Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2014 г. N 09АП-31603/14

г. Москва

06 октября 2014 г.

Дело N А40-38053/13

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 октября 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.,

Судей: Гончарова В.Я., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Триносом И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Стройинновация", Росжелдор, ФГУП "Единая группа заказчика Федерального агентства железнодорожного транспорта" на решение Арбитражного суда г. Москвы от "23" мая 2014 г. по делу N А40-38053/13, принятое судьей Акименко О.А, (шифр судьи 8-365)

по иску Росжелдор (ОГРН 104796350910)

к ООО "Стройновация"(ОГРН 103773993396); ФГУП "Единая группа заказчика Федерального агентства железнодорожного транспорта" (ОГРН 1027739199223)

о расторжении государственного контракта, взыскании суммы аванса

3 лица: ОАО "Альфа-Банк", ЗАО "Енисейская промышленная компания"

по встречному иску ООО "Стройновация"(ОГРН 1037739934396)

к Росжелдор, ФГУП "Единая группа заказчика Федерального агентства железнодорожного транспорта"

о расторжении государственного контракта, взыскании убытков

при участии в судебном заседании:

от истца: Меркулов Г.В. по доверенности от 15.01.2014 г., Савин Д.Г. по доверенности от 15.01.2014 г.

от ответчика - ООО "Стройновация": Луговский П.В. по доверенности от 31.10.2013 г.

от ответчика - ФГУП "Единая группа заказчика Федерального агентства железнодорожного транспорта": Кочановский А.В. по доверенности от 23.09.2013 г.

от третьего лица - ОАО "Альфа-Банк": Русанова Н.А. по доверенности от 05.08.2014 г.

от третьего лица - ЗАО "Енисейская промышленная компания": не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Федеральное агентство железнодорожного транспорта (Росжелдор, истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Стройновация" (ООО "Стройновация") и Федеральному государственному унитарному предприятию "Единая группа заказчика Федерального агентства железнодорожного транспорта" (ФГУП "Единая группа заказчика Федерального агентства железнодорожного транспорта") о расторжении Государственного контракта N 956д на разработку рабочей Документации и строительство объекта: "Строительство железнодорожной линии Кызыл - Курагино в рамках инвестиционного проекта "Строительство железнодорожной линии Кызыл - Курагино в увязке с освоением минерально-сырьевой базы Республики Тыва". 1 этап. Участок ст. Курагино - км 147 от 11.01.2012, заключенный между Росжелдор, ФГУП "Единая группа заказчика" и ООО "Стройновация" и взыскании с ООО "Стройновация" суммы аванса в размере 5 048 424 121 руб. 51 коп.

ООО "Стройновация" в порядке ст. 132 АПК РФ заявлен встречный иск к Росжелдор и ФГУП "Единая группа заказчика Федерального агентства железнодорожного транспорта" о расторжении Государственного контракта от 11.01.2012 N 956д "Строительство железнодорожной линии Кызыл-Курагино в рамках инвестиционного проекта "Строительство железнодорожной линии Кызыл-Курагино в увязке с освоением минерально-сырьевой базы Республики Тыва". 1 этап. Участок ст. Курагино - км 147.", взыскании с Росжелдор и ФГУП "Единая группа заказчика Федерального агентства железнодорожного транспорта" суммы убытков в размере 6 099 020 987 руб. 38 коп, из которых 3 903 455 379 руб. 38 коп. стоимость непринятых и неоплаченных работ, выполненных ООО "Стройновация" по государственному контракту от 11.01.2012 N 956д и 2 195 565 608 руб. упущенная выгода, связанная с расторжением государственного контракта от 11.01.2012 N 956д (с учетом принятых судом в порядке, предусмотренном ст. 49 АПК РФ уточнения исковых требований).

