Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2014 г. N 11АП-12994/14

г. Самара

2 октября 2014 г.

Дело N А55-9259/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 2 октября 2014 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Морозова В.А.,

судей Буртасовой О.И., Шадриной О.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Шмаковой И.С.,

с участием:

от истца - Галкина Е.А., представитель (доверенность N 287 от 22.01.2014 г.);

в отсутствие ответчика, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства,

рассмотрев в открытом судебном заседании 25 сентября 2014 года в зале N 2 помещения суда апелляционную жалобу Администрации муниципального района Ставропольский Самарской области на решение Арбитражного суда Самарской области от 18 июля 2014 года по делу NА55-9259/2014 (судья Ястремский Л.Л.)

по иску Администрации муниципального района Ставропольский Самарской области (ОГРН 1026303947010, ИНН 6382007951), Самарская область, г. Тольятти,

к обществу с ограниченной ответственностью "Димакс" (ОГРН 1066320203290, ИНН 6323094198), Самарская область, г. Тольятти,

об обязании устранить недостатки работ,

УСТАНОВИЛ:

Администрация муниципального района Ставропольский Самарской области (далее - Администрация, истец) обратилась в Арбитражный суд Самарской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Димакс" (далее - ООО "Димакс", ответчик) об обязании безвозмездно устранить недостатки по исполнению муниципального контракта N 0142300027111000332-0193636-01 от 30.01.2012 г.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 18.07.2014 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Истец с решением суда не согласился и подал апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемое решение отменить как неправомерное и необоснованное и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела.

В судебном заседании представитель истца доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал и просил ее удовлетворить.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу с доводами жалобы не согласился и просил обжалуемое решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу истца - без удовлетворения. Ответчик в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, просил рассмотреть дело в его отсутствие.

В соответствии с требованиями статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие ответчика, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверяется в соответствии со статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав доказательства по делу, изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе истца, отзыве ответчика на апелляционную жалобу, заслушав выступление присутствующего в судебном заседании представителя истца, арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между Администрацией (заказчик) и ООО "Димакс" был заключен муниципальный контракт N 0142300027111000332-0193636-01 от 30.01.2012 г. на выполнение работ по ремонту почтовых отделений сельских поселений Жигули и Сосновый Солонец муниципального района Ставропольский Самарской области (л.д. 8-17).

Ремонтные работы почтового отделения сельского поселения Сосновый Солонец были выполнены подрядчиком и приняты заказчиком без замечаний и возражений, что подтверждается подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ по форме N КС-2 N 1 от 28.03.2012 г. и N 2 от 28.03.2012 г. (л.д. 18-43).

Полагая, что часть работ, отраженных в данных актах, ответчиком фактически не выполнена, истец, руководствуясь статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, направил в его адрес претензию N 5753 от 01.10.2013 г. с требованием в срок до 21.10.2013 г. устранить недостатки работ (л.д. 53-56).

В обоснование данного требования истец сослался на результаты осмотра и выборочной проверки соответствия объемов работ актам о приемке выполненных работ, проведенных инспектором Счетной палаты Самарской области в присутствии заместителя главы муниципального района Ставропольский Самарской области по ЖКХ, архитектуре и капительному строительству и начальника участка ООО "Димакс" и оформленных актом осмотра с проведением выборочных контрольных обмеров от 20.02.2013 г. и приложенным к нему расчетом объемов невыполненных работ (л.д. 39-47, 52).

Поскольку требование об устранении недостатков ответчиком не исполнено, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Из материалов дела усматривается, что заключенный сторонами контракт является договором строительного подряда, правовое регулирование которого предусмотрено нормами параграфов 1, 3, 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Пунктом 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Аналогичная норма содержится в пункте 4 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой при обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении.

Согласно нормам статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, истец должен доказать факт обнаружения недостатков результата работы, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки).

Согласно пунктам 1.1., 3.3.1. контракта подрядчик обязан выполнять весь комплекс работ по объекту в объемах, предусмотренных технической документацией, в установленные сроки и сдать выполненные работы заказчику в порядке, установленном в статье 4 контракта.

