Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2014 г. N 18АП-10178/14

г. Челябинск

06 октября 2014 г.

Дело N А47-5471/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 октября 2014 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Толкунова В.М.,

судей Арямова А.А., Баканова В.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Максимовым Е.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Елена-2001" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 06.08.2014 по делу N А47-5471/2014 (судья Мирошник А.С.).

Общество с ограниченной ответственностью "Елена-2001" (далее - заявитель, ООО "Елена-2001", общество) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее - антимонопольный орган, УФАС) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 14.05.2014 N 07-18-24/2014.

Решением суда от 06.08.2014 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением суда в его мотивировочной части, заявитель обратился в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит изменить мотивировочную часть обжалуемого решения, включив в нее доводы о незаконности акта проверки наружной рекламы от 20.02.2014 и о недопустимости, неотносимости использования фотоматериала наружной рекламы общества с ограниченной ответственностью "Авеста СПА" (далее - ООО "Авеста СПА") в качестве доказательств по делу.

Как указывает общество, оно согласно с резолютивной частью решения суда, между тем, отменяя постановление о наложении штрафа, суд в мотивировочной части аргументировал свое решение малозначительностью административного правонарушения, однако, по мнению общества, при производстве по делу об административном правонарушении УФАС были допущены существенные нарушения. Так, акт проверки (акт осмотра) был составлен с нарушением положений пункта 2 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Общество считает, что судом не была дана оценка фотоматериалу, приложенному к акту проверки (осмотра), данный фотоматериал является недопустимым доказательством, поскольку не содержит информации о соблюдении порядка его получения, отсутствует указание на технические средства, посредством которых производилась фотосъемка, дату совершения фотосъемки.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте слушания дела на интернет-сайте суда, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. В соответствии со статьями 123, 156, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие представителей сторон.

От УФАС поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в соответствии со статьями 268, 269 АПК РФ, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, не находит оснований для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, должностными лицами УФАС в порядке осуществления государственного контроля в целях проверки соблюдения требований, установленных Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Закон N 38-ФЗ), 20.02.2014 была проведена проверка рекламы, размещенной и распространяемой на территории г. Оренбурга.

В ходе проверки установлено, что по адресу: г. Оренбург, ул. М. Жукова, д. 36 установлен призматрон, на котором размещена реклама следующего содержания: "SPA салон "Шелковый путь" - мезотерапия, - биоревитализация, - контурная пластика, - аппаратная косметология, - фотоомоложение, - фотодепиляция. Ул. Самолетная 194, тел. 70-50-75. Имеются противопоказания, необходимо проконсультироваться со специалистом".

В содержании данной рекламы, по мнению должностных лиц антимонопольного органа, имелись признаки нарушения требований, установленных частью 8 статьи 24 Закона о рекламе, выраженные в размещении наружной рекламы медицинских услуг.

УФАС составлен акт проверки от 20.02.2014, а также сделаны фотоснимки указанной выше рекламы (т.1, л.д.47, 48-49).

26.02.2014 УФАС вынесено определение о возбуждении дела по признакам нарушения Закона о рекламе, которым лицами, участвующими в деле, признаны - ООО "Елена-2001" и ООО "Авеста СПА" (т.1, л.д.55-57).

По результатам заседания по рассмотрению дела N 07-17-29/2014 по признакам нарушения законодательства о рекламе комиссия УФАС приняла решение от 17.03.2014, которым, в том числе, признала рекламу медицинских услуг, оказываемых ООО "Авеста СПА", размещенную по вышеуказанному адресу, ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования, установленные частью 8 статьи 24 Закона N 38-ФЗ, материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу УФАС для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ (т.2, л.д.9-13).

Доказательств оспаривания и отмены судом указанного решения в материалах настоящего дела не имеется.

16.04.2014, при надлежащем извещении общества, в отношении него составлен протокол N 24 об административном правонарушении, предусмотренном пунктом 1 статьи 14.3 КоАП РФ (т.2, л.д.25-29).

14.05.2014 УФАС, в присутствии представителя общества, вынесено постановление о привлечении ООО "Елена-2001" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 100 000 руб. (т.1, л.д.8-14).

Не согласившись с данным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции при рассмотрении спора обоснованно исходил из следующего.

Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно статье 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункты 5, 7 статьи 3 Закона N 38-ФЗ).

Частью 8 статьи 24 Закона N 38-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент обнаружения правонарушения и вынесения оспариваемого постановления) установлено, что реклама лекарственных препаратов в формах и дозировках, отпускаемых по рецептам на лекарственные препараты, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, а также медицинских изделий, для использования которых требуется специальная подготовка, не допускается иначе как в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях.

Из материалов дела следует, что заявителем на основании договора от 01.02.2013 N Е-1/2013, заключенного с ООО "Авеста СПА", в феврале 2013 г. была размещена реклама вышеуказанного содержания. Как следует из пояснений представителя ООО "Елена-2001", а также договора от 01.02.2013 N Е-1/2013, размещение рекламы производилось до конца февраля 2013 г. (срок договора до 28.02.2013).