Кроме того, судом к данному делу было объединено дело N А40-77815/2013 по иску ООО "Стройновация" к Росжелдор о признании действий Росжелдор по расторжении государственного контракта злоупотреблением правом и признании действий Росжелдор по получению оплаты по банковской гарантии на основании соответствующих требований злоупотреблением своими правами.

Решением суда от 23.05.2014 г. по делу N А40-38053/13 требование Федерального агентства железнодорожного транспорта (Росжелдор) о расторжении государственного контракта N 956д и возврате аванса в размере 5 048 424 121 руб. 51 коп. оставлено без удовлетворения.

Требование Общества с ограниченной ответственностью "Стройновация" о признании действий Федерального агентства железнодорожного транспорта (Росжелдор) злоупотреблением права оставлено без удовлетворения с отнесением расходов по госпошлине на Общество с ограниченной ответственностью "Стройновация".

Требование Общества с ограниченной ответственностью "Стройновация" о расторжении государственного контракта N 956д от 11.01.2012 г. удовлетворено.

Взыскано с Федерального государственного унитарного предприятия "Единая группа заказчика Федерального агентства железнодорожного транспорта" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Стройновация" убытки в размере 3 903 455 379 руб. 38 коп., госпошлину в размере 200 000 руб., судебные расходы в размере 200 000 руб. В остальной части отказано.

Не согласившись с принятым решением, стороны обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

Росжелдор и ФГУП "Единая группа заказчика Федерального агентства железнодорожного транспорта" подали апелляционные жалобы, в которых просят решение отменить в части удовлетворения исковых требований ООО "Стройновация" и отказа в удовлетворении исковых требований Росжелдор о расторжении государственного контракта и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований Росжелдор о расторжении государственного контракта и об отказе в удовлетворении исковых требований ООО "Стройновация" в полном объеме.

Также заявители в апелляционных жалобах указывают, что государственный контракт подлежит расторжению в связи с существенным изменением обстоятельств, по мнению Росжелдор и ФГУП "Единая группа заказчика Федерального агентства железнодорожного транспорта", суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права, не применил нормы ст. 415 ГК РФ.

Кроме того заявители в апелляционных жалобах указывают на прекращение бюджетного финансирования проекта в связи с исключением проекта из перечня инвестиционных проектов, реализуемых при государственной поддержке и признанием паспорта проекта утратившим силу.

ООО "Стройновация" просит обжалуемое решение изменить, удовлетворив встречный иск в полном объеме по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

В судебном заседании апелляционного суда представители истца Росжелдор и ФГУП "Единая группа заказчика Федерального агентства железнодорожного транспорта" доводы своих апелляционных жалоб поддержали, просили жалобы удовлетворить. Доводы жалобы ООО "Стройновация" отклонили, просили в ее удовлетворении отказать.

Представитель ООО "Стройновация" доводы своей апелляционной жалобы поддержал, просил ее удовлетворить. Доводы жалоб Росжелдор и ФГУП "Единая группа заказчика Федерального агентства железнодорожного транспорта" отклонил, просил их оставить без удовлетворения.

Представитель ОАО "Альфа-Банк" поддержал позицию ООО "Стройновация".

Представитель ЗАО "Енисейская промышленная компания" в судебное заседание не явился, общество надлежащим образом извещено о времени и месте судебного разбирательства.

Проверив правильность применения норм материального и процессуального права, соответствие выводов Арбитражного суда города Москвы фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены либо изменения состоявшегося по делу судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, в рамках реализации Проекта "Строительство железнодорожной линии Кызыл - Курагино в увязке с освоением минерально-сырьевой базы Республики Тыва" между Росжелдор и ЗАО "Енисейская промышленная компания" (инвестор) заключено Инвестиционное соглашение от 12.05.2008 N 340д о реализации инвестиционного проекта "Строительство железнодорожной линии Кызыл - Курагино в увязке с освоением минерально-сырьевой базы Республики Тыва", реализуемого при государственной поддержке за счет средств Инвестиционного фонда Российской Федерации и ЗАО "Енисейская промышленная компания".

