Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2014 г. N 03АП-4815/14

г. Красноярск

08 октября 2014 г.

Дело N А74-2555/2014

Резолютивная часть постановления объявлена "01" октября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен "08" октября 2014 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Борисов Г.Н.

судей: Иванцова О.А., Морозова Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания Елистратовой О.М.,

при участии:

от административного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия): Алехиной А.А., представителя по доверенности от 09.01.2014;

от заявителя (открытого акционерного общества "МегаФон Ритейл"): Бутан Н.В., представителя по доверенности от 17.02.2014 N 12-ДОВ-00602/14;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "МегаФон Ритейл"

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от "17" июля 2014 года по делу N А74-2555/2014, принятое судьей Курочкиной И.А.,

установил:

Открытое акционерное общество "МегаФон Ритейл" ИНН 7825695758, ОГРН 1027809220317 (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия ИНН 1901021801, ОГРН 1031900519243 (далее - управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения и недействительным предписания от 18.03.2014 по делу N 2-Р-14.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 17 июля 2014 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, признать решение антимонопольного органа недействительным.

В апелляционной жалобе общество приводит следующие доводы:

- в материалах дела отсутствуют документы, однозначно подтверждающие полномочия управления на рассмотрение дела, возбужденного по признакам нарушения законодательства о рекламе, поскольку на ходатайстве о наделении его полномочиями на возбуждение и рассмотрение административного дела и в ответе Федеральной антимонопольной службы России номера и даты документа затерты и не читаемы;

- общество считает, что суд первой инстанции не исследовал вопрос о соблюдении ответчиком Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства, утвержденных постановлением Правительства от 17.08.2006 N 508; антимонопольным органом нарушены сроки рассмотрения дела N 2-Р-14, предусмотренные пунктом 27 названных Правил, решение о возбуждении дела не направлено по месту нахождения заявителя, а направлено по неизвестному адресу, что является нарушением пункта 22 Правил;

- судом не дана надлежащая оценка доказательствам, подтверждающим отсутствие в действиях общества состава вменяемого правонарушения, не принято во внимание, что реклама была демонтирована еще до получения от антимонопольного органа первого запроса от 03.12.2013 N 04-0741/ЕХ, что подтверждается актом о демонтаже от 30.11.2013;

- Арбитражный суд Республики Хакасия ссылается на ГОСТ Р 52289-2004 "Национальный стандарт Российской Федерации. Технические средства организации дорожного движения. Правила применения дорожных знаков, разметки, светофоров, дорожных ограждений и направляющих устройств", утвержденный приказом Ростехрегулирования от 15.12.2004 N 120-ст (далее - ГОСТ Р 52289-2004), который не подлежит применению к спорным правоотношениям;

- судом первой инстанции не в полной мере выяснялся вопрос о том, что в рекламе имеется вся существенная информация о рекламируемом товаре, об условиях его использования, не искажается смысл информации, потребители не вводятся в заблуждение; отсутствие в тексте рекламы стоимости опции не является отсутствием условия о приобретении товара, а указание на возможность узнать подробности о стоимости опции и остальных условиях акции на сайте со ссылкой на официально зарегистрированное СМИ не является искажением рекламной информации и не вводит потребителя в заблуждение.

Антимонопольный орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой не согласился с изложенными в ней доводами, просит решения суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено с использованием системы видеоконференц-связи.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора обстоятельства.

В ходе мониторинга рекламы на предмет соблюдения требований законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольным органом было выявлено распространение на пересечении пр. Дружбы Народов и ул. Крылова, на стороне гостиницы "Дружба" (пр. Дружбы народов, 27) в городе Абакане рекламы следующего содержания: "СМАРТФОНЫ К УЧЕБНОМУ ГОДУ ЗА 1990 РУБЛЕЙ В САЛОНАХ МЕГАФОН Цена действительна до 31.12.2013 года при покупке смартфонов MegaFon SP-A1 или ALCATEL ONE TOUCH S'POP 4030 с одновременным подключением опции "Интернет XS" и внесением авансового платежа. Подключение опции и списание абонентской платы осуществляется в день покупки смартфона. Со стоимостью опции и условиями акции в вашем филиале можно ознакомиться на сайте www.megafon.ru. Стоимость смартфона без подключения опции - 2990 руб. Акция проводится в салонах ОАО "МегаФон Ритейл", в ассортименте которых имеется данный товар. Цены с НДС. ALCATEL - Алкатель, ONE TOUCH - одно касание, S'POP - С ПОП. Android является товарным знаком Google Inc. ОАО "Мегафон Ритейл". ОГРН 1027809220317, г. Москва, Кадашевская наб., д. 30 www.megafon.ru. МегаФон" (далее - Реклама).

