Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2014 г. N 09АП-37321/14

г.Москва

03 октября 2014 г.

Дело N А40-83909/14

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 октября 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Яковлевой Л.Г., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Жильцовой М.П.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "ВымпелКом"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.07.2014 по делу N А40-83909/14, принятое судьей Корогодовым И.В. (139-735),

по заявлению ОАО "ВымпелКом" к Управлению ФАС по г.Москве

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Айнутдинов Р.Ф. по доверенности N 03-41 от 14.08.2014; Сидорова Я.И. по доверенности N 03-42 от 14.08.2014

УСТАНОВИЛ:

ОАО "ВымпелКом" (далее- Общество, Заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением об оспаривании постановления Московского УФАС России (далее ответчик, административный орган) от 15.05.2014 г. делу об административном правонарушении N 4-14.3-227/77-14 о привлечении к ответственности по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

Решением от 15.07.2014 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав свои выводы законностью и обоснованностью постановления административного органа, а также соблюдением процедуры и срока давности привлечения к административной ответственности. По мнению суда, в действиях Общества содержится состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить полностью, ссылаясь на отсутствие оснований для его привлечения к ответственности. Полагает, что Общество, как оператор связи, не является, в данном случае, рекламораспространителем, не несет ответственности за содержание информации, направляемой третьим лицам с использованием услуг связи, не имеет возможности проверки наличия согласия абонентов на получение SMS-сообщений, то есть, не нарушало положений ст.18 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" (далее- Закон о рекламе) и, не является субъектом вмененного ему правонарушения. Также считает, что вина Общества, в совершении вмененного ему правонарушения не доказана административным органом. Судом же при рассмотрении спора не дана надлежащая оценка указанным доводам, что, по мнению подателя жалобы, привело к принятию неверного решения.

Представитель Общества в судебное заседание не явился, в связи с чем, при отсутствии возражений представителя ответчика дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в его отсутствие.

Представитель административного органа в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, указал на несостоятельность доводов жалобы, просил решение оставить без изменения. Представил письменные объяснения, в порядке ст.81 АПК РФ, которые приобщены к материалам дела.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, пояснения представителя ответчика, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется, исходя из следующего.

Как усматривается из фактических обстоятельств, материалов дела и достоверно установлено судом, 31.05.2013 г. в 11:09 на телефонный номер +7-927-927-34-82 поступило SMS-сообщение с текстом "Свежее предложение от Перекрестка! Только с 28 мая по 4 июня яйцо куриное С1 - 29 руб. за 10 шт. Бедро куриное, охлажденное- 89 руб. за кг. И еще более ста товаров со скидкой! Мы Вас ждем!", направленное с короткого номер "Х5 Club".

В УФАС по Москве из УФАС по Республике Башкортостан поступила жалоба Сусоева В.А. в отношении ЗАО "ТД "Перекресток", ООО "Бифри", ООО "СМС Сервисы" по факту поступления SMS-сообщения с указанной выше рекламной информацией.

Решением Комиссии Московского УФАС России от 04.04.2014 г. по рассмотрению дела N 3-18-119/77-13 о нарушении законодательства о рекламе при её распространении, установлен факт нарушения ч.1 ст.18 Закона о рекламе, выразившегося в распространении рекламы посредством использования телефонной связи без предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

30.04.2014 г. по данному факту уполномоченным должностным лицом ответчика составлен протокол N А-39 об административном правонарушении в отношении ОАО "ВымпелКом".

15.05.2014 года уполномоченным должностным лицом ответчика вынесено оспариваемого постановление, которым Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.3 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения Общества в суд.

В соответствии со статьей 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства и обстоятельства дела, считает, что судом первой инстанции выполнены предписания указанной нормы, правильно и полно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, применены нормы материального права и сделан обоснованный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

При этом, доводы жалобы об обратном, отклоняются коллегией, поскольку не основаны на нормах материального права и противоречат фактическим обстоятельствам спора.

Согласно положению ч.1 ст.14.3 КоАП РФ административным правонарушением является нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных ч.ч.2- 4 данной статьи, ст.ст.14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ.

Согласно ст.1 Закона о рекламе одной из целей данного закона является реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закон о рекламе, реклама- это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; рекламодатель- изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель- лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с ч.1 ст.18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Как достоверно установлено судом первой инстанции, основанием для привлечения общества к административной ответственности стало нарушение последним требований ч.1 ст.18 Закона о рекламе, выразившееся в распространении рекламы посредством направления sms-сообщения на номер телефона абонента без его предварительного согласия на ее получение, что установлено решением антимонопольного органа от 04.04.2014 по делу N 3-18-119/77-13.