По итогам проведения конкурсных процедур в рамках реализации Проекта между Росжелдор и ФГУП "Единая группа заказчика Федерального агентства железнодорожного транспорта" заключен Государственный контракт от 26.12.2011 N 941д на оказание услуг заказчика-застройщика при разработке рабочей документации и строительстве объекта: "Строительство железнодорожной линии Кызыл -Курагино в рамках инвестиционного проекта "Строительство железнодорожной линии Кызыл - Курагино в увязке с освоением минерально-сырьевой базы Республики Тыва". 1 этап. Участок ст. Курагино - км 147.

По итогам проведения конкурсных процедур между Росжелдором (государственный заказчик), ФГУП "Единая группа заказчика" (заказчик-застройщик) и ООО "Стройновация" (генеральный подрядчик) заключен Государственный контракт от 11.01.2012 N 956д на разработку рабочей документации и строительство объекта:

"Строительство железнодорожной линии Кызыл - Курагино в рамках инвестиционного проекта "Строительство железнодорожной линии Кызыл - Курагино в увязке с освоением минерально-сырьевой базы Республики Тыва". 1 этап. Участок ст. Курагино - км 147 (далее - Государственный контракт), в соответствии с условиями которого Государственный заказчик поручает и финансирует, а Генеральный подрядчик обязуется в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1 к настоящему Контракту) осуществить разработку рабочей документации и строительство объекта: "Строительство железнодорожной линии Кызыл-Курагино в рамках инвестиционного проекта "Строительство железнодорожной линии Кызыл-Курагино в увязке с освоением минерально-сырьевой базы Республики Тыва". 1 этап. Участок ст. Курагиио -км 147, а Заказчик-застройщик обязуется принять выполненные Работы и оплатить их результат.

Сроки выполнения работ согласованы в разделе 4 контракта, согласно условиям которого срок начало работ - с момента подписания контракта всеми сторонами, срок окончания - 17.07.2014 г.

Согласно разделу 3 контракта, "Цена контракта, стоимость работ и порядок расчетов" цена контракта является твердой и составляет 44 305 688 113 руб. и состоит из стоимости Работ по настоящему Контракту, в том числе стоимости работ по разбивке осей зданий и сооружений (вынос в натуру геодезической разбивочной основы), стоимости осуществления мероприятий по археологическому исследованию территории строительства, стоимости компенсационных мероприятий по восстановлению ущерба окружающей среде, стоимости работ по разработке рабочей документации, стоимости изыскательских работ, необходимых для исполнения настоящего Контракта, стоимости строительно-монтажных работ, поставки, комплектации и стоимости оборудования, пуско-наладочных работ, вознаграждения Генерального подрядчика, всех затрат, издержек, иных расходов Генерального подрядчика, связанных с исполнением настоящего Контракта и обязательств по нему.

Дополнительным соглашением от 28.02.2012 N 1 к контракту предусмотрено, что лимит финансирования ответчика по Государственному контракту на 2012 год из средств федерального бюджета составляет 14 273,95 млн. руб.

Материалами дела усматривается, что во исполнение принятых на себя обязательств обязательств в соответствии с условиями п. 3.9 контракта Росжелдор обеспечил финансирование по Государственному контракту и довел до ФГУП "Единая группа заказчика" бюджетные ассигнования в сумме 5 442,8 млн. руб. (Расходное расписание от 24.02.2012 N 109/81258/001), а ФГУП "Единая группа заказчика" платежным поручением от 07.03.2012 N 4572573 перечислило ответчику указанную сумму аванса.

В свою очередь, в целях обеспечения исполнения ответчиком своих обязательств по Государственному контракту ОАО "АЛЬФА-БАНК" (Гарант) истцу (Бенефициару) была выдана Банковская гарантия от 11.01.2012 N 008Р9Х на сумму 14 232 620 016 руб.