В ответ на запрос управления письмом от 25.12.2013 N 12-00227/13 общество представило документы на размещение рекламы, ее макет, фото с места нахождения, а также пояснило, что указанная реклама демонтирована 06.11.2013, общество является рекламодателем.

Определением управления от 15.01.2014 в отношении общества возбуждено производство по делу N 2-Р-14 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решением по делу от 18.03.2014 по делу N 2-Р-14 Реклама, рекламодателем которой является общество, признана ненадлежащей в связи с нарушением требований части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), решено выдать обществу предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе, передать материалы дела уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс).

Управлением на основании решения вынесено предписание от 18.03.2014, которым предложено прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно демонтировать рекламный баннер и рекламные конструкции с указанным выше текстом, представить письменные доказательства исполнения пункта 1 предписания до 18.04.2014.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, общество оспорило их в судебном порядке.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пунктам 1, 4, 5.3.1.1, 5.3.2.3, 5.3.10 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, пункта 2 части 1, пункта 1 части 2 статьи 33, частей 1, 2 статьи 36 Закона о рекламе, пунктов 5, 37, 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N508 (далее - Правила N508), решение и предписание от 18.03.2014 по делу N2-Р-14 вынесены уполномоченным органом в пределах его компетенции. Данное обстоятельство подтверждается, в том числе ходатайством управления от 09.01.2014 N 04-06/АА о наделении полномочиями на возбуждение и рассмотрение дела и письмом Федеральной антимонопольной службы о наделении управления такими полномочиями.

Решение и предписание вынесены в соответствии с требованиями статьи 36 Закона о рекламе.

Довод общества об отсутствии в материалах дела документов, однозначно подтверждающих полномочия управления на рассмотрение дела, возбужденного по признакам нарушения законодательства о рекламе, поскольку на ходатайстве о наделении его полномочиями на возбуждение и рассмотрение административного дела и в ответе Федеральной антимонопольной службы России номера и даты документа затерты и не читаемы, отклоняется апелляционным судом, как не соответствующий имеющимся в материалах дела доказательствам.

Дата и номер на ходатайстве о наделении полномочиями на возбуждение и рассмотрение дела читаемы и различимы - 09 января 2014 года N 04-06/22, на письме Федеральной антимонопольной службы о наделении полномочиями различима только дата - 22.02.2014, а также ссылка на дату и номер ходатайства, которые позволяют установить факт наделения Федеральной антимонопольной службой, в соответствии с пунктом 6 Правил N 508, управления полномочиями на рассмотрение дела, возбужденного по признакам нарушения законодательства о рекламе в отношении заявителя.

Правилами N 508 установлен порядок рассмотрения Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с пунктом 27 Правил N 508 дело рассматривается антимонопольным органом в течение 1-го месяца со дня его возбуждения. В исключительных случаях срок рассмотрения дела может быть продлен антимонопольным органом, но не более чем на 2 месяца.

Таким образом, предельный срок рассмотрения дела антимонопольным органом составляет 3 месяца.

Из материалов дела следует, что дело N 2-Р-14 возбужденное 15.01.2014 рассмотрено 17.03.2014, решение в полном объеме изготовлено 18.03.2014 года, то есть с соблюдением установленного трехмесячного срока. Ни Правила N 508, ни Регламент не содержат положений, императивно предписывающих каким образом должен быть рассмотрен вопрос о продлении срока рассмотрения дела и каким актом оформлен. Принятие решения о продлении срока рассмотрения дела отнесено Правилами N 508 к компетенции и усмотрению антимонопольного органа, потому доводы апелляционной жалобы в этой части отклоняются апелляционным судом.

Кроме того срок рассмотрения дела антимонопольным органом не является пресекательным и не свидетельствует о незаконности оспариваемого постановления.

Согласно пункту 22 Правил N 508 принимаемые антимонопольным органом решения направляются заказным письмом с уведомлением о вручении либо вручаются под расписку лицам, участвующим в деле, или их представителям. Эти решения могут быть направлены с использованием средств факсимильной связи, электронной почты или иных средств связи, позволяющих зафиксировать факт их получения адресатом. При этом почтовые или иные документы, свидетельствующие о получении решений, приобщаются к материалам дела.

Определение о возбуждении дела N 2-Р-14 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе направлено обществу 15.01.2014 исх. N 04-174/АА по адресу: г. Москва, Кожевническая, 14.

