Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2014 г. N 15АП-16548/14

город Ростов-на-Дону

02 октября 2014 г.

дело N А53-2865/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 октября 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующей судьи Пономаревой И.В.

судей Ванина В.В., Ереминой О.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от Министерства обороны Российской Федерации: представитель Сидорин М.Ю., удостоверение, по доверенности от 27.01.2014;

от общества с ограниченной ответственностью "Промтехстрой "Таманский": представитель Атаманцева Е.Н., удостоверение, по доверенности от 30.09.2014;

от ФКП "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации": представитель Андрющенко С.С., паспорт, по доверенности от 27.01.2014.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Министерства обороны Российской Федерации, общества с ограниченной ответственностью "Промтехстрой "Таманский"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 31 июля 2014 года по делу N А53-2865/2013

общества с ограниченной ответственностью "Промтехстрой "Таманский" (ОГРН 1072352000709 ИНН 2352041010)

к ответчикам: Министерству обороны Российской Федерации (ИНН 7704252261 ОГРН 1037700255284); Федеральному казённому предприятию "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации" (ИНН 7704684769 ОГРН 1087746462616)

об обязании исполнить контракт и взыскании задолженности, процентов за пользование чужими денежными средствами, а также убытков,

и по встречному иску: Министерства обороны Российской Федерации (ИНН 7704252261 ОГРН 1037700255284)

к обществу с ограниченной ответственностью "Промтехстрой "Таманский" (ОГРН 1072352000709 ИНН 2352041010)

о расторжении государственного контракта, взыскании неосновательного обогащения, взыскании неустойки,

принятое в составе судьи Новожиловой М.А.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Промтехстрой "Таманский" (далее - истец, ООО "Промтехстрой "Таманский", общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к Министерству обороны Российской Федерации (далее - ответчик N 1, министерство обороны), Федеральному казённому предприятию "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации" (далее - ответчик N 2, ФКП "УЗКС Министерства обороны РФ") с требованиями о взыскании 10 075 457,18 руб., в том числе 4 531 985 руб. задолженности по государственному контракту N 2 от 08.07.2008, 93 472,18 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, 5 450 000 руб. убытков, об обязании исполнить контракт, а также о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 105 000 руб.

Определением суда от 11.04.2013 с настоящим делом объединено дело N А53-5539/13, в рамках которого заявлен иск Министерства обороны Российской Федерации к ООО "Промтехстрой Таманский" о взыскании 148 625 895,74 руб., в том числе - 43 514 000 руб. неосновательного обогащения (перечисленного ранее и неотработанного аванса), 16 665 862 руб. неустойки за завышение стоимости выполненных работ, 88 446 033, 74 руб. неустойки за нарушение срока строительства по государственному контракту N 2 от 08.07.2008.

Объединенному делу присвоен N А53-2865/2013.

Реализуя право предоставленное статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в судебном заседании от 20.05.2013 истец по встречному иску уточнил исковые требования, и просил суд: расторгнуть государственный контракт от 08.07.2014 N 2 в части невыполненных обязательств; взыскать сумму завышения стоимости работ в размере 43 514 000 рублей; взыскать неустойку за несвоевременное возвращение суммы завышения стоимости выполненных работ в размере 28 632 212 руб.; взыскать неустойку за нарушение срока строительства в размере 132 348 593,97 руб. (том 6 л.д. 1-4).

Определением суда первой инстанции от 20.05.2013 к рассмотрению суда приняты уточненные требования по встречному иску.

Реализуя право предоставленное ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истец по первоначальному иску уточнил исковые требования, и просил суд: взыскать с Министерства обороны Российской Федерации в пользу общества с ограниченной ответственностью "Промтехстрой "Таманский" сумму основанного долга за выполненные работы в размере 30 291 571 руб, в т.ч. НДС 18%; взыскать с Министерства обороны Российской Федерации в пользу общества с ограниченной ответственностью "Промтехстрой "Таманский" проценты за неправомерное пользование чужими денежными средствами в размере 8 954 945,67 руб. за период с 30.08.2010 по 07.04.2014; взыскать с Министерства обороны Российской Федерации в пользу общества с ограниченной ответственностью "Промтехстрой "Таманский" убытки вызванные простоем в общей сумме 15 430 000 руб. в т.ч., за простой башенного крана за 2010 и 2011 годы в размере 12 550 000 руб., затраты по содержанию и охране строительной площадки за 2010 -2012 годы в сумме 2 880 000 руб.; взыскать с Министерства обороны Российской Федерации в пользу общества с ограниченной ответственностью "Промтехстрой "Таманский" расходы по уплате государственной пошлины в размере 77 377,29 руб., расходы по оплате услуг адвоката в размере 105 000 руб.; обязать Министерства обороны Российской Федерации и Федеральное казенное предприятие "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации" в лице регионального управления заказчика капитального строительства Северо-Кавказского военного округа исполнить п. 5.6 государственного контракта N 2 от 08.07.2008 (предоставить ООО "Промтехстрой "Таманский" надлежащие документы, необходимые для строительства, в том числе проектную документацию, прошедшую государственную экспертизу, а также разрешение на строительство) и п. 3.14 государственного контракта N 2 (о перечислении аванса в 2013 г. в размере 30% от стоимости работ, поручаемых генподрядчику на текущий год, после получения бюджетных ассигнований и открытия финансирования).

