Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 октября 2014 г. N 12АП-7841/14

г. Саратов

07 октября 2014 г.

Дело N А57-9053/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 октября 2014 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Луговского Н.В.,

судей Акимовой М.А., Александровой Л.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Шепелевым С.В.,

при участии в судебном заседании:

от отрытого акционерного общества "Мобильный ТелеСистемы" - В.А. Басова по доверенности от 5 июня 2014 года,

от открытого акционерного общества "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотекоммуникационных систем" - Н.А. Лосина по доверенности от 31 марта 2014 года,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области - Д.А. Михайлов по доверенности от 6 декабря 2013 года.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотекоммуникационных систем" на решение арбитражного суда Саратовской области от 30 июня 2014 года по делу N А57-9053/2014 (судья Кулапов Д.С.)

по заявлению открытого акционерного общества "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотекоммуникационных систем", ОГРН 1026300955163, ИНН 6311008571 (г. Самара) о признании незаконным решения антимонопольного органа,

заинтересованные лица: отрытое акционерное общество "Мобильный ТелеСистемы", ОГРН 1027700149124, ИНН 7740000076 (г. Москва),

Управление Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области, ОГРН 1026402675045, ИНН 6450014580 (г. Саратов),

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Саратовской области обратилось ОАО "СМАРТС" в лице филиала "СМАРТС - Саратов GSM" ОАО "СМАРТС" в Саратовской области (далее - общество, заявитель) о признании незаконным и отмене постановления УФАС России по Саратовской области от 15.01.2014 по делу об административном правонарушении N 3-13/03 о признании ОАО "СМАРТС" в лице филиала "СМАРТС-Саратов GSM" ОАО "СМАРТС" в Саратовской области нарушившим ч.1 ст. 14 Федерального закона от 27.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 30 июня 2014 года по делу N А57-9053/2014 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, заявитель обратился в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования.

В судебном заседании представитель открытого акционерного общества "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотекоммуникационных систем" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель отрытого акционерного общества "Мобильный ТелеСистемы" возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в адрес Саратовского УФАС России поступило заявление (исх. N П12-О6/О003 и от 16.10.2012) ОАО "МТС" на действия ОАО "СМАРТС", выразившиеся в проведении программы "Бонус за входящие", приводящей к увеличению доходов ОАО "СМАРТС" и причинению ущерба операторам-конкурентам.

Заявитель и третье лицо осуществляют деятельность по оказанию услуг подвижной радиотелефонной связи на территории Саратовской области, т.е. осуществляют деятельность на одном товарном рынке и являются конкурентами.

ОАО "МТС" и ОАО "СМАРТС" заключен договор N 01-03-01-13 (N D1000744) о присоединении от 29.01.2010. Предметом Договора является взаимное оказание операторами связи на платной основе услуг по присоединению собственных сетей на зоновом уровне.

Согласно условиям Договора N 01-03-01-13 (N D1000744) о присоединении от 29.01.2010 цена для ОАО "СМАРТС" (также как и цена для ОАО "МТС") на услуги по пропуску трафика (услугу зонового завершения вызова, включая голосовой, сигнальный трафик и короткие сообщения (SMS)), устанавливается в размере 0 рублей 95 копеек за одну минуту пропущенного трафика, без учета НДС.

Также из указанного договора следует, что стороны ежемесячно (расчетный период) проводят сверку оказанных друг другу услуг, по результатам которой определяется должник и подлежащая к оплате сумма как разница оказанных друг другу услуг по пропуску трафика.

ОАО "СМАРТС" в рамках программы "Бонус за входящие" предлагает абонентам получить реальные рубли на свой счет за каждую полную минуту входящего вызова от абонентов сотовых операторов GSM домашнего региона (кроме СМАРТС) длительностью не менее 3 секунд.

Кроме того, в описании программы есть дополнительное условие, стимулирующее стремление абонента ОАО "СМАРТС" к увеличению количества входящих вызовов от абонентов других операторов мобильной связи. Принявшие участие в программе абоненты начинают получать денежные бонусы в виде денежного вознаграждения за входящие звонки с телефонов других операторов мобильной связи. Размер получаемого абонентов СМАРТС бонуса тем больше, чем больше продолжительность и количество входящих соединений с номеров сетей подвижной радиотелефонной связи других операторов связи домашнего региона. Таким образом, чем больше входящих звонков от абонентов других операторов в расчетном периоде примет абонент ОАО "СМАРТС", тем больше денежных средств он получит.