В иске о расторжении государственного контракта и возврата суммы аванса Росжелдор указывает, что сумма выполненных ООО "Стройновация" и принятых работ за период 11.01.2012 - 31.12.2012 составляет 394 375 878 руб. 49 коп., ЗАО "Енисейская промышленная компания" не выполняет свои обязательства по двум этапам Проекта.

При этом, 15.10.2012 г. в Министерстве транспорта Российской Федерации состоялось совещание, на котором выработано согласованное решение о необходимости рассмотрения вопроса о прекращении реализации Проекта.

Во исполнение данного решения распоряжением Правительства Российской Федерации от 10.12.2012 N 2310-р позиция 8 перечня инвестиционных проектов, реализуемых при государственной поддержке за счет средств Инвестиционного фонда Российской Федерации, и паспорт инвестиционного проекта "Строительство железнодорожной линии Кызыл - Курагино в увязке с освоением минерально-сырьевой базы Республики Тыва", реализуемого при государственной поддержке за счет средств Инвестиционного фонда Российской Федерации, признана утратившей силу, что является основанием для прекращения предоставления бюджетных ассигнований Инвестиционного фонда Российской Федерации.

Росжелдор 11.01.2012 г. в адрес ООО "Стройновация" было направлено соглашение о расторжении государственного контракта N 956д, которое последним подписано не было.

По встречному иску ООО "Стройновация" указывает о расторжении государственного контракта мотивированы тем, что со стороны государственного заказчика и заказчика-застройщика допущены существенные нарушения условий контракта, требования о взыскании суммы убытков мотивированы ненадлежащим выполнением обязательств по оплате работ, а также упущенной выгодой, связанной с расторжением государственного контракта.

Из материалов дела следует, что 11.12.2012 Росжелдор было направлено в адрес ФГУП "Единая группа заказчика" и ООО "Стройновация" были направлены письменные предложения (уведомления) о расторжении Инвестиционного соглашения и Государственного контракта в порядке, предусмотренном ст. ст. 450 - 453 ГК РФ и п. 8 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В письме от 11.12.2012 N ВЧ-35/6035-ис, направленном в адрес ответчика, содержащем предложение о расторжении Государственного контракта, подрядчику было предложено предоставить ФГУП "Единая группа заказчика" отчет о фактическом выполнении работ/услуг по состоянию на дату получения письма 10.01.2013 г. с представлением первичных и финансовых документов, подтверждающих выполнение работ/услуг и иные расходы ответчика, понесенные в рамках исполнения Государственного контракта.

Письмом от 22.01.2013 N 01/07-07 ООО "Стройновация" сообщило государственному заказчику, что согласно на расторжение контракта при условии оплаты выполненных истцом работ и компенсации расходов, понесенных в ходе исполнения государственного контракта и связанных с расторжением государственного контракта.

В ответ на письменное согласие ответчика о расторжении Государственного контракта по соглашению сторон Росжелдор письмом от 25.01.2013 N Вч-35/294-ис были направлены ООО "Стройновация" для подписания Акт сверки взаимных расчетов и Соглашение от 25.01.2013 о расторжении Государственного контракта, подписанное истцом и ФГУП "Единая группа заказчика".

Как видно из материалов дела, письмом от 01.02.2013 N ВЧ-35/411ис Росжелдор с приложенным проектом соглашения о расторжении государственного контракта и актом сверки в соответствии с которыми, Государственный заказчик принял выполненные ООО "Стройновация" работы на сумму 394 375 878 руб. 49 коп., денежная сумма в размере 5 048 424 121 руб. 31 коп. подлежала возврату как неотработанный аванс.

В соответствии с п. 17.2 государственного контракта, генеральный подрядчик вправе расторгнуть государственный контракт, в случае принятия государственным заказчиком решения о прекращении финансирования выполнения работ.

При этом, государственным контрактом не предоставлено право Государственному заказчику и/или Заказчику-застройщику на расторжение государственного контракта в связи с отсутствием бюджетного финансирования, такое право предоставлено лишь генеральному подрядчику.