Уточненные требования истца по первоначальному иску приняты судом к рассмотрению определением суда первой инстанции от 07.05.2014.

Решением суда в удовлетворении иска общества с ограниченной ответственностью "Промтехстрой "Таманский" к Министерству обороны Российской Федерации, Федеральному казённому предприятию "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации" отказано. В удовлетворении встречного иска Министерства обороны Российской Федерации к обществу с ограниченной ответственностью "Промтехстрой "Таманский" отказано. Взыскано с общества с ограниченной ответственностью "Промтехстрой "Таманский" в доход федерального бюджета государственной пошлины в размере 122 622,71 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество и министерство обжаловали его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе общество просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении требований ООО "ПТС "Таманский" и об отказе в удовлетворении требований Министерства обороны РФ. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Судом первой инстанции не учтено, что согласно информации, содержащейся на общероссийском официальном сайте электронной газеты "Конкурсные торги" - www.gostorgi.ru - информация о размещении заказа на строительства 16-ти этажного 80 квартирного жилого дома в г.Новороссийске размещена в официальном печатном издании 25.04.2008. Указанная информация отсутствует на официальном сайте по техническим причинам, при этом другие официальные сайты подтверждают наличие официального размещения заказа. Судом неправомерно не приняты в качестве доказательств протокол рассмотрения заявок от 27.06.2008 скриншот с официального сайта. Факт официального размещения заказа на официальном сайте подтверждается также другими сайтами (неофициальными), которые содержат ссылку на размещение заказа на официальном сайте. Стороны не оспаривает факт размещения заказа в установленном Законом N 94-ФЗ порядке. Требования о признании торгов недействительными и применении последствий недействительности ни сторонами по делу, ни иными заинтересованными лицами заявлено не было. Неправомерен вывод суда о том, что общество не могло не знать, что работы им выполняются в отсутствии обязательств. Действующим законодательством предусмотрена целая процедура выделения средств из федерального бюджета. Как следует из материалов дела, работы по указанному объекту не только оплачивались неоднократно, но и авансировались. Действующим законодательством не предусмотрена возможность перечисления средств из федерального бюджета в отсутствии законных оснований. При признании указанного государственного контракта недействительной (ничтожной) сделкой, судом не применены последствия недействительности сделки. На стороне ответчиков возникло неосновательное обогащение в сумме принятых, но неоплаченных работ. В данном деле государственный контракт заключен, виды и стоимость работ согласованы; работы выполнены в рамках контракта; дополнительные работы выполнены на основании дополнительного соглашения, согласованной сметы и не превышают 10 % от цены контракта, что не противоречит требованиям действующего законодательства.

В апелляционной жалобе министерство просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении требований министерства, принять новый судебный акт. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Судебный акт был принят при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, а также неправильном применении норм материального права. В материалы дела были представлены доказательства заключения государственного контракта с соблюдением требований закона. Стороны судебного разбирательства не оспаривали факт заключения государственного контракта с соблюдением требований закона.

В судебном заседании представитель общества с ограниченной ответственностью "Промтехстрой "Таманский" поддержал доводы своей апелляционной жалобы в полном объеме. Просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Министерства обороны Российской Федерации поддержал доводы своей апелляционной жалобы в полном объеме. Просил решение суда в обжалуемой части отменить и принять по делу новый судебный акт; возражал против удовлетворения апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью "Промтехстрой "Таманский".

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Промтехстрой "Таманский" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы Министерства обороны Российской Федерации по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Просил решение суда в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу Министерства обороны Российской Федерации без удовлетворения. Представленный письменный отзыв судом апелляционной инстанции рассмотрен и приобщен к материалам дела.

Представитель ФКП "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации" поддержал доводы апелляционной жалобы Министерства обороны Российской Федерации в полном объеме по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Просил решение суда в обжалуемой части отменить и принять по делу новый судебный акт. Представленный письменный отзыв судом апелляционной инстанции рассмотрен и приобщен к материалам дела.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 08.07.2008 между войсковой частью 30015 (заказчик), 206 отделом финансирования капитального строительства (территориальный) (плательщик) и ООО "Промтехстрой Таманский" (генподрядчик) был заключён государственный контракт N 2 на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства, расположенного по адресу: Краснодарский край, г. Новороссийск, ул. 2-я Тобольская, шифр 02002 (далее - контракт), предметом которого является выполнение подрядчиком комплекса работ по строительству и вводу в эксплуатацию объекта: 80 квартирного жилого дома общей площадью 7297,5 кв.м, монолитный, 16-ти этажный - по адресу: Краснодарский край, г. Новороссийск, ул. 2-я Тобольская, шифр 02002 (далее - контракт).

