Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2014 г. N 07АП-8616/14

г. Томск

6 октября 2014 г.

Дело N А45-7140/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 октября 2014 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Павлюк Т. В., Ходыревой Л. Е.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мавлюкеевой А. М.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от истца: Лобач И. Н. по дов. от 09.01.2014, Аверьянова Б. Г. по дов. от 28.05.2014,

от ответчика: Гужавиной Н. В. по дов. от 21.05.2014,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Сибирского таможенного управления на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 11.07.2014 по делу N А45-7140/2014 (судья Свиридова Г. В.) по исковому заявлению Сибирского таможенного управления, г. Новосибирск, к открытому акционерному обществу "Ростелеком" (ИНН 7707049388, ОГРН 027700198767), г. Санкт-Петербург, о взыскании 561 170,10 руб. пеней,

УСТАНОВИЛ:

Сибирское таможенное управление (далее - СТУ, истец) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к открытому акционерному обществу "Ростелеком" (далее - ОАО "Ростелеком", ответчик) о взыскании 359 378,01 руб. неустойки за нарушение сроков восстановления предоставления услуги по передаче данных.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 11.07.2014 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда, СТУ обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт - удовлетворить исковые требования в полном объеме.

В обоснование своих доводов истец ссылается на следующие обстоятельства:

- акт об исполнении контракта от 13.04.2014 не является доказательством исполнения сторонами своих обязанностей;

- вывод суда об отсутствии в действиях ОАО "Ростелеком" вины не соответствует фактическим обстоятельства дела, истец не переносил время устранения аварии на следующий день;

- СТУ были обеспечены меры по предоставлению доступа к оборудованию связи, расположенному в здании Бурятской таможни;

- заказчиком кроме переноса времени устранения аварии на следующий день, фактически не было предпринято каких-либо реальных действий для обеспечения доступа технических специалистов ответчика к оборудованию связи 25.06.2013;

- проведение перерасчета за простой оборудования связи подтверждает факт признания ответчиком вины в нарушении условий контракта.

Подробно доводы апеллянта изложены в апелляционной жалобе.

ОАО "Ростелеком" в представленном в материалы дела отзыве на апелляционную жалобу не соглашается с ее доводами и просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители СТУ доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, настаивали на ее удовлетворении; представитель ОАО "Ростелеком" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно материалам дела, 24.10.2012 по итогам аукциона в электронной форме между СТУ (заказчик) и ОАО "Ростелеком" (подрядчик) был заключен государственный контракт на предоставление услуг связи по передаче данных в Сибирском федеральном округе N 0151100008912000052-0001925-01, по условиям которого исполнитель предоставляет заказчику услуги связи по передаче данных в Сибирском федеральном округе (пункт 1.1 контракта).

В соответствии с пунктом 3 Приложения N 2 к контракту одной из точек подключения оказания услуг по передаче данных является точка подключения в Бурятской таможне, расположенная по адресу: г. Улан-Удэ, улица Бульвар Карла Маркса, дом N 14, 4 этаж, комната N 208.

Согласно пункту 1.2.2 контракта услуги связи по передаче данных предоставляются заказчику круглосуточно, ежедневно, 7 дней в неделю, без перерывов, с 00 часов 00 минут 01.01.2013 до 24 часов 00 минут 30.09.2014 (время новосибирское).

Пунктом 3.2 Приложения N 1 к контракту установлено, что при наличии аварийной ситуации исполнитель должен принимать все доступные меры для ее устранения. Время восстановления предоставления услуги не должно превышать 3 часа в месяц по всем точкам подключения.

В период с 11 часов 20 минут 25.06.2013 до 06 часов 50 минут 26.06.2013 (время московское) оказание услуг связи в точке подключения, расположенной по адресу по адресу: г. Улан-Удэ, улица Бульвар Карла Маркса, дом N 14, 4 этаж, комната N 208, было прервано.

Продолжительность перерыва в работе сети передачи данных составила 19 часов.

Пунктом 5.2.3 контракта установлено, что в случае нарушения сроков восстановления предоставления услуги, исполнитель уплачивает заказчику пеню в размере 5/300 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации, действующей на день уплаты пени, от цены контакта, за каждый час просрочки.