Однако в ходе осуществления государственного контроля в целях проверки соблюдения требований, установленных Законом N 38-ФЗ, должностными лицами УФАС установлено, что 20.02.2014 данная реклама демонстрировалась на рекламной конструкции - призматроне (адрес: г. Оренбург, ул. М.Жукова, д. 36), принадлежащем ООО "Елена-2001".

У заявителя имелось разрешение на установку рекламной конструкции на территории г.Оренбурга по указанному месту с 01.06.2008 (т.1, л.д.130).

В письме от 06.03.2014 N 1961/10 Министерство здравоохранения Оренбургской области разъяснило, что перечисленные в рекламе услуги по косметологии являются медицинскими.

Следовательно, реклама ООО "Авеста СПА" об оказываемых услугах является рекламой медицинских услуг.

Поскольку адрес размещения призматрона ООО "Елена-2001" - г. Оренбург, ул. М.Жукова, д. 36 не является местом проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, - размещение и распространение на нем рекламы медицинских услуг является нарушением части 8 статьи 24 Закона N 38-ФЗ.

В соответствии с пунктом 7 статьи 38 Закона N 38-ФЗ рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе, частью 8 статьи 24 настоящего Федерального закона.

Тот факт, что ООО "Елена-2001" является рекламораспространителем приведенной выше рекламы медицинских услуг, подтверждается материалами дела и не оспаривается заявителем.

Однако, как указывает заявитель, распространение данной рекламы производилось только в феврале 2013 г. (в период действия договора), в дальнейшем реклама была заблокирована, но в результате технического сбоя конструкции опять начала демонстрироваться. Согласно доводам заявителя, наличие технического сбоя в блоке БПУ-06-М конструкции подтверждается техническим заключением от 26.02.2014, составленным обществом с ограниченной ответственностью "Авантаж-плюс" (далее - ООО "Авантаж-плюс"), согласно которого данный блок неисправен, и выявленная неисправность могла стать причиной демонстрации трех рекламных поверхностей вместо заданных двух.

Однако в техническом заключении ООО "Авантаж-плюс" от 26.02.2014 не содержится информации о том, когда возникла неисправность блока и как долго демонстрировались все три рекламных поверхности, включая спорную рекламу медицинских услуг.

При этом должностными лицами УФАС 20.02.2014 зафиксирована демонстрация спорной рекламы медицинских услуг, что подтверждается имеющимися в материалах дела актом от 20.02.2014 и фотографиями рекламной конструкции по адресу: г. Оренбург, ул. М.Жукова, д. 36.

Частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ предусмотрено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно пункту 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств того, что спорная реклама медицинских услуг была заблокирована (демонтирована) после истечения срока действия договора и не демонстрировалась с 01.03.2013 до 20.02.2014, а технический сбой в блоке БПУ-06-М рекламной конструкции ООО "Елена-2001" возник 20.02.2014 или ранее, заявителем в материалы административного дела и в суд не представлено.

В заявлении общество само указывает и из технического заключения ООО "Авантаж-плюс" (т.1, л.д.138, 139) следует, что общество обнаружило демонстрацию рекламы 24.02.2014 и обратилось в этот день с заявкой на проведение осмотра и выяснение причин неполадки.

Ввиду подтверждения материалами дела факта нарушения заявителем требований законодательства о рекламе, ответственность за несоблюдение которых установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и при отсутствии доказательств осуществления заявителем всех возможных, заботливых и зависящих от него действий для недопущения нарушения таких требований закона, что свидетельствует о виновности заявителя в совершении вмененного ему правонарушения (часть 2 статьи 2.1 Кодекса), - оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о наличии в действиях заявителя состава административного правонарушения по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ у суда апелляционной инстанции не имеется.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в виновных деяниях общества состава вмененного административного правонарушения.

Обстоятельств, исключающих привлечение заявителя к административной ответственности, нарушений срока давности привлечения к ответственности и порядка производства по делу об административном правонарушении не установлено.

Ссылки заявителя на нарушения административным органом при проведении проверки положений статьи 27.8 КоАП РФ, Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по надзору за соблюдением законодательства о рекламе путем проведения проверок соблюдения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного приказом данной службы от 04.06.2012 N 360, были правомерно отклонены судом первой инстанции.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 27.1 КоАП РФ в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления уполномоченное лицо вправе в пределах своих полномочий применять меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, в том числе личный досмотр, досмотр вещей, досмотр транспортного средства, находящихся при физическом лице; осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов.

Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса, в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых (пункты 1 и 2 статьи 28.7 КоАП РФ).