Дополнительным соглашением N 1 от 27.05.2009 сторонами согласована цена контракта в размере 162 708 447 руб., из которых: стоимость поручаемых подрядчику работ на 2009 года в составляет 135 657 750 руб. (т. 1 л.д. 42-43).

Дополнительным соглашением N 2 от 27.08.2009 сторонами согласована цена контракта в размере 174 768 565 руб., из которых: стоимость поручаемых подрядчику работ на 2009 года в составляет 135 657 750 руб. (т. 3 л.д. 49-50).

В соответствие с дополнительным соглашением N 3 от 02.08.2010, по причине расформирования войсковой части 30015 и формированием Единой службы государственного заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации, сторонами по договору стали - Министерство обороны РФ от имени Российской Федерации (государственный заказчик), ФКП "УЗКС Министерства обороны РФ" (заказчик) и ООО "Промтехстрой "Таманский" (генподрядчик) (т. 1 л.д. 45-49).

Дополнительным соглашением N 4 от 01.06.2010 сторонами определено, что стоимость работ по строительству спорного объекта на 2010 год составляет 95 168 000 руб. (т. 1 л.д. 51-53)

В дополнительном соглашении N 4 от 23.09.2013 к государственному контракту от 08.07.2008 (т. 1 л.д. 54-57) стороны согласовали следующее:

Цена контракта снижена и составляет 160 228 322 руб., в том числе НДС 18%.

По состоянию на 01.01.2010: заказчиком принято и оплачено работ на сумму 29 969 025 руб., в т.ч. 18% НДС; генподрядчиком получены денежные средства в сумме 65 922 000 руб., в т.ч. 18% НДС.

Стоимость работ поручаемых генподрядчику в 2010 году - 130 259 297 руб., в т.ч. 18 % НДС,

Стоимость работ, подлежащих оплате генподрядчику в 2010 году - 94 306 322 руб.

В материалы дела представлены акты о приёмке выполненных работ на общую сумму 122 388 412,14 руб., оформленные по форме КС-2, подписанные от лица заказчика - Войсковой частью 30015 (до 2010 года) и ФКП "УЗКС Министерства обороны РФ" (после 2010 года) и от лица подрядчика - ООО "Промтехстрой Таманский": от 30.09.2008 N 3 на сумму 373 626 руб., N 4 на сумму 51 031 руб., N 5 на сумму 252 684 руб.; от 05.12.2008 N 1 на сумму 133 164 руб., N 2 на сумму 497 642 руб., N 3 на сумму 27 235 руб., N 4 на сумму 42 497 руб., N 5 на сумму 170 771 руб.; от 12.12.2008 N 1 на сумму 1 170 888 руб., N 2 на сумму 293 681 руб.; от 16.07.2009 N1 на сумму 10 980 503,94 руб., N 2 на сумму минус 2 294 075,02 руб., N 3 на сумму 1 012 782,27 руб., N 4 на сумму 269 814,40 руб.; от 26.10.2010 на сумму 32 589 166,55 руб.; от 30.11.2009 N2 на сумму 4 655 904 руб., N 3 на сумму 21 710 076 руб.,N4 на сумму 3 925 591 руб. (продублированы актами от 30.08.2010 N 2 на сумму 4 655 904 руб., N 3 от на сумму 21 710 076 руб. N 4 на сумму 3 925 591 руб.); от 15.12.2010 N 1 на сумму 4 341 173 руб., N 2 на сумму 11 285 456 руб.; от 25.02.2011 N 2 на сумму 8 998 759 руб.; от 25.04.2011 N 4 на сумму 19 074 021 руб., N 5 на сумму 826 012 руб. (. т. 9 л.д 132-186)

Генеральным заказчиком в период с 07.08.2008 по 28.12.2010 оплачены работы на общую сумму 106 368 125 руб., что подтверждается платёжными поручениями N 181 от 07.08.2008 на сумму 12 000 000 руб., N 766 от 16.12.2008 на сумму 2 000 000 руб., N 767 от 16.12.2008 на сумму 3 000 000 руб., N 841 от 24.12.2008 на сумму 3 000 000 руб., N 56669 от 01.06.2009 на сумму 38 943 000 руб., N 99187 от 28.08.2009 на сумму 6 979 000 руб., N 158138 от 24.11.2010 на сумму 24 928 000 руб., N 184444 от 28.12.2010 на сумму 15 518 125 руб. (т. 3 л.д. 10-17).