До подписания акта выполненных работ подрядчик обязан передать заказчику техническую документацию, включая сертификаты соответствия и накладные на строительные материалы, паспорта, акты на скрытые работы и пр. (пункт 4.1. контракта).

В соответствии с пунктами 1.2., 3.1.2., 3.1.3., 3.1.5. контракта заказчик обязан осуществлять технический надзор и контроль качества работ, выполняемых подрядчиком, не вмешиваясь в его хозяйственную деятельность, совместно с подрядчиком производить приемку выполненных работ, не принимать и не оплачивать работы, выполненные подрядчиком некачественно или не в соответствии с техническим заданием и условиями контракта до полного устранения подрядчиком недостатков за свой счет и в сроки, согласованные с заказчиком.

Пунктом 4.2. контракта предусмотрено, что работа считается выполненной после подписания акта выполненных работ, подписанного уполномоченными представителями обеих сторон, в том числе поэтапных работ.

Из материалов дела усматривается, что выполненные ответчиком работы по контракту были приняты истцом, что подтверждается подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ по форме N КС-2 N 1 от 28.03.2012 г. и N 2 от 28.03.2012 г. (л.д. 18-43).

Как следует из содержания данных актов, выполненные ответчиком по контракту работы были приняты истцом без каких-либо замечаний по объему, стоимости и качеству.

Принимая от ответчика результаты работ, подписывая акты выполненных работ, истец согласовал объемы выполненных работ. Подписание истцом актов выполненных работ свидетельствует о потребительской ценности для него результатов этих работ и желании ими воспользоваться.

Надлежащих доказательств, которые опровергали бы содержащиеся в указанных актах данные, в том числе объем фактически выполненных ответчиком работ, истцом не представлено.

Следовательно, данные акты в силу статей 702, 711, 720, 740, 746, 753, 763, 768 Гражданского кодекса Российской Федерации являются надлежащими доказательствами, удостоверяющими объем фактически выполненных ответчиком работ.

Как следует из материалов дела, истец при той степени заботливости и осмотрительности, которая требуется от заказчика по характеру отношений сторон, имел возможность при приемке работ обнаружить невыполненный объем работ и оговорить эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении, однако, результаты работ приняты истцом без замечаний и возражений. Следовательно, истец, подписав акты выполненных работ без указания каких либо недостатков, в силу пункта 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации лишился права ссылаться на них, в том числе на невыполненный объем работ.

Кроме того, необходимо учесть также и то обстоятельство, что акты были подписаны 28.03.2012 г., однако, требования о завышении объемов выполненных работ и устранении недостатков истец предъявил 01.10.2013 г., то есть по истечении более 1,5 лет после приемки выполненных работ.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 г. N 13765/10 и пунктах 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 г. "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" предусмотрено, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не препятствует ему заявить в суде возражения по качеству, объему и стоимости работ с одновременным представлением доказательств обоснованности этих возражений.

Не опровергая правомочия заказчика заявлять в суде возражения по качеству, объему и стоимости работ, суд апелляционной инстанции учитывает презумпцию добросовестности участников гражданских отношений, закрепленную в пунктах 3 и 4 статьи 1, пункте 2 статьи 6 и статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Обязанность доказывания недобросовестности поведения лежит на той стороне, которая связывает с указанным поведением правовые последствия.

Оценив действия сторон в ходе исполнения контракта, в том числе сдачу ответчиком и приемку истцом выполненных работ по актам выполненных работ в отсутствие каких-либо замечаний по объему, стоимости и качеству, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в случае фактического невыполнения подрядчиком работ ожидаемым поведением любого разумного и добросовестного заказчика, осведомленного об этом обстоятельстве, являлся бы отказ от подписания актов выполненных работ, не отражающих реального состояния договорных обязательств.

Однако истец подписал акты выполненных работ и, более того, в полном объеме произвел расчеты по ним, несмотря на то, что в соответствии с пунктом 3.1.5. контракта заказчик обязан не принимать и не оплачивать работы, выполненные подрядчиком некачественно или не в соответствии с техническим заданием и условиями контракта до полного устранения подрядчиком недостатков за свой счет и в сроки, согласованные с заказчиком.