Кроме того, прекращение предоставления бюджетных ассигнований на оплату работ по контракту или отсутствие денежных средств не являются основаниями для расторжения контракта, в связи с чем, требование Росжелдор о расторжении государственного контракта в связи с прекращением предоставления бюджетных ассигнований на оплату работ по контракту, являющееся, по мнению Росжелдор, существенным изменением обстоятельств, удовлетворению не подлежит.

В соответствии с п.п.6.2.1 и 7.1.15 государственного контракта, государственный заказчик и заказчик-застройщик обязаны оказывать содействие генеральному подрядчику в выполнении работ в объеме и на условиях, предусмотренных контрактом.

Согласно ст. 747 ГК РФ, заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Из материалов дела следует, что ООО "Стройновация", получив техническую документацию стадии "П" приступило к изучению технических решений.

Выполнив анализ стадии "П" ООО "Стройновация" предоставила свои замечания и предложения по улучшению проектных решений и приведению их в соответствие с фактическим условиям местности и Техническим заданием на разработку рабочей документации.

Однако указанные замечания со стороны государственного заказчика были оставлены без внимания.

Согласно утвержденному графику заказчик-застройщик должен был произвести отвод земель и выдать разрешение на строительство не позднее 10.01.2012, однако фактически такое разрешение получено подрядчиком только 22.06.2012.

Кроме того, подрядчик не получил разрешения на строительство некоторых участков трассы (5-11 км; 15-17 км; 22-24 км; 30-31 км; 34-37 км; 40-47 км; 50-54 км; 82-84 км); заказчик-застройщик не передал подрядчику ось трассы; разработанная ООО "Стройновация".

Доказательства обратного государственным заказчиком, ни заказчиком-застройщиком не представлено.

Письмом N 87 от 22.01.2013 государственный заказчик и заказчик-застройщик уведомили ООО "Стройновация" об отзыве разрешений на строительство.

Согласно пунктам 17.3-17.4 государственного контракта, контракт расторгается по соглашению Сторон путем составления и подписания Сторонами соглашения о его расторжении с указанием условий расторжения, в том числе по проведению взаиморасчетов. Требование о расторжении контракта может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой Стороны на его предложение расторгнуть Контракт либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом срок.

Как видно из материалов дела, подрядчик не согласился с проектом соглашения о расторжении контракта, предложенным Государственным заказчиком, и ООО "Стройновация" письмом от 06.02.2013 N 01/07-14 уведомил государственного заказчика и заказчика-застройщика о приостановке работ по государственному контракту.

Также письмо содержало предложение государственному заказчику расторгнуть государственный контракт в соответствии с подп. 1 п. 2 ст. 450 ГК РФ.

В соответствии с п. 8 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" расторжение государственного или муниципального контракта допускается по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Согласно п. 2 ст. 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда в случае существенного нарушения его условий одной из сторон. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В соответствии с п. 2 ст. 452 ГК РФ требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Ответа на письмо ООО "Стройновация" о расторжении государственного контракта от 06.02.2013 N 01/07-14 не поступило.

Таким образом, ООО "Стройновация" соблюден досудебный порядок расторжения контракта.

Поскольку Росжелдор и ФГУП "Единая группа заказчика Федерального агентства железнодорожного транспорта" существенно нарушили условия спорного государственного контракта, а истцом соблюдены требования п. 2 ст. 452 ГК РФ, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об удовлетворении требования ООО "Стройновация" о расторжении государственного контракта N 956д от 11.01.2012 в связи с наличием существенных нарушений договора со стороны Росжелдор и ФГУП "Единая группа заказчика Федерального агентства железнодорожного транспорта".

Рассмотрев требования Росжелдор о взыскании с ООО "Стройновация" суммы аванса в размере 5 048 424 руб. 51 коп. судом первой инстанции установлено следующее.