07.06.2011 сторонами был составлен акт внутреннего контрольного обмера, в которым указано на установление завышения стоимости работ в текущих ценах на сумму 43 515 000 руб. (т. 9 л.д. 187-211).

Из сводной ведомости оплаченных или предъявленных к оплате работ по капитальному строительству объекта 02002 следует, что всего ООО Промтехстрой "Таманский" перечислено 105 506 495 руб. (т. 9 л.д. 188).

Неоплата работ по контракту, послужила основанием для обращения истца по первоначальному иску в суд с настоящими требованиями о взыскании задолженности, убытков и обязании ответчика исполнить условия контракта.

Ссылаясь на то обстоятельство, что работы по контракту подлежали выполнению генеральным подрядчиком в срок до 20.12.2010 и не выполнены по настоящее время, а также на то обстоятельство, что в результате проверки заказчиком стоимости работ выполненных генподрядчиком установлено завышение стоимости работ на сумму 43 514 000 руб., что подтверждается Актом контрольного обмера от 07.06.2011 (т. 9 л.д. 187-211), истец по встречному иску обратился в суд с требованиями о расторжении контракта в части невыполненных обязательств, взыскании суммы завышения стоимости работ и неустойки, за несвоевременный возврат суммы завышения стоимости работ, а также неустойки за нарушение срока выполнения работ по государственному контракту.

Определением суда первой инстанции от 18.10.2013, по ходатайству ООО "Промтехстрой "Таманский", назначена судебная строительно-техническая экспертиза. Проведение экспертизы поручено экспертам судебного частного учреждения "Ростовский центр судебных экспертиз" Зубко Любови Юрьевне и Скляренко Ольге Викторовне. Перед экспертами СЧУ "Ростовский центр судебных экспертиз" поставлены следующие вопросы: 1. Определить стоимость фактически выполненных работ на объекте: "80-квартирный 16 этажный жилой дом", расположенном в г. Новороссийске по ул. 2-я Тобольская", указанных в актах КС-2 N N 2,3,4 от 30.11.2009 (актах КС-2 NN 2,3,4 от 30.08.2010) и в акте контрольного обмера от 07.06.2011 с учетом расценок, установленных сметной документацией и государственным контрактом N 2 от 08.07.2008. 2. Соответствуют ли фактически выполненные виды и объемы работ, указанные в актах КС-2 NN 2,3,4 от 30.11.2009 (актам КС-2 NN 2,3,4 от 30.08.2010) и в акте контрольного обмера от 07.06.2011, проектной и сметной документации к контракту? 3. Являются ли данные работы дополнительными работами либо относящимися к контракту? 4. Имелась ли необходимость в выполнении работ, указанных в актах КС-2 NN 2,3,4 от 30.11.2009 (актам КС-2 NN 2,3,4 от 30.08.2010) и в акте контрольного обмера от 07.06.2011 для завершения строительства данного объекта и ввода его в эксплуатацию?

В заключении (т. 10, л.д. 232-236) эксперты пришли к следующим выводам. Общая стоимости фактически выполненных видов и объемов работ на объекте: "80-квартирный 16 этажный жилой дом", расположенном в г. Новороссийске по ул. 2-я Тобольская", указанных в актах КС-2 N N 2,3,4 от 30.11.2009 (актах КС-2 NN 2,3,4 от 30.08.2010) и в акте контрольного обмера от 07.06.2011 с учетом расценок, установленных сметной документацией и государственным контрактом N 2 от 08.07.2008 составляет 29 602 462 руб. При определении стоимости фактически выполненных видов и объемов работ, в соответствии с поставленным судом на исследование вопросом, экспертами учтены следующие факты: акт контрольного обмера от 07.06.2011 содержит в себе счет N7 от 16.07.2009 (акт выполненных работ N1 от 16.07.2009) на сумму 10 980 503 руб., определяющий стоимость работ, отсутствующих в сводном сметном расчете, т.е. не относящихся к проектно-сметной документации, но выполненных фактически. На данном основании рассматривать указанный акт в рамках поставленного судом вопроса об определении стоимости фактически выполненных на объекте работ, "с учетом расценок, установленных сметной документацией и договором", не представляется возможным; по акту КС-2 N4 от 30.11.2009 и акту контрольного обмера от 07.06.2011, а также на основании иных представленных в материалах арбитражного дела документов, отдельные виды работ фактически на момент проведения натурного осмотра на объекте не выявлены (Таблица N1.2 заключения). Однако, Акты формы КС-2, в которых указаны данные виды работ, подписаны в двухстороннем порядке, т.е. приняты как фактически выполненные в указанном в них объеме. На данном основании работы, указанные в Таблице N1.2 в графе "Виды работ, не выявленные на момент проведения натурного осмотра настоящего заключения идентифицировать как выполненные, так и не выполненные, не представляется возможным.

