N ДФ-04-17090 о величине мощности на 2012 год с разбивкой по месяцам, не имело оснований не согласовывать указанные величины заявленной мощности, навязывая тем самым потребителю дополнительные объемы потребления мощности.

Аналогичный подход к применению и толкованию пункта 47 Правил недискриминационного доступа сформирован судебной практикой, которая исходит из того, что величина заявленной мощности зависит исключительно от выбора потребителя электрической энергии, а сетевая организация не вправе ограничивать потребителя в праве определения необходимой для него величин заявленной мощности. В том числе такая правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.11.2011 N ВАС-3327/2011.

Как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа и установлено материалами дела, в результате отказа сетевой организации от применения при расчетах заявленных Потребителем величин мощности на 2012 год, и применения максимальной заявленной величины мощности, согласованной на 2011, ОАО "Межрегионэнергосбыт" понесло бы убытки в размере 31 534 456,88 руб.

Кроме того, в связи с отказом потребителя услуг от применения величины мощности в размере 30,964 МВт, ОАО "МРСК Северо-Запада" инициировало процесс в Арбитражном суде Вологодской области с целью взыскания с ОАО "Межрегионэнергосбыт" денежных средств в счет погашения задолженности по договору оказания услуг по передаче электрической энергии, исходя из ставки мощности, учтенной РЭК Вологодской области при регулировании тарифов на 2012 г. (делоN А13-8999/2012).

Таким образом, антимонопольным органом сделан правильный вывод, поддержанный судом первой инстанции о том, что ОАО "МРСК Северо-Запада", настаивая на заключении договора на условиях о величине мощности, превышающей заявленную ОАО "Межрегионэнергосбыт", осуществляло действия по навязыванию невыгодных условий договора.

Навязывание выразилось в создании ситуации, при которой ОАО "МРСК Северо-Запада" уклоняется от согласования заявляемых ОАО "Межрегионэнергосбыт" на 2012 год объемов мощности, что в свою очередь, приводит к возникновению у ОАО "Межрегионэнергосбыт" обязанности по оплате объемов мощности в соответствии со значениями, учтенными РЭК Вологодской области при регулировании тарифов на 2012 г. Вместе с тем, принимая во внимание отсутствие коммерческого учета фактически потребленной мощности, указанное может повлечь нарушение прав и законных интересов ОАО "Межрегионэнергосбыт".

Об экономической заинтересованности ОАО "МРСК Северо-Запада" в действиях по уклонению свидетельствует тот факт, что несогласование заявленной мощности позволяет взыскивать в судебном порядке стоимость учтенных в балансе РЭК Вологодской области объемов с ОАО "Межрегионэнергосбыт", что значительно превышает объем действительных обязательств, сформированных в случае принятия заявленной мощности в объеме ОАО " Межрегионэнергосбыт".

Автор апелляционной жалобы указывает, что заявитель не уклонялся от согласования величин мощности, указанных в письме Потребителя, а с его стороны имело место добросовестное заблуждение о том, что величина заявленной мощности на 2012 год не согласована, которое обусловлено недостатками юридической техники и не может быть расценено как нарушение антимонопольного законодательства.

Вместе с тем, судебная коллегия считает данные доводы заявителя ошибочными, исходя из следующего.

В обоснование своей правовой позиции и доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на разъяснения, изложенные в Определении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.05.2014 N ВАС-5219/14 по делу N А13-8999/2012, согласно которым, по мнению заявителя, единственным способом уклонения от согласования заявленных третьим лицом величин мощности могло быть только необоснованное утверждение заявителя об отсутствии технической возможности предоставления услуги в указанном объеме.

В свою очередь заявитель не ссылался на отсутствие такой технической возможности, в связи с чем, по мнению заявителя, факт уклонения от согласования величин мощности, указанных в письме потребителя от 20.04.2011 N ДФ-04-17090, отсутствует.

При этом заявитель указал, что Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Определении от 14.05.2014 N ВАС-5219/14 установил, что указанные величины мощности, указанные ОАО "Межрегионэнергосбыт" в письме от 20.04.2011 N ДФ-04-17090, согласованы сторонами надлежащим образом.

Вместе с тем судебная коллегия считает, что указанные заявителем выводы не следуют из Определения Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.05.2014 N ВАС-5219/14 по делу N А13-8999/2012 об отказе заявителю в передаче его надзорной жалобы в Президиум ВАС РФ.

В указанном определении ВАС РФ обратил внимание на то обстоятельство, что сетевые организации имеют право возражать на заявку потребителя только в случае отсутствия технической возможности оказать услуги в заявленном объеме.

Более того, судами по делу N А13-8999/2012 сделаны выводы с учетом предмета спора, который вытекает из гражданско-правовых отношений. В рассматриваемом же случае подлежат оценке отношения сторон на предмет соответствия их действий требованиям антимонопольного законодательства.

Ссылки автора апелляционной жалобы о том, что с его стороны имело место добросовестное заблуждение о том, что величина заявленной мощности на 2012 год не согласована, которое обусловлено недостатками юридической техники и не может быть расценено как нарушение антимонопольного законодательства, не могут быть приняты во внимание судебной коллегией.

Так, уведомительный порядок формирования заявленной мощности был подтвержден в постановлении Президиума ВАС РФ от 01.11.2011 N 3327/11, где положениям ПНД дано следующее толкование: Из пунктов 2, 12, 24, 26 Правил N 861 следует, что выбор величины заявленной мощности зависит исключительно от потребителя электрической энергии, его потребности в полном или частичном использовании своего присоединенного к сетям сетевой организации электрооборудования. При этом сетевая организация не вправе ограничивать потребителя в выборе величины заявленной мощности за исключением случаев отсутствия технической возможности оказания услуг по передаче электрической энергии в заявленном объеме".

Утверждение заявителя о том, что наличие разногласий по условиям публичного договора, в том числе выразившееся в несогласовании потребителю предложенных им условий договора не доказывает ущемление чьих-либо прав в смысле ст. 10 Закона о защите конкуренции, ошибочно.

Законодательство допускает единственный законный повод для несогласования сетевой организацией величин мощности, а именно отсутствие технической возможности оказать услуги в заявленном объеме (п. 24 ПНД).

В случае несогласования заявленной мощности по иным причинам (как имело место в настоящем случае) действия сетевой организации являются незаконными.

При этом несогласование в форме требования применять для расчетов завышенные (по сравнению с заявкой) величины является навязыванием невыгодных условий договора, так как влечет удорожание услуг для потребителя, а значит ведет к ущемлению его прав и, соответственно, запрещено ст. 10 Закона о защите конкуренции.

С учетом изложенного, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, поскольку указанные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.06.2014 по делу N А40-15792/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л.Захаров

Судьи

В.А. Свиридов Э.В. Якутов