На претензию СТУ N 14-48/09504 о добровольной уплате пени в размере 561 170,10 руб., от ОАО "Ростелеком" получен ответ об отказе в удовлетворении претензии (исх. от 08.08.2013 N 0701/05/6640-13).

04.09.2013 СТУ направлена повторная претензия о добровольной уплате пени за нарушение срока предоставления услуги (N 14-48/11134).

В удовлетворении данной претензии обществом также было отказано, что послужило основанием для обращения СТУ с соответствующим иском в Арбитражный суд Новосибирской области.

Отказывая в удовлетворении заявленных исковых требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается (статья 310 ГК РФ).

Согласно части 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (часть 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Ответственность ОАО "Ростелеком" за нарушение сроков восстановления предоставления услуги установлена пунктом 5.2.3 контракта: в случае нарушения сроков восстановления предоставления услуги, исполнитель уплачивает заказчику пеню в размере 5/300 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации, действующей на день уплаты пени, от цены контакта, за каждый час просрочки.

Ответчиком допущена просрочка срока восстановления предоставления услуги (вместо установленных пунктом 3.2 Приложения N 1 к контракту 3 часов в месяц продолжительность перерыва в работе сети передачи данных составила 19 часов), что подтверждается актом выполненных работ (оказанных услуг) от 30.06.2013, и не оспаривается сторонами.

Факт прерывания услуг связи подтверждается также письмами ОАО "Ростелеком" от 08.08.2013 N 0701/05/6640-13, от 18.09.3013 N 0701/05/7826-13.

Между тем, судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что согласно акту об исполнении контракта, подписанному сторонами 13.01.2014 в соответствии с положениями пункта 2.4 контракта, все обязательства сторон за 2013 год считаются выполненными в полном объеме и в надлежащем качестве.

Поскольку из акта об исполнении контракта от 13.01.2014 следует, что ОАО "Ростелеком" выполнило все обязательства по предоставлению услуг связи в 2013 году по передаче данных в Сибирском федеральном округе, и объем предоставленных услуг, фактическое качество услуг соответствует требованиям государственного контракта, данный акт с положительной отметкой о выполнении обязательств, свидетельствует о надлежащем выполнении своих договорных обязанностей сторонами за 2013 год, и закрепление подписью его содержания означает отказ от возможных дополнительных претензий по исполнению.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что акт от 13.01.2014 является документом, в котором в письменной форме подтвержден факт надлежащего исполнения контракта после проверок на качество, сроки и способы выполнения.

Не соглашаясь с данным выводом суда, апеллянт указывает, что акт об исполнении контракта от 13.04.2014 не является доказательством исполнения сторонами своих обязательств.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным доводом СТУ.

В разъяснениях Высшего Арбитражного суда Российской Федерации указано, что по смыслу статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнитель может считаться надлежаще исполнившим свои обязательства при совершении определенных действий или осуществлении определенной деятельности. (Постановление Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 14.11.2006 N 8259/06 по делу N А40-38670/04-63-424).

Согласно пункту 5 акта от 13.01.2014, после его подписания услуги, предоставляемые в 2013 году по государственному контракту, считаются оказанными. Обязательства сторон считаются выполненными после подписания акта (пункт 6 акта).

В соответствии со статьей 407 ГК РФ обязательство ответчика в части оказания услуг за 2013 год было частично прекращено, при этом согласно статье 311 ГК РФ истец был вправе не принимать исполнение обязательств по частям.

Таким образом, в силу пункта 1 статьи 408 ГК РФ обязательство прекращено надлежащим его исполнением.

Заказчик в акте не отразил замечаний к объему и качеству услуг, поскольку стороны пришли к договоренности об отсутствии взаимных претензий по исполнению контракта.

Суд, кроме того, пришел к обоснованному выводу о том, что в действиях ОАО "Ростелеком" отсутствует вина.

Ответственность за прерывание услуги связи в соответствии с положениями пункта 5.2.3. контракта, пункта 3.2, 4.3. Приложения N 1 к контракту наступает для исполнителя только в том случае, когда в нарушении обязательства исполнитель в своей зоне ответственности не предпринял все доступные меры для устранения аварийной ситуации на оборудовании, к которому заказчик предоставил доступ.