Определением суда первой инстанции от 07.05.2014 удовлетворено ходатайство сторон о вызове в судебное заседание эксперта для разъяснения выводов судебной экспертизы.

В судебном заседании от 04.06.2014 явился эксперт СЧУ "Ростовский центр судебных экспертиз" Скляренко Ольга Викторовна дал пояснения относительно выводов заключения, в частности, указав, что при определении суммы фактически выполненных работ были учтены только те работы, выполнение которых, было предусмотрено контрактом (проектно-сметной документацией) и которые, одновременно, были выявлены при натурном осмотре объекта. Суммы по работам, не предусмотренным контрактом (дополнительные работы), и суммы по работам, результат которых на момент осмотра не сохранился, в сумме фактически выполненных работ на объекте - 29 602 462 руб. - не учтены.

Суд первой инстанции, проанализировав доказательства по делу в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения первоначального и встречного исков, руководствуясь следующим.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 2 постановления Пленума от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств", при подготовке к судебному разбирательству дела о взыскании по договору арбитражный суд определяет круг обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, к которым относятся обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора, в том числе о соблюдении правил его заключения, о наличии полномочий на заключение договора у лиц, его подписавших.

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Порядок заключения, исполнения и расторжения государственных контрактов для государственных нужд регламентирован также Федеральным законом от 21.06.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (в редакции, действовавшей в спорный период) (далее - Закон N 94-ФЗ).

В соответствии со статьей 5 Закона N 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Статьей 10 Закона N 94-ФЗ установлено, что размещение заказа может осуществляться: 1) путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме; 2) без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах). Во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных данным законом.

На основании части 1 статьи 33 Закона N 94-ФЗ извещение о проведении открытого аукциона опубликовывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией в официальном печатном издании и размещается на официальном сайте не менее чем за двадцать дней до даты окончания подачи заявок на участие в аукционе.

В соответствии с частью 1 статьи 16 Закона N 94-ФЗ (в редакции, действовавшей в спорный период) уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации, местной администрацией определяется официальное печатное издание для опубликования информации о размещении заказов, а также официальный сайт Российской Федерации, официальный сайт субъекта Российской Федерации, официальный сайт муниципального образования в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов.

Таким образом, соблюдением требований о проведении торгов является опубликование извещения о проведении торгов в печатном издании и одновременно размещение на официальном сайте.

Суд первой инстанции при разрешении спора правомерно исходил из того, что исследование порядка заключения спорного контракта имеет существенное значение для рассматриваемого спора, поскольку в условиях отсутствия государственного контракта на выполнение подрядных работ, заключенного с соблюдением требований, предусмотренных Законом N 94-ФЗ неосновательное обогащение на стороне подрядчика не возникает, что соответствует практике правоприменения норм материального права сформированных Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлениях Президиума от 28.05.2013 N 18045/12 по делу N А40-37822/12-55-344 и от 04.06.2013 N 37/13 по делу N А23-584/2011.

Судом первой инстанции верно установлено, что в преамбуле и тексте заключенного контракта упоминание о заключении контракта в соответствии с процедурами, предусмотренными Законом N 94-ФЗ отсутствует.

Из письма командира войсковой части 30015 (заказчика работ на момент заключения контракта) следует, что проектирование и строительство дома начато по решению начальника строительства инженерно-технического обеспечения и расквартирования ВВС генерал-майора Рода И.С. в ноябре 2008 года. (т. 4 л.д. 13).

Представитель истца в суде первой инстанции пояснял, что контракт заключался по решению военного руководства заказчика.

На вопрос суда первой инстанции о наличии на момент рассмотрения настоящего спора о взыскании денежных средств за фактически выполненные работы (первоначальный иск) и денежных средств за нарушение срока выполнения работ (встречный иск), разрешения на строительство многоквартирного многоэтажного жилого дома, подтверждающего легитимность строительства, представитель истца по первоначальному иску пояснил, что разрешение на строительство отсутствует. Строительство осуществлялось без разрешения, во исполнение поручения руководства заказчика.

Судом первой инстанции также установлено, что ответчики по первоначальному иску ответить на вопрос суда о наличии разрешения на строительство затруднились.

В целях выяснения обстоятельств заключения спорного контракта, на основании которого должно было вестись строительство, судом первой инстанции было предложено сторонам по спору представить соответствующие документальные доказательства, подтверждающие факт заключения контракта в соответствии с порядком, установленным Законом N 94-ФЗ: сведения об опубликовании и размещении извещения о проведении открытого аукциона, документацию об аукционе.

По утверждению истца по первоначальному иску извещение о проведении открытого аукциона публиковалось в печатном издании и размещалось на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru.