В силу вышеуказанных норм и разъяснений Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации бремя доказывания факта завышения объема спорных работ лежит на истце.

Истец в обоснование заявленных требований ссылается на акт осмотра с проведением выборочных контрольных обмеров от 20.02.2013 г. и приложенный к нему расчет объемов невыполненных работ, составленный инспектором Счетной палаты Самарской области в присутствии заместителя главы муниципального района Ставропольский Самарской области по ЖКХ, архитектуре и капительному строительству и начальника участка ООО "Димакс" (л.д. 52).

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает, что данный акт и приложенный к нему расчет не могут являться надлежащими доказательствами по настоящему делу по следующим основаниям.

Как следует из содержания контракта, оформление такого акта контрактом не предусмотрено. Таким образом, контрактом не предусмотрен указанный порядок определения объема фактически выполненных работ после их приемки.

При этом положения контракта не возлагают на заказчика обязанность осуществления контрольного обмера выполненных подрядчиком работ.

С учетом пункта 5 статьи 720, пункта 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу объема, стоимости и качества фактически выполненных работ по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Доказательств исполнения указанных требований закона в случае наличия спора по поводу объема фактически выполненных работ до обращения в арбитражный суд с настоящим иском истцом в материалы дела не представлено.

Имеющееся в материалах дела экспертное заключение N 08Н от 10.03.2014 г. (л.д.65-85), составленное ООО "Экспертный центр Кузнецова", не может быть принято в качестве надлежащего и бесспорного доказательства, подтверждающего недостатки результата выполненных ответчиком работ, поскольку данное заключение составлено в одностороннем порядке на основании заявки истца в отсутствие материалов дела и без привлечения ответчика. Эксперт в установленном порядке не предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, не соблюдены права лиц, участвующих в деле: ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении; заявлять отвод эксперту; принимать участие в формировании вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту и т.д.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что акт осмотра с проведением выборочных контрольных обмеров от 20.02.2013 г. и приложенный к нему расчет объемов невыполненных работ содержат оценочные сведения и выводы, для подготовки которых необходимо обладать специальными знаниями в сфере строительства и подготовки строительной проектно-сметной документации. Квалификация лиц, принимавших участие в подготовке указанных документов, как обладающих специальными знаниями в области строительства, документально не подтверждена, акт не содержит сведений об их образовании, специальности, стаже работы в области строительства, также отсутствуют сведения о методах, используемых при составлении указанных документов при проведении обмера, а также сведения о проведении инструментального обследования объекта, в том числе сведения о поверке инструментов, в случае, если проводилось инструментальное обследование объекта.

Как следует из содержания акта осмотра с проведением выборочных контрольных обмеров от 20.02.2013 г. и приложенного к нему расчета объемов невыполненных работ, часть отраженных в них работ значится как не выполненная фактически.

Однако из указанных документов не следует, на основании чего были сделаны такие выводы (отсутствует исследовательская часть), а также на основании каких данных, полученных в результате контрольного обмера, лицо, осуществляющее контрольный обмер, пришло к таким выводам. Кроме того, отсутствуют сведения относительно того, какие действия были предприняты в результате контрольного обмера (натурный осмотр объекта, инструментальное обследование объекта, исследование исполнительной документации или другие).

Доказательства, свидетельствующие о том, что присутствовавшее при проведении контрольного обмера лицо, указанное истцом в качестве представителя подрядчика, является представителем подрядчика, либо его работником, либо осуществляющим такие функции в силу поручения в порядке, предусмотренном законом, в материалы дела не представлены. Представленная истцом в материалы дела переписка об этом не свидетельствует, поскольку из нее не следует, что подрядчик признавал указанные истцом обстоятельства.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что акт осмотра с проведением выборочных контрольных обмеров от 20.02.2013 г. и приложенный к нему расчет объемов невыполненных работ составлены истцом в одностороннем порядке по истечении более 1,5 лет после подписания сторонами актов о приемке выполненных работ. При этом в период до проведения указанного контрольного обмера в адрес ответчика каких-либо претензий относительно объема фактически выполненных и принятых работ от истца не поступало.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства и оценив их в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что акт осмотра с проведением выборочных контрольных обмеров от 20.02.2013 г. и приложенный к нему расчет объемов невыполненных работ не могут быть признаны надлежащими доказательствами, подтверждающими факт завышения ответчиком объема фактически выполненных работ, а, следовательно, истцом не представлено достоверных, допустимых и достаточных доказательств ненадлежащего исполнения со стороны подрядчика обязательств, принятых на себя в рамках контракта.

