Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2014 г. N 15АП-15933/14

город Ростов-на-Дону

02 октября 2014 г.

дело N А53-4876/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 октября 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.

судей Александрова В.А., Гуденица Т.Г.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Яицкой С.И.

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: Филатовой Ангелины Сергеевны по доверенности от 05.03.2014 N 26,

от общества с ограниченной ответственностью "Гефест-строй": Мугу Алексея Анатольевича по доверенности от 26.07.2013,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Гефест-строй"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.07.2014 по делу N А53-4876/2014

принятое в составе судьи Паутовой Л.Н.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Гефест-строй"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьего лица Федерального государственного бюджетного общеобразовательного учреждения высшего профессионального образования "Донской государственный технический университет"

о признании незаконным решения

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Гефест-строй" (далее - ООО "Гефест-строй", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС по Ростовской области, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 27.12.2013 N РНП-61-31 о внесении сведений об ООО "Гефест-строй" в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное государственное бюджетное общеобразовательное учреждение высшего профессионального образования "Донской государственный технический университет" (далее - университет, заказчик).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 21.07.2014 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что факт представления обществом ненадлежащего обеспечения исполнения контракта подтверждается материалами дела. Доказательств отсутствия у общества объективной возможности для представления надлежащим образом оформленной банковской гарантии в материалы дела не представлено.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "Гефест-строй" обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда от 21.07.2014 отменить, заявленные требования удовлетворить. В обоснование апелляционной жалобы общество указывает, что включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта. В действиях общества отсутствуют виновные действия, направленные на умышленное уклонение от подписания контракта. Обществом предприняты все меры для получения надлежащим образом оформленной банковской гарантии. На момент получения банковской гарантии у общества не могло возникнуть сомнений в подлинности представленной банковской гарантии. Общество на рынке строительных услуг принимает активное участие и является победителем большого количества аукционов. Включение сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков приведет к возникновению убытков, связанных с невозможностью дальнейшего участия в торгах и потерей обеспечения заявки в сумме 500 000 руб. Присланный заказчиком в адрес ООО "Гефест-строй" проект контракта не соответствовал законодательству и аукционной документации. Проект контракта не содержал условий об его обеспечении.

В отзыве на апелляционную жалобу университет указывает, что общество, обратившись за выдачей банковской гарантии, не в банк, а к посреднической организации, не вступая при этом в непосредственные отношения с банком и, перечисляя денежные средства в качестве вознаграждения не банку, с которым должны были возникнуть отношения по банковской гарантии, а третьему лицу, действовало неосмотрительно и не предприняло всех надлежащих мер с целью исключения возможности наступления для него неблагоприятных последствий, не предприняло надлежащих мер для проверки достоверности представленного документа, названного банковской гарантией. Всем доводам общества, приведенным в апелляционной жалобе, дана надлежащая оценка в судебных актах по делу N А53-15813/2013.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель управления против удовлетворения апелляционной жалобы возражал.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, университет на официальном сайте в сети Интернет опубликовал извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме N 0358100011813000046 на право заключения договора на "Устройство наружных сетей водопровода и канализации в г. Ростове-на-Дону, пл. Гагарина,1".

Победителем аукциона признано ООО "Гефест-строй". В соответствии с требованиями аукционной документации победителем был подписан проект договора и направлено обеспечение исполнения договора - банковская гарантия от 27.06.2013 N 01848/2013, выданная ЗАО "ЮниКредит Банк".

Заказчик, рассмотрев обеспечение исполнения договора (банковскую гарантию), составил протокол отказа от заключения договора от 05.07.2013 с победителем - ООО "Гефест-строй" на основании ч. 11 ст. 41.12 Закона о размещении заказов. По мнению заказчика, представленная банковская гарантия не является надлежащим обеспечением исполнения договора, поскольку не обеспечивает исполнение принципалом своих обязательств по договору и не гарантирует выполнение обязательств гаранта перед бенефициаром.

