Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2014 г. N 04АП-4575/14

г. Чита

08 октября 2014 г.

дело N А78-3654/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 октября 2014 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Сидоренко В.А.,

судей Желтоухова Е.В., Рылова Д.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Королёвой Д.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Мега-ТВ" на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 15 июля 2014 года по делу N А78-3654/2014 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Мега-ТВ" (ОГРН 1027501180519, ИНН 7536048857) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН 1027501158541, ИНН 7536033755) о признании незаконным и отмене решения от 16.01.2014 N 02-06-109,

(суд первой инстанции: судья Судакова Ю.В.),

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Мега-ТВ" - Дергачева С.М. - представителя по доверенности от 16.04.2014,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю - Корсуновой Е.Н. - представителя по доверенности от 09.01.2014,

установил:

общество с ограниченной ответственности "Мега-ТВ" (далее - заявитель, общество или ООО "Мега-ТВ") обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее - антимонопольный орган, Забайкальское УФАС России или Управление) с заявлением о признании незаконным решения от 16.01.2014 N 02-06-109 по признакам нарушения законодательства о рекламе в части признания заявителя нарушившим часть 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 15 июля 2014 года в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу, что ООО "Мега ТВ" не предприняло мер по надлежащему получению направленных материалов лицом, уполномоченным на получение входящей корреспонденции.

Не согласившись с указанным решением, общество обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене обжалуемого решения, как незаконного и необоснованного.

По мнению общества, рекламный макет, содержащийся в распространенном ООО "Мега ТВ" журнале "Крем" соответствует требованиям законодательства о рекламе и нарушений данного законодательства ООО "Мега ТВ" допущено не было. Других вариантов журнала, с содержанием, отличным от представленного в материалы дела, ООО "Мега ТВ", не изготавливало и не распространяло.

Из апелляционной жалобы следует, что решение суда первой инстанции, основано на неправильной оценке имеющихся в деле доказательств, является незаконным, нарушающим права и законные интересы ООО" Мега ТВ".

Представитель общества в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Забайкальское УФАС России в представленном отзыве на апелляционную жалобу просит оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. В судебном заседании представитель Забайкальского УФАС России поддержала доводы отзыва на апелляционную жалобу.

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), что подтверждается почтовыми уведомлениями, а также отчетом о публикации на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришёл к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в ходе мониторинга, проводимого на основании части 1 статьи 33 Закона о рекламе, 7 ноября 2013 года Забайкальским УФАС России выявлены факты, указывающие на признаки нарушения законодательства РФ о рекламе.

А именно, на странице 36-37 журнала "Крем" N 10 (44) (октябрь 2013) опубликована статья рекламного содержания студии медицинской косметологии "The Time" (ООО "Медицинская косметология +"), в которой предлагается проведение медицинской услуги - "Лазерной биоревитализации (гиалуронопластика)".

Рассмотрение дела в отношении ООО "Медицинская косметология +" прекращено.

Определением от 08.11.2013 Забайкальское УФАС России возбудило производство по делу N 17 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Определением Забайкальского УФАС России от 17.12.2013 рассмотрение дела N 17 было отложено, в связи с неявкой представителей ООО "Мега-ТВ" и непредставлением запрашиваемых документов.

Комиссией Забайкальского УФАС России 16.01.2014 года принято решение:

1.Признать ненадлежащей рекламу студии медицинской косметологии "Тпе Time" (ООО "Медицинская косметология +") на странице 36-37 журнала "Крем" N 10 (44) (октябрь 2013), в которой предлагается проведение медицинской услуги -"Лазерной биоревитализации (гиалуронопластика)", поскольку она нарушает требования части 7 статьи 24 Закона о рекламе;

2. Рассмотрение дела в отношении ООО "Медицинская косметология +" прекратить;

3. Признать ООО "Мега ТВ" (местоположение: Забайкальский край, г.Чита, ул. Шилова, 100,пом. 36 ОГРН: 1027501180519; ИНН: 7536048857) нарушившим часть 7 статьи 24 Закона о рекламе;

4. Выдать ООО "Мега ТВ" предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе;

5. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Забайкальского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП.

Общество, считая указанное решение незаконным и нарушающим его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую квалификацию, в связи с чем, у суда нет оснований к удовлетворению апелляционной жалобы. Выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.