Исходя из правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 г. N 13765/10 и пунктах 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 г. "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", истец, ссылаясь в обоснование своих требований на то, что объем фактически выполненных ответчиком работ завышен, должен представить доказательства, подтверждающие данные обстоятельства, в том числе, путем инициирования проведения судебной экспертизы, поскольку при оспаривании заказчиком объема фактически выполненных подрядчиком работ данное обстоятельство с учетом положений статей 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть установлено только экспертным путем.

При этом материально-правовой и процессуальный интерес в проведении по делу судебной экспертизы у подрядчика (ответчика) отсутствует, поскольку факт выполнения работ, их объем и стоимость подтверждаются представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ, подписанными заказчиком (истцом) без замечаний.

В свою очередь, как следует из материалов дела, истец ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанций ходатайств о проведении экспертизы по установлению объемов фактически выполненных ответчиком работ по контракту не заявлял.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания обстоятельств, на которых сторона основывает свои требования и возражения, лежит на этой стороне.

Применяя правила о состязательности и равноправии участников арбитражного судопроизводства (статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), суд апелляционной инстанции исходит из того, что отсутствие ходатайств лиц, участвующих в деле, о назначении экспертизы, не препятствует рассмотрению дела по существу и является основанием для рассмотрения дела арбитражным судом по имеющимся доказательствам.

В связи с этим судом апелляционной инстанции оценка приведенных истцом доводов осуществлялась с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания, исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (пункты 3 и 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 23 от 04.04.2014 г. "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

Таким образом, истцом не представлено надлежащих и бесспорных доказательств, подтверждающих факт обнаружения недостатков результата выполненных ответчиком работ по контракту, наличие которых предоставляет заказчику право требовать от подрядчика безвозмездного их устранения в разумный срок в соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации одной из задач судопроизводства является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Поэтому, обращаясь в суд с иском, истец обязан в порядке, предусмотренном статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представить суду доказательства того, что выбранный им способ защиты права приведет к его восстановлению или к реальной защите законного интереса.

Истец фактически предъявил иск об обязании ответчика исполнить свои договорные обязательства без учета того, что такое решение арбитражного суда исполнить невозможно.

Судебные акты, исполнение которых невозможно, приниматься не должны, поскольку осуществление правосудия без исполнения судебного акта противоречит части 1 статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно данной норме закона вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Таким образом, заявленные истцом требования о понуждении ответчика исполнить обязательства по контракту не могут привести к реальной защите нарушенного права.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на гарантийное письмо ответчика N 71 от 28.05.2013 г. о готовности погасить задолженность по муниципальному контракту до 05.06.2013 г. (л.д. 57) не может служить основанием для удовлетворения заявленных требований, поскольку обязательства ответчика по контракту состояли в выполнении работ, а не в перечислении денежных средств. Сведений об определенной сумме или об определенных работах в письме N 71 от 28.05.2013 г. не содержится.

Другие доводы, приведенные в апелляционной жалобе, проверены судом апелляционной инстанции и признаны несостоятельными, поскольку данные доводы не опровергают установленные по делу обстоятельства и не могут поставить под сомнение правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое истцом решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права, и основания для его отмены отсутствуют.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе не рассматривался, поскольку истец освобожден от уплаты государственной пошлины в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 18 июля 2014 года по делу N А55-9259/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу Администрации муниципального района Ставропольский Самарской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий судья

В.А. Морозов

Судьи

О.И. Буртасова О.Е. Шадрина