Исходя из приведенных положений, обязанность по оплате возникает у того оператора связи, с сети которого совершено большее количество исходящих вызовов на сеть другой стороны. А оператор связи, получивший большее количество входящих вызовов, получит больший доход.

Из материалов дела видно, что согласно сведениям об объемах исходящего и входящего трафика по договору о присоединении прослеживается динамика соотношения исходящего и входящего трафика между сетями ОАО "МТС" и ОАО "СМАРТС": до запуска программы "Бонус за входящие" соотношение составляло 0,85, после запуска программы соотношение достигло 1,17. При этом, объем входящего трафика с сети ОАО "СМАРТС" на сеть ОАО "МТС" остался прежним, а объем входящего трафика с сети ОАО "МТС" на сеть ОАО "СМАРТС" вырос в 1,4 раза.

Из графика исходящего и входящего трафика от ОАО "СМАРТС" следует, что в 2010 году линии исходящего и входящего трафика идут ровно, а с конца 2011 года и на протяжении практически всего 2012 года видно, что исходящие звонки на сеть ОАО "СМАРТС" возросли в несколько раз.

Административный орган пришел к выводу, что программу "Бонус за входящие" ОАО "СМАРТС" заведомо стимулирует спрос абонентов других операторов на услуги своей сети, провоцируя активность абонентов других операторов в плане увеличения входящих вызовов с целью накопления и последующего получения бонусов, в том числе, денежными средствами. О таком намерении абонентов свидетельствуют длительность соединений, их повторяющийся характер, а также те обстоятельства, что такие действия предпринимались одними и теми же абонентами. Были выявлены абоненты, искусственно генерировавшие исходящий трафик на сеть ОАО "СМАРТС" в период действия программы "Бонус за входящие".

Так в период с 01.09.2011 по 06.09.2011 абонент К. Григорий А. с телефонным номером +7 919 821 ** 57 не получил ни одного входящего звонка, а только осуществлял звонки на телефонные номера ОАО "СМАРТС" преимущественно длительностью 25 минут, которая в целом за указанный период времени составила 1998 минут или 33 часа 30 минут.

Абонент А. Айнур А. с телефонным номером + 7 919 82***61 и +7 91982***63 приобрел 29.04.2013 две сим карты ОАО "МТС" и активировал их в этот же день и в период с 29.04.2013 по 30.04.2013 не получив ни одного входящего звонка, осуществлял "генерацию" исходящего трафика на один и тот же абонентский номер сотового оператора ОАО "СМАРТС" длительностью 10 минут. В совокупности по двум телефонным номера время исходящих вызовов составило 625 и 601 минута соответственно или 20 часов 43 минуты.

Абонент С. Валерий В. с телефонным номером +7 987 38***79 в период с 01.09.2012 по 30.09.2012 осуществлял только исходящие звонки на 2 телефонных номера ОАО "СМАРТС" продолжительностью от 22 до 25 минут, при этом за 02.09.2013 длительность исходящих вызовов составила 4 часа 21 минута.

ООО "Сар *** ***" с телефонным номером +7 987 80***01 за один день 04.09.2012 осуществило исходящих вызовов на один телефонный номер ОАО "СМАРТС" общей продолжительностью 4 часа 21 минута.

Абонент Ч. Сергей В. с телефонным номером +7 987 38***49 только за 04.09.2012 осуществил исходящих вызовов на телефонный номер ОАО "СМАРТС" общей продолжительностью 7 часов.

Абонент Г. Наталья с телефонным номером +7 919 832** 70 в период времени с 01.10.2011 по 10.10.2011 года осуществил исходящих вызов на телефонный номер ОАО "СМАРТС" общей продолжительностью 33 часа.

Административным органом также установлено, что данная программа распространяется исключительно на входящие вызовы от абонентов других операторов связи и не распространяется на входящие от абонентов ОАО "СМАРТС".