Из материалов дела следует, что 25.06.2013 в 11:20 (время московское) в ОАО "Ростелеком" поступила заявка на отсутствие канала связи по адресу: г. Улан-Удэ, улица Бульвар Карла-Маркса, 14.

Судом первой инстанции установлено, что после возникновения аварийной ситуации исполнитель с должной степенью заботливости и осмотрительности предпринял все находящиеся в его распоряжении меры для надлежащего исполнения обязательства, в соответствии с условиями контракта, а именно:

- произвел анализ схемы организации связи клиента, структуры городского зонового продления; произвел проверку IP-адресов истца;

- установил отсутствие аварий в узле связи и на линии до коммутатора клиента; произвел проверку наличия на интерфейсе клиента mac-адресов;

- выявил сбой стекируемого коммутатора FE L2 MES-1024, установленного по адресу г. Улан-Удэ, улица Бульвар Карла-Маркса, 14, 2 этаж, комната 208;

- направил специалистов по адресу г. Улан-Удэ, улица Бульвар Карла-Маркса, 14, 2 этаж, комната 208 для устранения неисправности коммутатора;

- запросил у истца разрешение на незамедлительный доступ в комнату 208 по адресу: г. Улан-Удэ, улица Бульвар Карла-Маркса, 14;

- получил от истца отказ в незамедлительном доступе в комнату 208;

- получил от истца разрешение на доступ в комнату 208 на следующий день;

- устранил неисправность коммутатора клиента.

Единственным способом устранения неисправности была переустановка программного обеспечения, поэтому незамедлительно на место установки оборудования в здание Бурятской таможни выехал технический специалист.

В соответствии с пунктом 2.2.5. контракта, если для оказания услуги на объекте заказчика будет установлено оборудование, заказчик обязуется обеспечить доступ технических специалистов или полномочных представителей исполнителя на объект, на котором установлено оборудование по мере необходимости.

25.06.2013 в 11:55 (время московское) для организации доступа к оборудованию связи инженер РЦУСС Бурлаков А.Н. позвонил по телефону (3012) 28-90-70, предоставленному СТУ, в Бурятскую таможню. По указанному номеру ответил ведущий инженер отдела таможенного контроля и технических средств охраны Бурятской таможни Тараканов И.В., который сообщил, что в связи с окончанием рабочего дня таможни доступ в помещение серверной, где установлено оборудование, не может быть предоставлен 25.06.2013. Тараканов И.В. перенес решение технической проблемы на утро 26.06.2013.

Кроме того, общество указывает на то, что о переносе решения данной проблемы на утро следующего дня была достигнута договоренность со старшим таможенным инспектором отдела телекоммуникаций Сибирского таможенного управления Бортниковым Е.В.

По мнению СТУ, специалист общества имел возможность доступа к оборудованию связи, расположенному в здании Бурятской таможни 25.06.2014.

Однако из материалов дела и пояснений общества, не опровергнутых СТУ, следует, что комната 208 с оборудованием связи находится на особом режиме охраны и доступа, поэтому возможность доступа в здание таможни не предполагает возможность свободного доступа на режимный объект - комнату 208; сотрудникам оператора связи не были выписаны круглосуточные пропуска в здание Бурятской таможни, не предоставлены ключи от комнаты 208 для беспрепятственного доступа к оборудованию связи; у сотрудника общества, прибывшего в здание Бурятской таможни 25.06.2014 в 12:35 (время московское), отсутствовала возможность доступа к оборудованию в связи с окончанием рабочего дня таможни и отсутствием специалиста, ответственного за доступ в помещение.

Наличие договоренности со старшим таможенным инспектором отдела телекоммуникаций Сибирского таможенного управления Бортниковым Е.В. подтверждается обществом фактом переговоров 25.06.2013 в 18:14:49, в 18:14:53 согласно выписке из данных тарификации; телефон, указанный выписке, является телефоном Бортникова Е.В.

Поскольку СТУ не представлено доказательств, свидетельствующих об ином решении, принятом сотрудником СТУ, помимо указанного ответчиком, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что заказчиком в нарушении пункта 2.2.5. контракта не был обеспечен круглосуточный доступ технических специалистов общества к оборудованию связи.