В протоколе об отказе от заключения контракта N 0358100011813000046-4, опубликованном университетом на официальном сайте указано, что ООО "Гефест-строй" уклонилось от заключения контракта, так как предоставленная банковская гарантия не обеспечивает исполнение обязательств по договору и противоречит требованиям аукционной документации.

По факту уклонения заявителя от заключения контракта решением УФАС по Ростовской области от 27.12.2013 N РНП-61-31 сведения об ООО "Гефест-строй" внесены в реестр недобросовестных поставщиков.

Полагая, что указанное решение является незаконным, общество обратилось в суд с настоящими требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), действующим в период проведения аукциона, урегулированы отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, включая установление единого порядка размещения заказов (ч. 1 ст. 1 Закона N 94-ФЗ).

В соответствии со статьей 19 Закона N 94-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов.

Согласно части 8 статьи 19 Закона N 94-ФЗ в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 данной статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

В силу пункта 3 Положения о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 15.05.2007 N 292 (действующего в период принятия оспариваемого решения), ведение реестра, в том числе включение и исключение из реестра сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках), осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти в соответствии с полномочиями в установленной сфере деятельности.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба ведет в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, реестр недобросовестных поставщиков.

В случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение 10 дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника от заключения контракта. При подтверждении факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 данной статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта (часть 8 статьи 19 Закона N 94-ФЗ).

В статье 41.12 Закона N 94-ФЗ регламентирован порядок заключения государственного контракта по результатам открытого аукциона в электронной форме.

Согласно части 4 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с частью 11 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 статьи 41.12 данного закона, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта.

Основанием для включения ООО "Гефест-строй" обжалуемым в рамках настоящего дела решением в реестр недобросовестных поставщиков послужил установленный заказчиком и антимонопольным органом факт уклонения общества от заключения контракта ввиду представления недействительной банковской гарантии.

Так, подпунктом 7 пункта 1.3.1 документации об аукционе предусмотрено, что в банковской гарантии прямо должно быть предусмотрено безусловное право заказчика на истребование суммы банковской гарантии полностью или частично в случае неисполнения и (или) ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по настоящему Договору в предусмотренные сроки. При этом должно быть предусмотрено, что для истребования суммы обеспечения заказчик направляет гаранту только письменное требование.

В пункте 2 представленной заказчику банковской гарантии от 27.06.2013 N 01848/2013 содержится условие, противоречащее названному требованию документации об аукционе: "письменное требование Бенефициара к Гаранту об уплате денежной суммы по настоящей Гарантии должно быть подписано руководителем Бенефициара или уполномоченным им лицом и заверено печатью Бенефициара. В требовании Бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение Принципалом обязательства, в обеспечение которого выдана Гарантия. К требованиям должны быть приложены заверенные уполномоченные лицом Бенефициара и печатью Бенефициара копии следующих документов: банковской гарантии; контракта; документов с указанием конкретных фактов нарушения Принципалов своих обязательств по Контракту и расчет подлежащей выплате суммы; документов, подтверждающих полномочия лица, подписавшего Требования об уплате денежной суммы по настоящей Гарантии; расчет штрафных санкций, подлежащих взысканию с Принципала (если Требование предъявлено по уплате неустоек); документа, подтверждающего перечисление Бенефициаром аванса Принципалу (если Требование предъявлено в случае не возврата Принципалом аванса).

Заказчик направил запрос в банк с просьбой подтвердить факт выдачи данной банковской гарантии и ее достоверность. В ответе на обращение заказчика банк сообщил о том, что банковская гарантия N 01848/2013 от 27.06.2013 ООО "Гефест-строй" не выдавалась (письмо от 04.07.2013) (т. 2 л.д. 29).