Из материалов дела следует, что в качестве доказательства размещения извещения на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru. истцом представлены копии страниц рекламно-информационных сайтов (ru.dgmarket.com, enotpoiskun.ru, ТендерТрекер), на которых имеется ссылка на размещение извещения о проведении открытого аукциона на строительство 16-ти этажного 80 квартирного жилого дома г Новороссийск (шифр 02002) на сайте www.zakupki.gov.ru.

Судом первой инстанции верно установлено, что в указанной информации, имеется ссылка на различную дата публикации извещения (25.04.2008, 28.04.2008) и различную дату окончания приема заявок (10.06.2008, 19.06.2008).

Непосредственно в ходе судебного заседания судом первой инстанции проверен факт размещения информации об открытом аукционе на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru. Из скриншота сайта (распечатки электронного изображения страниц) следует, что информация о проведенных процедурах размещения заказа на строительство 16-ти этажного 80 квартирного жилого дома г. Новороссийск (шифр 02002), заказчиком - войсковая часть 030015, на официальном сайте сайта отсутствует.

Ответчиком N 2 посредством системы электронной подачи документов в суд первой инстанции было направлено дополнение от 21.07.2014 исх. N 3905, в котором указывается на направление аукционной документации к спорному контракту. В качестве приложения указаны: решение о проведении аукциона N 1 от 21.01.2008 на 1 листе, протокол соглашения о контрактной цене к государственному контракту на 1 листе, выписка с официального интернет-сайта о проведении открытого аукциона на 3 листах, протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе от 27.06.2008.

Исследовав представленные ответчиком N 2 документы, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что данные документы не являются аукционной документацией, требования к оформлению и содержанию которой установлены статьей 34, а также пунктами 2 - 4, 4.2 - 5, 6, 7, 8.4 и 10 части 4 статьи 22 Закона N 94-ФЗ.

Представленные ответчиком N 2 документы также не подтверждают факт размещения информации о проведении открытого аукциона на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru. и опубликования извещения о проведении открытого аукциона.

Поскольку в материалах дела не имеются доказательства того, что государственный контракт заключен с соблюдением требований Закона N 94-ФЗ по результатам проведенных торгов на размещение госзаказа, суд первой инстанции сделал верный вывод о том, что государственный контракт в силу пункта 1 статьи 166, статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в спорный период) являлся недействительной (ничтожной) сделкой ввиду несоответствия требованиям закона (данная правовая позиция выражена в постановлениях ФАС СКО от 2 февраля 2011 года по делу N А53-9525/2009, от 8 ноября 2010 года по делу N А53-9515/2009, от 7 октября 2010 года по делу N А53-9523/2009).

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах министерства и общества о том, что судом первой инстанции не учтено, что согласно информации, содержащейся на общероссийском официальном сайте электронной газеты "Конкурсные торги" информация о размещении заказа на строительства 16-ти этажного 80 квартирного жилого дома в г. Новороссийске размещена в официальном печатном издании 25.04.2008, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку факт заключения контракта в порядке, установленном частью 1 статьи 33 Закона N 94-ФЗ с учетом положений части 1 статьи 16 Закона N 94-ФЗ (в редакции, действовавшей в спорный период) должны подтверждать одновременно публикация извещения о проведении торгов в печатном издании и одновременно размещение на официальном сайте. Судом первой инстанции верно установлено отсутствие размещения информации о проведении открытого аукциона на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru. Сторонами не представлено доказательств того, что указанная информация отсутствовала на официальном сайте в период рассмотрения дела судом первой инстанции в связи с наличием технической ошибки. Судом апелляционной инстанции также установлен факт отсутствия размещения информации о проведении открытого аукциона на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru.

Кроме того, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии со ст. 4, 17, 18 Закона N 94-ФЗ (в редакции, действовавшей в спорный период) в целях исполнения требований данного Закона должны быть созданы уполномоченные органы местного самоуправления: на размещение заказов для муниципальных нужд; на осуществление контроля в сфере размещения заказов; на ведение реестров муниципальных контрактов.

Структуру органов местного самоуправления составляют представительный орган муниципального образования, глава муниципального образования, местная администрация (исполнительно-распорядительный орган муниципального образования), контрольный орган муниципального образования, иные органы и выборные должностные лица местного самоуправления, предусмотренные уставом муниципального образования и обладающие собственными полномочиями по решению вопросов местного значения (ч. 1 ст. 34 Закона N 131-ФЗ).

Федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, уполномоченные на ведение реестров государственных или муниципальных контрактов, заключенных по итогам размещения заказов (далее - реестры контрактов), осуществляют ведение соответственно реестров государственных контрактов, заключенных от имени Российской Федерации, государственных контрактов, заключенных от имени субъекта Российской Федерации, муниципальных контрактов, заключенных от имени муниципального образования (ч. 1 ст. 18 Закона N 94-ФЗ).