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Поскольку истец не совершил действий, предусмотренных пунктом 2.2.5 контракта или вытекающих из существа обязательств, до совершения которых ответчик не мог исполнить своего обязательства, то он считается просрочившим в соответствии с пунктом 1 статьи 406 ГК РФ.

В связи с тем, что контрактом не определен порядок действий сторон в случае прерывания услуг связи, не выработан алгоритм последовательности действий, доводы апеллянта о том, что старший таможенный инспектор отдела телекоммуникаций СТУ Бортников Е.В. и ведущий инженер Бурятской таможни Тараканов И.В. не уполномочены переносить время устранения повреждения, не могут быть приняты апелляционным судом.

Из материалов дела также следует, что заказчиком был предоставлен список контактных лиц, уполномоченных представлять на месте его интересы по вопросам установки и обслуживания в рамках контракта, в пункте 2 которого указан контактный телефон Бурятской таможни - т.(3012) 28-90-70.

Перенос времени организации доступа к поврежденному оборудованию в здании Бурятской таможни на утро (03:00 время московское) 26.06.2013 был инициирован Бурятской таможней по телефону (3012)28-90-70. Из заказа на услуги по передаче данных N 3 не следует, что уполномоченным лицом представителя истца по вопросу согласования доступа к помещению или переносу срока восстановительных работ является Аверьянов Б.В., в заявке оговаривается скорость, маршрутизация услуги и место точки предоставления услуги.

Кроме того, согласно пояснениям истца в период аварийной ситуации Аверьянов Б.В. находился в отпуске.

Соответствующая настройка программного обеспечения оборудования была произведена 26.06.2013 с 03:00 по 04:00 (время московское), предоставление услуги было восстановлено в 04:00 (время московское), с данного времени Бурятская таможня осуществляла пользование услугами по передаче данных, что подтверждается протоколом измерений параметров услуги.

26.06.2013 в 06:50 (время московское) сотрудниками службы технической поддержки ОАО "Ростелеком" проведено контрольное тестирование системы, подтверждена ее надлежащая работоспособность, после чего направлена соответствующая заявка на осуществление перерасчета за весь период урегулирования сложившейся ситуации.

Устранение неполадки и восстановление оказания услуг заняло суммарно 1 час 40 минут без учета времени простоя.

Согласно пункту 4.3. Приложения N 1 к контракту время прерывания предоставления услуги не учитывает время недоступности оборудования исполнителя, находящегося на территории заказчика по вине заказчика.

Таким образом, исполнитель не несет ответственности за время недоступности услуг по обстоятельствам, связанным с отсутствием доступа в помещение, где расположено оборудование, а именно за период с 12:00 (время московское) 25.06.2013 по 3:00 (время московское) 26.06.2013 - всего 15 часов.

При таких обстоятельствах, срок восстановления предоставления услуг ОАО "Ростелеком" не превышает 3 (трех) часов, что в соответствии с пунктом 3.2 Приложения N 1 к контракту является надлежащим сроком устранения неполадки, на что правомерно указано в решении суда первой инстанции.

Необоснованной является ссылка апеллянта и на то обстоятельство, что проведение перерасчета за простой оборудования связи подтверждает факт признания ответчиком вины в нарушении условий контракта.

Проведение перерасчета начислений в соответствии с требованиями законодательства о связи не является основанием возложения на оператора связи каких-либо дополнительных мер ответственности.

Таким образом, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, установив, что исполнитель при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, принял все меры для надлежащего исполнения обязательства, а со стороны кредитора имела место просрочка, ответственность за которую не предусмотрена договором, в соответствии с положениями статей 401, 404, 405 ГК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что основания для привлечения ОАО "Ростелеком" к ответственности в виде неустойки по пункту 5.2.3 контракта отсутствуют.

Доводы апелляционной жалобы, направленные на переоценку правильно установленных и оцененных судом первой инстанции обстоятельств и доказательств по делу, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, в связи с чем оснований для отмены решения суда первой инстанции, в том числе и безусловных, установленных частью 4 статьи 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у апелляционного суда не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 11.07.2014 по делу N А45-7140/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

С. В. Кривошеина

Судьи

Т. В. Павлюк Л. Е. Ходырева