В ответ на данное определение общество направило антимонопольному органу запрошенные им документы вх. N 738 от 20.02.2014. Кроме того, в материалах дела имеются документы, в которых общество само ссылается на данный адрес, как адрес местонахождения юридического лица (т.1 л.д. 18, л.д. 24, л.д. 54, л.д. 56, л.д. 78, л.д. 87, л.д.90, л.д.141, л.д. 144).

При таких обстоятельствах, апелляционный суд не усматривает существенных нарушений процедуры вынесения оспариваемых решения и предписания.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о том, что антимонопольный орган доказал факт несоответствия спорной рекламы требованиям Закона о рекламе.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; под ненадлежащей рекламой - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы (часть 7 статьи 5 Закона о рекламе). Такая реклама является ненадлежащей.

Частью 6 статьи 38 Закона о рекламе предусмотрено, что ответственность за нарушение требований, установленных частями 2-8 статьи 5 указанного Закона, несет рекламодатель.

Суд первой инстанции, исследовав представленные в материалы дела договор от 01.01.2013 N Э-МФР-0101/2013 с обществом с ограниченной ответственностью "Эйджис Медиа Си Эс", дополнительное соглашение от 01.01.2013 N 1-ООН, заказ N 20 к дополнительному соглашению, договор от 21.01.2013 N US_6 с обществом с ограниченной ответственностью "Дельта-аутдор", платежное поручение от 22.11.2013 N 160887 на сумму 3 279 427 рублей 71 копейку, сделал обоснованный вывод о том, что общество в силу статьи 3 Закона о рекламе является рекламодателем рассматриваемой рекламы. Данное обстоятельство заявителем не оспаривается.

Из представленных в материалы дела фотокопии баннера, решения управления от 18.03.2014 по делу N 2-Р-14 следует, что часть рекламного текста воспроизведена крупным шрифтом: "СМАРТФОНЫ К УЧЕБНОМУ ГОДУ ЗА 1990 РУБЛЕЙ В САЛОНАХ МЕГАФОН", остальная часть рекламного текста выполнена мелким шрифтом: "Цена действительна до 31.12.2013 года при покупке смартфонов MegaFon SP-A1 или ALCATEL ONE TOUCH S'POP 4030 с одновременным подключением опции "Интернет XS" и внесением авансового платежа. Подключение опции и списание абонентской платы осуществляется в день покупки смартфона. Со стоимостью опции и условиями акции в вашем филиале можно ознакомиться на сайте www.megafon.ru. Стоимость смартфона без подключения опции - 2990 руб. Акция проводится в салонах ОАО "МегаФон Ритейл", в ассортименте которых имеется данный товар. Цены с НДС. ALCATEL - Алкатель, ONE TOUCH - одно касание, S'POP - С ПОП. Android является товарным знаком Google Inc. ОАО "Мегафон Ритейл". ОГРН 1027809220317, г. Москва, Кадашевская наб., д. 30"

Пунктом 5.10 ГОСТ Р 52044-2003 "Наружная реклама на автомобильных дорогах и территориях городских и сельских поселений. Общие технические требования к средствам наружной рекламы. Правила размещения", утвержденного постановлением Госстандарта России от 22.04.2003 N 124-ст, установлено, что размер текста должен позволять его прочтение с ближайшей полосы движения транспортных средств.

Данная рекламная конструкция размещена таким образом, что доступна и пешеходам и водителям транспортных средств, которые являются потребителями данной рекламы, и должна оцениваться с точки зрения возможности ее восприятия водителями и пассажирами проезжающих транспортных средств.

Арбитражный суд отклонил довод заявителя о том, что в соответствии с его расчетом по показателям таблицы Рорба шрифт размером от 75 до 55 мм нормально обозревается с расстояния 15-17 метров, поскольку общество не обосновало возможность применения показателей таблицы Рорба не только для исследования остроты зрения, но и при движении в автотранспортном средстве.

Поскольку распространенная обществом реклама направлена на формирование у потребителей желания ею воспользоваться, то существенной является не только информация, привлекательная для потребителя и выделенная крупным шрифтом, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламой.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание правовую позицию, указанную в пункте 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", относительно того, что выбирая способы рекламирования своего товара, рекламодатель должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, и если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей.

При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

Из материалов дела следует, что выводы антимонопольного органа и суда первой инстанции о несоответствии спорной рекламы требованиям Закона о рекламе основаны на таких обстоятельствах, как особенность места расположения наружной рекламы и ее специфика, высота расположения рекламного текста, цветовое решение и освещенность объекта.