В ходе проверки УФАС по Ростовской области также были истребованы у банка сведения о подтверждении или опровержении факта выдачи банковской гарантии обществу, сведения, ранее представленные заказчику, в ответе банка были подтверждены (письмо от 23.07.2013 N 441.3-33599) (т. 2 л.д. 107).

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то обстоятельство, что обществом предприняты все меры для получения надлежащим образом оформленной банковской гарантии, а именно: заключен договор с ООО "Бизнес-Системы"; в результате сотрудничества с ООО "Бизнес-Системы" общество получило подписанную банковскую гарантию, верификационное письмо, договор N 01848/2013 от 27.06.2013 о предоставлении банковской гарантии, копию устава банка, генеральную лицензию на осуществление банковских операций, копию приказа о назначении председателя правления, копию приказа о назначении главного бухгалтера, копию агентского договора N0065/401 от 25.04.2013, заключенного между ЗАО "ЮниКредитБанк" и ООО "Бизнес-Системы", не принимается судом апелляционной инстанции.

Между тем, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что в отношениях, возникающих по поводу банковской гарантии, действующим законодательством не предусмотрено наличие третьих лиц. Между ООО "Бизнес-Системы" и ООО "Гефест-строй" заключен договор от 23.06.2013 N ЮБГ-44026/2013 не с целью получения банковской гарантии, а с целью подбора кредитной организации.

Таким образом, заказчик и антимонопольный орган пришли к обоснованному выводу о непредставлении победителем аукциона надлежащего обеспечения исполнения контракта. Следовательно, у антимонопольного органа имелись предусмотренные Законом основания для включения ООО "Гефест-строй" в реестр недобросовестных поставщиков.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то обстоятельство, что присланный заказчиком в адрес ООО "Гефест-строй" проект контракта не соответствовал законодательству и аукционной документации и не содержал условий об его обеспечении, не принимается судом апелляционной инстанции. Требование об обеспечении контракта было указано в качестве обязательного условия его заключения в документации об аукционе, следовательно, непредставление надлежащего обеспечения свидетельствует об уклонении от заключения контракта.

ООО "Гефест-строй" в апелляционной жалобе также указывает, что в его действиях отсутствует вина, умышленного уклонения от подписания контракта обществом не допущено, тогда как включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение лица.

Между тем, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Юридическое лицо, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного или муниципального заказа и, подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о размещении заказов, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с ним как лицом, признанным победителем конкурса.

Доказательств того, что заявителем в установленный законом срок были приняты меры для представления заказчику надлежащего обеспечения, не представлено.

Заблуждение общества об условиях банковской гарантии свидетельствует о наличии вины в форме неосторожности, которая, тем не менее, является основанием для привлечения к юридической ответственности.

Общество, обратившись не непосредственно в банк, а к посреднической организации, действовало неосмотрительно и не может считаться предпринявшим все надлежащие меры с целью исключения возможности наступления для него неблагоприятных последствий. Общество не предприняло надлежащих мер для проверки достоверности представленной банковской гарантии.

Невыполнение в данном случае участником размещения заказа требований закона влечет невозможность заключения с ним контракта, что приведет не только к нарушению интересов заказчика, но и публичных интересов, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой размещения заказов.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что решением суда от 19.12.2013 по делу N А53-15813/2013, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 15.03.2014, отказано в удовлетворении требований ООО "Гефест-строй" к университету о признании недействительным протокола отказа от заключения контракта от 05.07.2013, опубликованного в рамках проведения открытого аукциона в электронной форме N 0358100011813000046 "Устройство наружных сетей водопровода и канализации в г. Ростове-на-Дону, пл. Гагарина, 1". В рамках указанного дела суды пришли к выводу о том, что действия ООО "Гефест-строй" в виде направления договора с банковской гарантией, факт выдачи которой не был подтвержден банком, квалифицируются как уклонение от заключения контракта по итогам аукциона.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы отсутствуют.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.07.2014 по делу N А53-4876/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.Ю. Ефимова

Судьи

В.А. Александров Т.Г. Гуденица