На основании вышеуказанного административный орган пришел к выводу, что в рассматриваемом случае имеет место направленное (в интересах ОАО "СМАРТС") смещение равновесия в сторону увеличения объема услуг по пропуску трафика.

В связи с этим Саратовским УФАС России было возбуждено дело N 3-13/03, по результатам рассмотрения которого ОАО "СМАРТС" было признано нарушившим ч. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции".

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился с настоящим заявлением в суд первой инстанции.

Согласно положениям статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации или иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 основаниями для принятия судом решения о признании акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту, так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции урегулированы Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ).

Целями Федерального закона N 135-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция.

В соответствии с пунктами 7, 9 статьи 4 Федерального закона "О защите конкуренции" конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Таким образом, для квалификации действий в качестве недобросовестной конкуренции необходимо установить совокупность следующих признаков: совершение хозяйствующим субъектом действий, противоречащих законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, получение хозяйствующим субъектом преимуществ вследствие осуществления этих действий, причинение или возможность причинения этими действиями убытков хозяйствующим субъектам - конкурентам.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что действия ОАО "СМАРТС" противоречат принципам здоровой конкуренции, требованиям добропорядочности и справедливости, поскольку искусственно формируют ситуацию, создающую преимущества для данного лица и влекущую негативные последствия для его конкурентов.

Преимущества ОАО "СМАРТС" в результате проведения программы "Бонус за входящие" заключаются в привлекательности услуг его сети для абонентов в результате финансовой заинтересованности от получения бонусов, а, кроме того, в увеличении дохода от оплаты услуг по присоединению другими операторами.

На основании вышеуказанного судом первой инстанции обоснованно установлено в действия ОАО "СМАРТС" по введению программы "Бонус за входящие" противоречия обычаям делового оборота, так как направлены на необоснованное получение преимуществ и этими действиями убытков хозяйствующим субъектам - конкурентам. Указанные действия правомерно и обоснованно квалифицированы антимонопольным органом как недобросовестная конкуренция, запрет на которую установлен частью 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

Осуществление деятельности на основе Федерального закона "О связи", одной из основных целей которого является обеспечение эффективной и добросовестной конкуренции на рынке услуг связи, обязанность осуществлять предпринимательскую деятельность в соответствии с требованиями Закона о защите конкуренции, возлагают на заявителя обязанность оценивать, как предлагаемая им к реализации программа отразится на конкурентах. Поэтому заявитель предвидел либо мог предвидеть наступление негативных для своих конкурентов последствий от вводимой программы в виде причинения либо возможности причинения убытков, в том числе и с учетом указанного тарифного плана.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта в качестве недобросовестной конкуренции достаточно установить причинение либо возможность причинения убытков хотя бы одному хозяйствующему субъекту-конкуренту, что в достаточной мере подтверждается собранными и исследованными антимонопольным органом доказательствами.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует требованиям законодательства, не нарушает прав и законных интересов заявителя, в связи с чем требования заявителя о признании недействительным решения удовлетворению не подлежат.

Заявитель в апелляционной жалобе не приводит доводов относительно выводов суда по фактическим обстоятельствам дела, не указывает, каким обстоятельствам суд не дал оценки или дал неправильную оценку. Податель апелляционной жалобы не представляет новых доказательств и на наличие таковых не ссылается. Само по себе несогласие с выводами суда не является основанием для отмены судебного акта.

Судебная коллегия, проанализировав предоставленные в материалы дела письменные доказательства, приходит к выводу о том, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оцененных судом, опровергаются материалами дела и не отвечают требованиям действующего законодательства.

На основании вышеизложенного, судебная коллегия считает, что при рассмотрении заявления по существу суд первой инстанции полно и всесторонне определил круг юридических фактов, подлежащих исследованию и доказыванию, которым дал обоснованную юридическую оценку, и сделал правильный вывод о применении в данном случае конкретных норм материального и процессуального права, в связи с чем у судебной коллегии нет оснований для изменения или отмены судебного акта.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение арбитражного суда Саратовской области от 30 июня 2014 года по делу N А57-9053/2014, оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.В.Луговской

Судьи

М.А.Акимова Л.Б.Александрова