При этом, из материалов дела следует, что, распространение sms-сообщения в настоящем случае было осуществлено на основании договора N 429988636 от 01.01.2012, заключенного между ОАО "Вымпел-Коммуникации" и ООО "CMC сервисы", предметом которого является оказание со стороны заявителя услуг связи "Билайн".

Довод Заявителя о невозможности установления оператором связи содержания передаваемого сообщения не принимается, поскольку законодательно установленное определение распространителя рекламы в зависимость от обязательной осведомленности им относительно ее содержания, не поставлено.

Так, из п.7 ст.3 Закона о рекламе следует, что рекламораспространитель это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.

Проанализировав положения п.1.2 указанного выше Договора, а также п.1.2 Дополнительного соглашения N 010112 от 01.01.2012 к нему, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что действия по непосредственному доведению sms-сообщения до его конечного получателя, осуществлены именно заявителем, которые, в свою очередь, являются неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи sms-сообщений конечным потребителям.

Как следует из материалов дела, sms-сообщение в настоящем случае распространено на номер телефона абонента с SMS-центра с номером +79037011111, принадлежащего обществу.

Указанные обстоятельства заявителем не оспариваются и, в силу ч.31 ст.70 АПК РФ считаются им признанными.

Следует отметить, что из пункта 15 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328, следует, что публичным договором (то есть договором, заключаемым коммерческой организацией и устанавливающим ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (ч.1 ст.426 ГК РФ), является только договор, заключаемый операторами связи с гражданами.

В этой связи, правильно истолковав и применив положения п.п.14, 20, 21 названных Правил, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что во всех остальных случаях заключение договора на оказание услуг связи, а также перечень оказываемых услуг, является исключительным правоусмотрением сторон по соответствующему договору.

Между тем, согласно ч.1 ст.2 ГК РФ предпринимательская деятельность как направленная на систематическое извлечение прибыли осуществляется субъектом самостоятельно и на свой риск. Право общества на осуществление предпринимательской деятельности не должно нарушать права и интересы лица, не изъявившего желания получать рекламные сообщения.

Таким образом, при оказании операторами связи соответствующих услуг на основании отдельно взятых договоров, не предполагающих рассылку рекламных сообщений, направление таких сообщений их контрагентами без предварительного согласия абонентов на получение рекламы невозможно расценивать как нарушение законодательства со стороны операторов связи в целях соблюдения принципа справедливости юридической ответственности.

Однако при осуществлении операторами связи передачи сообщений на основании договоров, предметом которых является, в том числе, распространение рекламы, в указанных правоотношениях возникает публично-правовой элемент, выраженный в возложении на операторов связи, являющихся конечными распространителями таких сообщений, обязанности по соблюдению требований законодательства Российской Федерации о рекламе.

Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан, как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения нежелательной рекламы, а также, способствует усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах их распространения.

Между тем, как следует из материалов дела и установлено судом, распространение sms-сообщения в настоящем случае было осуществлено заявителем на основании Договора и Дополнительного соглашения к нему.

При этом, исходя из п.п.4.1 и 5.2 Дополнительного соглашения суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заявитель в настоящем случае был осведомлен относительно целей использования его услуг, в том числе, для распространения рекламы.

В этой связи ссылка общества на отсутствие у него возможности ознакомиться с содержанием передаваемых сообщений не имеет правового значения.

Учитывая изложенное, выводы антимонопольного органа и суда первой инстанции относительно признания Общества в рассматриваемых правоотношениях рекламораспространителем, являются правомерными.

Ссылки заявителя на возможность применения в настоящем случае к спорным правоотношениям положения ч.2 ст.1253.1 ГК РФ и п.68 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575, подлежит отклонению, поскольку они урегулированы Законом о рекламе и Правилами оказания услуг подвижной связи.

Отсутствие в названных нормативных правовых актах разграничения субъектов ответственности на "инициаторов отправки сообщений" и "операторов связи" свидетельствует о том, что требования о соблюдении положений ч.1 ст.18 Закона о рекламе в равной степени распространяются на всех лиц, отвечающих понятию "рекламораспространитель", без каких-либо исключений.