Суд апелляционной инстанции находит вывод суда первой инстанции о законности оспариваемого решения антимонопольного органа правильным, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ и пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с пунктом 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Следовательно, для признания арбитражным судом недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств:

- несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам;

- нарушение оспариваемым решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Пункт 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", разъясняет, что, согласно части 2 статьи 36 Закона о рекламе, антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган в соответствии со статьями 33 и 36 Закона о рекламе в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Рекламой согласно статье 3 Закона о рекламе является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Как указано в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 N 4-П, реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

Согласно Международному кодексу рекламной практики под потребителем рекламы "понимается любое лицо, которому адресуется реклама или которого она может достичь, вне зависимости от того, является ли он конечным потребителем, торгующим субъектом или пользователем".

Статьей 5 Закона о рекламе установлены общие требования к рекламе.

Так, в пункте 11 статьи 5 Закона о рекламе установлено, что при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации.

Объект рекламирования - это, согласно пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Частью 7 статьи 24 Закона о рекламе, установлено, что реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования настоящей части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в ходе мониторинга, проводимого на основании части 1 статьи 33 Закона о рекламе, 7 ноября 2013 года Забайкальским УФАС России выявлены факты, указывающие на признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

А именно, на странице 36-37 журнала "Крем" N 10 (44) (октябрь 2013) опубликована статья рекламного содержания студии медицинской косметологии "The Time" (ООО "Медицинская косметология +"), в которой предлагается проведение медицинской услуги - "Лазерной биоревитализации (гиалуронопластика)".

Данная реклама, формально содержит предупреждение о наличии противопоказаний и получении консультации специалистов, а именно предупреждение расположено внутри сшивки журнала, в связи с чем, для его прочтения необходимо развернуть страницы журнала, в противном случае данное предупреждение отсутствует.

Кроме того площадь указанного предупреждения занимает 0,26% от рекламной площади рекламы студии медицинской косметологии "The Time" на странице 36-37 журнала "Крем" N 10 (44) (октябрь 2013), а должна составлять не менее пяти процентов, тем самым реклама нарушает требования части 7 статьи 24 Закона о рекламе.

В данном случае суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что несоответствие данной рекламы требованиям законодательства о рекламе нарушает права и законные интересы потребителей на получение достоверной информации о рекламируемых услугах, наличии противопоказаний к применению, поскольку трудно читается или почти не читается из-за несоответствующего изображения (мелкий текст) и расположения.

Рекламораспространитель в силу части 7 статьи 38 Закона о рекламе несет ответственность за нарушение требований, установленных частью 7 статьи 24 Закона о рекламе.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно выходным данным издания (страница 3 журнала "Крем" N 10(44) (октябрь 2013) учредителем и издателем журнала является ООО "Мега ТВ".

Суд первой инстанции согласно статье 71 АПК РФ исследовал экземпляры журналов "Крем" N 10 (44) (октябрь 2013) и правомерно счел данные доказательства достаточными, допустимыми, относимыми к рассматриваемому делу и содержащими достаточную информацию для их оценки судом.

Административный регламент, Закон о рекламе, Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, не содержат обязательных требований к сбору и обеспечению доказательств, подтверждающих факт нарушения законодательства о рекламе.

При этом суд апелляционной инстанции отклоняет довод общества со ссылкой на представленный им суду первой инстанции экземпляр рассматриваемого журнала, поскольку указанное доказательство ни коим образом не опровергает выводы суда первой инстанции об относимости, допустимости и достоверности экземпляра журнала, рассматриваемого и представленного Управлением.

Суд первой инстанции правомерно не принял довод представителя заявителя относительно не извещения общества о рассмотрении дела, что опровергается материалами дела.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что основания для признания недействительным оспариваемое решение отсутствуют.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителя жалобы с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 15 июля 2014 года по делу N А78-3654/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственности "Мега-ТВ" (ОГРН 1027501180519, ИНН 7536048857) государственную пошлину в размере 1 000 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 03.09.2014 N 228 при подаче апелляционной жалобы, выдав справку.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Сидоренко В.А.

Судьи

Желтоухов Е.В. Рылов Д.Н.