В соответствии с разделом 9 государственного контракта, генеральный подрядчик при заключении настоящего государственного контракта предоставляет государственному заказчику обеспечение исполнения обязательств по Контракту в размере 30 % от цены Контракта в виде Банковской гарантии ОАО "АЛЬФА-БАНК" от 11.01.2011 N 008Р9Х.

Предоставляемое обеспечение исполнения обязательств по Контракту должно покрывать все обязательства генерального подрядчика по нему.

Как было указано выше, ОАО "АЛЬФА-БАНК" (Гарант) выдало Росжелдор (Бенефициар) банковскую гарантию от 11.01.2012 N 008Р9Х на сумму 14 232 620 016 руб.

Росжелдор направил в ОАО "АЛЬФА-БАНК" требование от 17.10.2013 N ЕЛ-3 5/4042-ис об уплате суммы по банковской гарантии в размере 5 048 424 121 руб. 51 коп., которая была обоснована Росжелдор неисполнением ООО Стройновация" обязанности по возврату Росжелдор суммы непогашенного аванса.

ОАО "АЛЬФА-БАНК" направило в адрес ООО "Стройновация" требование от 25.10.2013 N 091/430 о возмещении сумм, уплаченных по гарантии, в котором потребовал в порядке регресса возместить уплаченную по банковской гарантии сумму в размере 5 048 424 121 руб. 51 коп.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции правомерно установлено, что заявленное Росжелдор требование о взыскании с ООО "Стройновация" суммы аванса по государственному контракту от 11.01.2012 N 956д в размере 5 048 424121 руб. 51 коп. уже удовлетворено посредством исполнения банковской гарантии от 11.01.2012 N 008Р9Х.

В порядке регрессных требований ОАО "АЛЬФА-БАНК" предъявило ООО "Стройновация" требование о возмещении 5 048 424 121 руб. 51 коп.

По мнению апелляционной коллегии, судом первой инстанции обоснованно удовлетворены требования ООО "Стройновация" с Росжелдор и ФГУП "Единая группа заказчика Федерального агентства железнодорожного транспорта" суммы убытков в размере 3 903 455 379 руб. 38 коп. стоимости непринятых и неоплаченных работ подлежит удовлетворению на основании следующего.

Заказчиком-застройщиком по актам о приемке выполненных работ N 1 от 25.06.2012, N 2 от 25.07.2012, N 3 от 28.08.2012, N 4 от 25.09.2012, N 1 от 30.11.2012, N 2 от 30.09.2012, N 3 от 31.10.2012, N 4 от 31.10.2012, N 5 от 31.10.2012, N 6 от 14.12.2012, и справкам о приемке выполненных работ N 1 от 30.11.2012, N 2 от 31.10.2012, N 3 от 14.12.2012 приняты работы на сумму 394 375 878 руб. 49 коп.

Как следует из материалов дела, подрядчик письмом от 11.02.2013 N 01/07-16 направил заказчику-застройщику акт о приемке работ N 5 от 11.02.2013 на сумму 188 766 374 руб. 82 коп. (работы по разработке рабочей документации), акт о приемке выполненных работ N 1 от 18.01.2013 (строительно-монтажные работы на сумму 715 767 720 руб. 75 коп.), акт о приемке выполненных работ N 2 от 09.01.2013 на сумму 162 436 453 руб., акт о приемке выполненных работ N 3 от 09.01.2013 на сумму 100 428 792 руб., акт о приемке выполненных работ N 4 от 18.01.2013 на сумму 91 834 776 руб., акт о приемке выполненных работ N 5 от 18.01.2013 на сумму 88 787 849 руб., акт о приемке выполненных работ N 6 от 18.01.2013 на сумму 186 259 140 руб.

Письмом от 11.02.2013 N 198 была направлена справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) на сумму 715 767 720 руб. 75 коп

Однако указанные работы по разработке рабочей документации заказчиком-застройщиком приняты не были по причине несоответствия рабочей документации проектной.