Учитывая особенности размещения рекламной конструкции (возле проезжей части дороги), ограниченное время для считывания информации для потребителей, фактический мелкий размер шрифта, которым написана часть существенной информации, по сравнению со шрифтом основной, привлекательной для потребителя информации о товаре, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции и антимонопольного органа о том, что информация, воспроизведенная более мелким шрифтом, может быть не воспринята или плохо воспринята потребителем и данное обстоятельство может вводить его в заблуждение.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводом апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции неправомерно применены положения ГОСТ Р 52289-2004 "Национальный стандарт Российской Федерации. Технические средства организации дорожного движения, однако, неправильное применение данной нормы не привело к принятию неправильного решения.

Как установлено судом первой инстанции, текст рекламы содержит ссылку на Интернет-сайт: "со стоимостью опции и условиями акции в вашем филиале можно ознакомиться на сайте www.megafon.ru".

Арбитражный суд согласился с выводом антимонопольного органа, что отсутствующая в тексте информация об обязательных условиях приобретения товара является для потребителей существенной, соблюдение этих условий необходимо для возможности воспользоваться рекламируемым товаром.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда о том, что информация рекламного характера не содержит существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, что приводит к искажению смысла информации и введению в заблуждение потребителей рекламы. Стоимость опции и условия проводимой акции имеют существенное значение для принятия потребителем рекламы решения о приобретении товара, поскольку стоимость товара без подключения опции отличается от его стоимости с подключением опции, однако потребители рекламы не имеют возможности ознакомиться с такой существенной информацией обычным способом без использования специальных средств и в течение времени, в которое возможно восприятие данное информации.

Доводы общества на то, что у потребителя рекламы имелась возможность получения дополнительной информации об условиях проведения рекламной акции посредством обращения на сайт в сети Интернет, а также об отсутствии жалоб со стороны потребителей рекламы исследовались судом первой инстанции и обоснованно отклонены.

Довод общества о том, что реклама является федеральной, стоимость тарификации опции "Интернет XS" зависит от региона, где эта опция будет подключена, в связи с чем в тексте рекламы указана ссылка на сайт ОАО Мегафон, также справедливо отклонена арбитражным судом, поскольку обязательность исполнения требований Закона о рекламе не может быть поставлена в зависимость от места распространения рекламы и общество, будучи рекламодателем рекламы, обязано обеспечить указание всех существенных условия о рекламируемом товаре и условиях его приобретения.

При таких обстоятельствах выводы суда первой инстанции о том, что реклама общества не соответствует требованиям части 7 статьи 5 Закона о рекламе и в силу положений статьи 3 Закона о рекламе является ненадлежащей, предписание антимонопольного органа от 18.03.2014 N 2-Р-14 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе вынесено обществу правомерно, в пределах предоставленных ему полномочий, являются правильными, основанными на имеющихся в деле доказательствах.

Общество в апелляционной жалобе указывает, что судом не дана надлежащая оценка доказательствам, подтверждающим отсутствие в действиях общества состава вменяемого правонарушения, не принято во внимание, что реклама была демонтирована еще до получения от антимонопольного органа первого запроса от 03.12.2013 N 04-0741/ЕХ, что подтверждается актом о демонтаже от 30.11.2013.

Однако данному доводу, являющемуся предметом исследования при рассмотрении дела в суде первой инстанции, дана надлежащая оценка.

В подтверждение демонтажа рекламной конструкции 30.11.2013 заявителем при рассмотрении спора в суде был представлен акт сдачи-приемки оказанных услуг N 00151.

О данном факте заявитель сообщил антимонопольному органу в письме от 25.12.2013 N 00227/13 и в дополнительных пояснениях, представленных в ходе рассмотрения дела о нарушении Закона о рекламе, что антимонопольным органом не оспаривается. Вместе с тем, общество в подтверждение данного довода не представило соответствующих доказательств, а более того, приложило к письму фотоматериалы спорной рекламной конструкции.

Во исполнение оспариваемого предписания общество представило в управление письмо агента от 17.04.2014 о демонтаже рекламной конструкции с приложением акта сдачи-приемки оказанных услуг N 00151, из которых следует, что документы, подтверждающие факт демонтажа, были получены самим обществом после вынесения предписания, соответственно, на момент его вынесения антимонопольный орган такими документами не располагал.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявления является законным и обоснованным; в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит изменению или отмене не подлежит.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на общество.

Излишне уплаченная по платежному поручению от 14.08.2014 N 130288 государственная пошлина в размере 1000 рублей подлежит возврату заявителю.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "17" июля 2014 года по делу N А74-2555/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "МегаФон Ритейл" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1000 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 14.08.2014 N 130288.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.Н. Борисов

Судьи

О.А. Иванцова Н.А. Морозова