Кроме того, признание оператора связи рекламораспространителем только в тех случаях, когда указанное лицо выступает инициатором отправки рекламных сообщений, не соответствует целям применения ч.1 ст.18 Закона о рекламе, поскольку в названных случаях рекламодатель и рекламораспространитель будут совпадать в одном лице-оператора связи. Между тем, ответственность за нарушение названной нормы права законодательно возложена на распространителя рекламы, что свидетельствует о том, что диспозицией ч.1 ст.18 Закона о рекламе предусмотрен повышенный контроль именно за ее распространением, но не за формированием ее содержания.

Ссылка заявителя на положения Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", подлежит отклонению, поскольку указанный закон регулирует иные правоотношения, нежели Закон о рекламе. Кроме того, нарушение норм упомянутого закона оспариваемым решением заявителю не вменено.

Доводы заявителя об отсутствии у него возможности контролировать наличие согласия абонентов на получение рекламы подлежат отклонению как не имеющие документального подтверждения.

Как уже было указано ранее, общество в настоящем случае было осведомлено относительно целей использования его услуг.

Таким образом, коллегия приходит к выводу о том, что у заявителя в настоящем случае, имелась возможность определить потенциальных получателей сообщений и получить информацию о наличии согласия таких лиц на получение рекламы, при этом, им не предпринято достаточных мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства о рекламе.

Ссылки заявителя на отсутствие возможности приостанавливать оказание услуг связи подлежат отклонению в силу ч.3 ст.44 Закона о связи, согласно которой, в случае нарушения пользователем услугами связи требований, установленных названным законом, правилами оказания услуг связи или договором об оказании услуг связи, в том числе, нарушения сроков оплаты оказанных ему услуг связи, определенных условиями договора об оказании услуг связи, оператор связи имеет право приостановить оказание услуг связи до устранения нарушения, за исключением случаев, установленных Законом о связи.

Кроме того, названный довод заявителя противоречит положениям п.4.22 Дополнительного соглашения, поскольку предусмотренная им возможность ограничить передачу sms-сообщений в зависимость от требований закона не поставлена и является исключительным правоусмотрением общества.

Доводы заявителя об отсутствии в оспариваемом постановлении и в решении суда первой инстанции указания на конкретные действия, которые надлежало предпринять оператору связи с целью устранения выявленных нарушений, о незаконности оспариваемого постановления не свидетельствуют.

Применительно к ст.2.1 КоАП РФ субъективная сторона правонарушения в отношении юридических лиц характеризуется наличием у них возможности соблюдать требования законодательства, а также фактом принятия или непринятия ими всех зависящих от них мер по его соблюдению.

В настоящем случае, признавая общество виновным в совершенном правонарушении, административный орган учитывал, что у последнего имелась возможность получить сведения относительно наличия согласия абонента на получение рекламы, однако им не были предприняты все зависящие от него меры, направленные на соблюдение требований законодательства о рекламе.

Кроме того, административный орган также учитывал, что деятельность общества в настоящем случае носила исключительно предпринимательский характер, осуществлялась на добровольной основе (учитывая то обстоятельство, что заключенный договор не являлся публичным), и, при невозможности осуществления названной деятельности без нарушения прав и законных интересов гражданина, могла не осуществляться заявителем вообще.

Доводы заявителя об ошибочности выводов антимонопольного органа, обоснованные ссылкой на судебную практику, подлежат отклонению, поскольку в приведенных судебных актах рассматривались иные обстоятельства и применительно к ч.1 ст.16, ст.69 АПК РФ не имеют для настоящего дела преюдициального или обязательного значения.

Таким образом, рассмотрев все доводы апелляционной жалобы, коллегия приходит к выводу, что все они сводятся исключительно к иной оценке представленных в дело доказательств и иному толкованию Заявителем норм материального права, примененному судом первой инстанции, что указывает на отсутствие оснований для её удовлетворения.

Выводы суда о доказанности административным органом наличия события и состава вмененного Обществу правонарушения подтверждены материалами дела и основаны на верном применении норм материального права, регулирующего спор.

Процедура привлечения Общества к административной ответственности соблюдена, что не оспаривается заявителем.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный ст.4.5 КоАП РФ, не истек.

Согласно ст.208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь ч.51 ст. 211, ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 15.07.2014 по делу N А40-83909/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

Д.Е. Лепихин Л.Г. Яковлева