В соответствии с частью 6 статьи 18 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ электронная форма реестра была предусмотрена Постановлением Правительства Российской Федерации от 27 декабря 2006 г. N 807, "Об утверждении Положения о ведении реестров государственных и муниципальных контрактов, заключенных по итогам размещения заказов, о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения пользования официальным сайтом в сети Интернет, на котором размещаются указанные реестры".

В соответствии с разделом III "Порядок предоставления заказчиками сведений о контрактах" Положения о ведении реестров государственных и муниципальных контрактов заказчик направляет в уполномоченный орган в электронном виде или на бумажном носителе сведения о контракт (его изменении) по форме согласно приложению 1 в течение 3 рабочих дней с даты заключения контракта (его изменения). В аналогичном порядке направляются сведения об исполнении (о прекращении действия) контракта.

Согласно пунктам 9 - 12 Положения о ведении реестров государственных и муниципальных контрактов проверенные уполномоченным органом сведения о контракте, включенные в реестр контрактов, образуют реестровую запись. Уполномоченный орган присваивает реестровой записи уникальный номер и включает ее в реестр контрактов.

Не позднее дня, следующего за датой включения в реестр контрактов сведений о контракте (его изменении) или сведений об исполнении (о прекращении действия) контракта, уполномоченный орган извещает заказчика о включении в реестр контрактов соответствующих сведений и указывает присвоенный уникальный номер реестровой записи для сведений о контракте и порядковый номер изменения для сведений об изменении или исполнении (о прекращении действия) контракта.

Сведения о контракте (его изменении) или сведения об исполнении (о прекращении действия) контракта, предусмотренные пунктом 5 настоящего Положения, размещаются уполномоченным органом на официальном сайте не позднее 3 дней с даты поступления соответствующих сведений от заказчика.

Сторонами в материалы дела не представлено доказательств наличия информации о заключенном контракте в реестре государственных и муниципальных контрактов. Судом апелляционной инстанции установлено отсутствие информации о заключенном 08.07.2008 между войсковой частью 30015 и ООО "Промтехстрой Таманский" контракте на сайте Федерального казначейства, являющегося с 01.01.2007 в силу Постановления Правительства Российской Федерации от 03.03.2006 N 117 федеральным органом, уполномоченным на ведение реестра государственных контрактов, заключенных от имени Российской Федерации по итогам размещения заказов.

Согласно пункту 1 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в спорный период) недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения. В соответствии с пунктом 2 данной статьи при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость в деньгах - если иные последствия не предусмотрены законом.

Согласно пункту 1 статьи 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации к требованиям о возврате исполненного по недействительной сделке применяются правила, предусмотренные главой 60 Кодекса (обязательства вследствие неосновательного обогащения), если иное не предусмотрено законом или иными правовыми актами.

В соответствии со статьей 1102 Кодекса лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение). Согласно пункту 1 статьи 1105 Кодекса в случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество приобретатель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения, а также убытки, вызванные последующим изменением стоимости имущества, если приобретатель не возместил его стоимость немедленно после того, как узнал о неосновательности обогащения. В силу пункта 2 статьи 1107 Кодекса на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлениях от 28.05.2013 N 18045/12 и от 04.06.2013 N 37/13 (опубликованы на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 08.08.2013) указал следующее.

Согласно статье 1 Закона N 94-ФЗ названный Закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Закон N 94-ФЗ применяется в случаях размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд и нужд бюджетных учреждений. Названный закон принят для достижения общественно полезных целей, в том числе для обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Взыскание неосновательного обогащения за фактически выполненные при отсутствии государственного контракта работы открывало бы возможность для недобросовестных исполнителей работ и государственных заказчиков приобретать незаконные имущественные выгоды в обход Закона N 94-ФЗ. Между тем никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Согласно пункту 4 статьи 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения денежные суммы и иное имущество, предоставленные во исполнение несуществующего обязательства, если приобретатель докажет, что лицо, требующее возврата имущества, знало об отсутствии обязательства либо предоставило имущество в целях благотворительности.

Выполнение работ без государственного контракта, подлежащего заключению в случаях и в порядке, предусмотренных Законом N 94-ФЗ, свидетельствует о том, что лицо, выполнявшее работы, не могло не знать, что работы выполняются им при очевидном отсутствии обязательства.

По смыслу пункта 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 N 52 правовая позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированная в постановлениях от 28.05.2013 N 18045/12 и от 04.06.2013 N 37/13, учитывается судами со дня опубликования названных постановлений при рассмотрении аналогичных дел.

Финансирование спорных работ должно было осуществляться за счет средств федерального бюджета. Таким образом, заключение соответствующего государственного контракта в порядке, установленном законом, являлось обязательным условием для сторон.

ООО "Промтехстрой "Тамансчкий", осуществляя работы без государственного контракта, не могло не знать, что работы выполняются им при очевидном отсутствии обязательств.