Между тем, в настоящем случае фактически осмотр принадлежащих юридическому лицу (ООО "Елена-2001") помещений, территорий и находящихся там вещей и документов должностными лицами УФАС не производился, поскольку акт от 20.02.2014 актом осмотра в понятии и смысле указанных норм КоАП РФ не является, с учетом того, что был составлен в результате государственного контроля в целях проверки соблюдения требований, установленных Законом N 38-ФЗ, на территории г. Оренбурга, а не территории, принадлежащей заявителю.

При этом осмотр проводился должностным лицом со стороны улицы, то есть общедоступных мест, объектом проверки являлось содержание наружной рекламы на территории города, а не деятельность юридического лица (в данном случае - заявителя) либо конкретно его рекламы.

Сотрудники УФАС в целях проверки соблюдения требований, установленных законодательством Российской Федерации о рекламе, руководствуясь статьей 33 Закона о рекламе, на постоянной основе в соответствии с требованиями должностного регламента проводят проверку рекламы, размещенной и распространяемой на территории города Оренбурга и Оренбургской области, на предмет соответствия требованиям, установленным законодательством Российской Федерации о рекламе.

Причем, объектом данных проверок является именно содержание рекламы.

В случае выявления в ходе указанной проверки (формы контроля) в содержании какой-либо рекламы признаков нарушения законодательства о рекламе составляется акт проверки, на основании которого впоследствии возбуждается дело, рассмотрение которого осуществляются Комиссией УФАС.

Относительно фотоматериала, приложенного к акту, следует указать, что он является допустимым доказательством.

В силу части 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно части 3 статьи 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В силу части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП РФ).

Согласно части 2 статьи 26.7 КоАП РФ документы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме. К документам могут быть отнесены материалы фото- и киносъемки, звуко- и видеозаписи, информационных баз и банков данных и иные носители информации.

В акте проверки указано на применение фотосъемки, заявитель не отрицает и не опровергает достоверность фотоматериала к времени и месту составления спорного акта, в связи с чем представленный фотоматериал нельзя признать недопустимым и неотносимым доказательством.

Обстоятельства, отраженные в акте и на фотоснимке, заявитель по существу не опровергает.

Таким образом, нельзя признать акт проверки незаконным, а использование полученного фотоматериала - недопустимым, в связи с чем соответствующие доводы апеллянта отклоняются по указанным выше мотивам.

По заявлению общества суд первой инстанции посчитал возможным применить статью 2.9 КоАП РФ, освободив заявителя от административной ответственности в силу малозначительности правонарушения.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 10) разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

В силу пункта 18.1 Постановления Пленума ВАС РФ N 10 при квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренных КоАП РФ.

Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в КоАП РФ конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность.

Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части КоАП РФ ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

С учетом изложенного статья 2.9 КоАП РФ является общей и может применяться к любому составу административного правонарушения, предусмотренному указанным Кодексом, если судья или орган, рассматривающий конкретное дело, признает, что совершенное правонарушение является малозначительным в конкретных обстоятельствах.

Следовательно, применение статьи 2.9 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении является правом суда.

Как правомерно указал суд первой инстанции, выявленные нарушения в конкретном рассматриваемом случае вредных последствий не повлекли, опасная угроза для граждан, общества или государства в результате правонарушения не возникла, доказательств иного УФАС не представлено.

Кроме того, суд учел, что с 30.06.2014 (уже после совершения правонарушения и вынесения оспоренного постановления о привлечении к административной ответственности) вступил в силу Федеральный закон от 28.06.2014 N 190-ФЗ "О внесении изменения в статью 24 Федерального закона "О рекламе", исключающий из сферы регулирования части 8 статьи 24 Закона N 38-ФЗ рекламу медицинских услуг. Соответственно, с 30.06.2014 размещение рекламы медицинских услуг допускается любым способом и в любой форме с соблюдением положений статьи 24 Закона N 38-ФЗ, а также общих требований, предъявляемых к рекламе Законом N 38-ФЗ.

Апелляционный суд отмечает, что в рассматриваемом случае возбуждением дела об административном правонарушении, его рассмотрением и установлением вины лица, его совершившего, достигнуты предупредительные цели административного производства, определенные частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ. Наложение в данном случае штрафа в сумме 100 000 руб. имеет неоправданно карательный характер.

Согласно пункту 17 Постановления Пленума ВАС РФ N 10, если малозначительность правонарушения будет установлена в ходе рассмотрения дела об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, суд, руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ и статьей 2.9 КоАП РФ, принимает решение о признании этого постановления незаконным и о его отмене.

Доводов о несогласии с применением статьи 2.9 КоАП РФ УФАС в апелляционном суде не приводит.

Таким образом, судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности, и сделаны правильные выводы по делу.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного решение суда следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании статьи 208 АПК РФ и статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда по делу об оспаривании решения о привлечении к административной ответственности государственная пошлина не уплачивается.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 06.08.2014 по делу N А47-5471/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Елена-2001" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

В.М. Толкунов

Судьи

А.А. Арямов В.В. Баканов