Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2014 г. N 09АП-39277/14

г. Москва

08 октября 2014 г.

Дело N А40-86538/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 октября 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Москвиной Л.А.,

при ведении протокола помощником судьи Струковой В.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 в порядке упрощенного производства апелляционную жалобу ООО "РозТех"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06 августа 2014 года, принятое в порядке упрощенного производства, по делу N А40-86538/2014 (149-745)

по заявлению ООО "РозТех" (ОГРН 1125024004434, 1143405, Московская обл., Красногорский район, д.Гольево, административное здание ООО "Терминал "ЕВРОСЕРВИС")

к УФАС по МО

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя: Хромов И.М. по дов. от 03.03.2014 N 003-964, Цвилая О.В. по дов. от 03.03.2014 N 003-965;

от ответчика: Кеюетов Д.М. по дов. от 31.07.2014 N б/н;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 06 августа 2014 года ООО "РозТех" (далее - Общество) было отказано в удовлетворении заявления о признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу N 08-28/А13-14 об административном правонарушении от 03.04.2014 г. о привлечении ООО "РозТех" к административной ответственности по ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указал на неверное толкование и применение судом первой инстанции норм материального права, а также несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения исходя из следующего.

Правильно определив характер спорных правоотношений, суд первой инстанции сделал выводы, которые соответствуют смыслу и содержанию норм, подлежащих применению.

Как следует из материалов дела, Московским областным УФАС России установлен факт поступления 29.11.2013 г. в 19 ч. 12 мин. на абонентский номер - +7 (903) 754-01-52, принадлежащий гражданке Князевой М.А., рекламного СМС-сообщения следующего содержания: "Мы обещали Вам, что Он будет заботиться... Купи 1 бюстгальтер за 2000 р. или 2 за 3000 р. И получи трусы к каждому бюстгальтеру в подарок! ИННОВАЦИОННЫЙ бюстгальтер Memory Foam во всех магазинах Бюстье! Инфо: 8-800-700-87-87, www, wildorchid. ru, отправитель "Bustier", без предусмотренного ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

CMC - реклама распространялась 29.11.2013 г. в 19 ч. 12 мин., на основании договора оказания услуг N ДТ-К/013599 от 26.1 1.2013, заключенного между ООО "РозТех" и ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ".

В соответствии с приложением N 1 к договору оказания услуг N ДТ-К/013599 от 26.11.2013 исполнитель (ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ") оказывает услуги заказчику (ООО "РозТех") путем предоставления доступа к личному кабинету пользователя на DEVINO Platform (программно-аппаратный комплекс, принадлежащий исполнителю, обеспечивающий техническую возможность оказания услуг, предусмотренных договором и соглашениями к нему), что позволяет заказчику самостоятельно направлять на мобильный терминал подписчика (физического или юридического лица, пользующегося услугами подвижной радиотелефонной связи одного из операторов связи, либо использующее электронную почту для получения e-mail-сообщений и выразившего письменное согласие на получение сообщений от заказчика), CMC-сообщения, ММС-сообщения, голосовые сообщения и HLR-запросы, получать с мобильного терминала подписчика CMC-сообщения, отправлять подписчику e-mail-сообщения, а также формировать статистику по отправленным и полученным сообщениям.

Согласно п. 7 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

ООО "РозТех" осуществил действия по отправке 29.11.2013 г. в 19 ч. 12 мин. CMC-сообщения, на абонентский номер +7 (903) 754-01-52, принадлежащий гражданке Князевой М.А., воспользовавшись программно-аппаратным комплексом DEVINO Platform.

ООО "РозТех" является рекламораспространителем указанной рекламы. Документы, подтверждающие наличие согласия гр. Князевой М.А. на получение рассматриваемой рекламы ООО "РозТех" не представлены.

ООО "РозТех" нарушены требования ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе".

Ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе предусмотрена ст. 38 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

20.02.2014 г. по результатам проверки должностным лицом УФАС по Московской области, в присутствии представителя Общества Парфенченко Ю.А. по доверенности N 003-951 от 10.02.2014 г. составлен протокол об административном правонарушении N 08-28/А13-14 по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

03.04.2014 г. по результатам рассмотрения материалов административного дела должностным лицом УФАС по Московской области в присутствии представителя Общества Хромова И.М. по доверенности от 03.03.2014 г. N 003-964 вынесено постановление N 08-28/А11-14 о привлечении ООО "РозТех" к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ и назначении административного наказания в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, ООО "РозТех" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В ч. 7 ст. 210 АПК РФ указывается, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ главные условия обеспечения законности при рассмотрении дел об административных правонарушениях и применении административных наказаний связаны со строгим соблюдением оснований и порядка привлечения к административной ответственности, которые установлены законом.

В настоящем случае, срок давности привлечения заявителя к административной ответственности, предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ, административным органом соблюден.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления согласно разъяснениям п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 не установлено.

Отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения заявителя к административной ответственности административным органом соблюдены, ответчиком всесторонне, полно, объективно и своевременно выяснены обстоятельства дела.

При этом, суд правомерно указал на то, что ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Административным органом установлено, что ООО "РозТех" допустило нарушение ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе", осуществило действие по отправке 29.11.2013 г. в 19 ч. 12 мин. СМС- сообщения, на абонентский номер +7(903) 754-01-52, принадлежащий гражданке Князевой М.А., воспользовавшись программно-аппаратным комплексом DEVINO Platform.

В силу п. 1 ст. 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с п. 4 ст. 3 Закона о рекламе рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В силу п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Между тем, наличие предварительного согласия абонента на получение рекламы обществом суду не представлено.

Согласно ч. 7 ст. 38 Федерального Закона от 12.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", ответственность за нарушение ст. 18 несет рекламораспространитель.

В соответствии с п.7 ст. 3 Федерального Закона от 12.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

ООО "РозТех" является рекламораспространителем данной рекламы.

Ответственность за нарушение ч. 1 ст. 18 Федерального Закона от 12.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" предусмотрена ч.1 ст 14.3 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что административным органом доказано наличие в действиях заявителя события вмененных административных правонарушений.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Обстоятельства, указанные в частях 1 или 2 ст. 2.2 КоАП РФ применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Доказательств того, что обществом были приняты все зависящие от него меры по соблюдению установленных правил и норм, несоблюдение которых влечет административную ответственность, в материалы дела не представлено и судом не установлено.

При указанных обстоятельствах, суд приходит к выводу о том, что у административного органа имелись законные основания для привлечения заявителя к административной ответственности, административным органом был соблюден установленный порядок привлечения к ответственности, в связи с чем, отсутствуют нарушения норм материального и процессуального права при вынесении оспариваемого постановления.

Исходя из вышесказанного, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы ее податель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в том числе, связанные с иным толкованием норм материального права, признаются судом несостоятельными, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ч.3 ст.229, ст.ст.266, 268, 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 06 августа 2014 года по делу N А40-86538/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Л.А.Москвина