Таким образом, в условиях отсутствия государственного контракта на выполнение подрядных работ, заключенного с соблюдением требований, предусмотренных Законом N 94-ФЗ, фактическое выполнение истцом работ не может влечь возникновения на стороне ответчиков неосновательного обогащения.

Из приведенных разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации также следует, что ссылка на потребительскую ценность подрядных работ, финансирование которых должно осуществляться из федерального бюджета, не может являться оправданием игнорирования установленного Законом N 94-ФЗ порядка размещения государственного заказа через обязательное проведение торгов и заключение государственного контракта.

Поскольку доводы истца о заключении спорного контракта в порядке, предусмотренном Законом N 94-ФЗ, не нашли своего документального подтверждения, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что требования истца по первоначальному иску о взыскании с Министерства обороны Российской Федерации суммы основного долга за выполненные работы в размере 30 291 571 руб., процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами в размере 8 954 945,67 руб. за период с 30.08.2010 по 07.04.2014, убытков вызванных простоем в общей сумме 15 430 000 руб. в т.ч., за простой башенного крана за 2010 и 2011 годы в размере 12 550 000 руб.; затрат по содержанию и охране строительной площадки за 2010 - 2012 годы в сумме 2 880 000 руб. удовлетворению не подлежат.

Рассмотрев требование ООО "Промтехстрой "Таманский" об обязании Министерства обороны Российской Федерации и Федерального казенного предприятие "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации" в лице регионального управления заказчика капитального строительства Северо-Кавказского военного округа исполнить пункт 5.6 государственного контракта N 2 от 08.07.2008 (предоставить ООО "Промтехстрой "Таманский" надлежащие документы, необходимые для строительства, в том числе проектную документацию, прошедшую государственную экспертизу, а также разрешение на строительство) и пункт 3.14 государственного контракта N 2 (о перечислении аванса в 2013 г. в размере 30% от стоимости работ, поручаемых генподрядчику на текущий год, после получения бюджетных ассигнований и открытия финансирования) суд первой инстанции также пришел к верному выводу о том, что данное требование не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами разрешение на строительство объекта капитального строительства, расположенного по адресу: Краснодарский край, г. Новороссийск, ул. 2-я Тобольская, шифр 02002 не оформлялось. Проектная документация, прошедшая государственную экспертизу, отсутствует. Учитывая изложенное, требования истца не отвечают принципу исполнимости.

Кроме того, учитывая вышеизложенные установленные судом обстоятельства, связанные с отсутствием между сторонами обязательственных отношений в соответствующей части, поскольку в установленном законом порядке государственный контракт на выполнение работ в установленном порядке не заключался, на стороне истца по первоначальному иску отсутствует само право формулирования требований об исполнении условий заключенного договора, подлежащее защите.

Встречные требования Министерства обороны Российской Федерации о расторжении государственного контракта от 08.07.2014 N 2 в части невыполненных обязательств, взыскании суммы завышения стоимости работ в размере 43 514 000 рублей, взыскании неустойки за несвоевременное возвращение суммы завышения стоимости выполненных работ в размере 28 632 212 руб.; взыскании неустойки за нарушение срока строительства в размере 132 348 593,97 руб. также обоснованно отклонены судом первой инстанции, ввиду следующего.

Как указано выше, согласно пункту 1 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей спорный период) недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения. В соответствии с пунктом 2 данной статьи при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость в деньгах - если иные последствия не предусмотрены законом.

Поскольку в материалах дела не имеются доказательства того, что государственный контракт заключен с соблюдением требований Закона N 94-ФЗ по результатам проведенных торгов на размещение госзаказа, изложенное позволяет сформулировать вывод о том, что государственный контракт в силу пункта 1 статьи 166, статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации являлся недействительной (ничтожной) сделкой ввиду несоответствия требованиям закона.

Как отмечено выше, ввиду отсутствия между сторонами обязательственных отношений в соответствующей части, поскольку в установленном законом порядке государственный контракт на выполнение работ не является заключенным, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что требования истца по встречному иску удовлетворению не подлежат.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе общества о неприменении судом последствий недействительности ничтожной сделки, также подлежит отклонению, поскольку требования о применении последствий сторнами не заявлялось, применение последствий недействительности сделки по собственной инициативе является правом, а не обязанностью суда (пункт 2 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации). В данном случае суд первой инстанции правомерно в соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в абзаце 2 пункта 1 постановления от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств" о том, что арбитражный суд, рассматривающий дело о взыскании по договору, оценивает обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора, дал оценку заключенному сторонами контракту на предмет его действительности.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, являлись предметом исследования арбитражного суда первой инстанции, который дал им надлежащую правовую оценку. Арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов арбитражного суда первой инстанции.

При указанных обстоятельствах отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 31 июля 2014 года по делу N А53-2865/2013 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

В.В. Ванин О.А. Еремина