В соответствии со ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных работ по договору строительного подряда, обязан приступить к приемке работ, сдача работ оформляется актом, подписанным сторонами, а в случае отказа одной из сторон от подписания - актом, подписанным другой стороной.

Согласно ст. 729 ГК РФ, в случае прекращения договора подряда по основаниям, предусмотренным законом, заказчик обязан компенсировать подрядчику произведенные затраты.

В связи с наличием разногласий относительно объема, качества, величины и стоимости выполненных работ по контракту суд назначил проведение строительно-технической экспертизы.

Согласно выводам, сделанным по результатам строительно-технической экспертизы (т. 56 л.д. 71-112), OOO "Стройновация" по Государственному контракту N 956 от 11.01.2012 на разработку рабочей документации и строительство объекта: "Строительство железнодорожной линии Кызыл-Курагино в рамках инвестиционного проекта "Строительство железнодорожной линии Кызыл-Курагино в увязке с освоением минерально-сырьевой базы Республики Тыва". 1 этап. Участок ст. Курагино - км. 147" выполнила в соответствии с ГОСТ, СП, СНиП и иным действующим документам, согласно техническому заданию (Приложение N 1 к Государственному контракту N 956 от 11.01.2012 г.).

В результате исполнения Государственного контракта N 956 от 11.01.2012 ООО "Стройновация" выполнила работ и понесла затрат на 3 903 455 379 руб. 38 коп.

Стоимость работ, выполненных ООО "Стройновация" по Государственному контракту N 956д от 11.01.2012, на которые ФГУП "Единая группа заказчика" поставила штамп "Принять к производству работ" составила 348 885 995 руб. 15 коп.

Выполненные ООО "Стройновация" строительно-монтажные работы по государственному контракту N 956 от 11.01.2012 соответствуют требованиям действу-ющих в РФ нормативных документов для данного вида работ.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, проектные решения и результаты строительно-монтажных работ ООО "Стройновация" по Государственному контракту N 956 от 11.01.2012 соответствуют требованиям ФЗ РФ N 384-ФЗ "Технический регламент. О безопасности зданий и сооружений", своду правил СП 14.13330.2011 "Строительство в сейсмостойких районах") и постановлению Правительства Республики Тыва от 26.10.2012 N 594 об утверждении республиканской целевой программы на 2012-2018 гг. жизнеобеспечения основных объектов строительства в сейсмически опасных районах Республики Тыва.

Результаты экспертизы соответствуют требованиям Закона N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ".

Проведенная судебная экспертиза, выявила выполнение подрядной организацией работ, предусмотренных условиям контракта, проектной документации на заявленную ООО "Стройновация" сумму работ в размере 3 903 455 379 руб. 38 коп.

В силу ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Основаниями для удовлетворения требования о взыскании убытков является совокупность условий: факт их причинения, документально подтвержденный размер убытков и наличие причинной связи между понесенными убытками и нарушением.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Таким образом, с учетом результатов судебной экспертизы суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что ООО "Стройновация" документально подтверждены обстоятельства, на которые ссылается в обоснование возникновения убытков, и их размер, имеется причинно-следственная связь между понесенными убытками и нарушением обязательств, работы ООО "Стройновация" выполнены на сумму 3 903 455 379 руб. 38 коп., их стоимость и результаты соответствует условиям контракта, в связи с чем судом обоснованно удовлетворены исковые требования о взыскании суммы убытков в размере 3 903 455 379 руб. 38 коп. и стоимости непринятых и неоплаченных работ.

В соответствии с условиями разделов 3, 7 государственного контракта оплата за выполненные работы по контракту производится заказчиком-застройщиком (п. 3.10) и именно в его обязанности входит осуществлять проверку, приемку и оплату выполненных и принятых работ (п. 7.1.10), а сумма в размере 3 903 455 379 руб. 38 коп. является возмещением убытков стоимости непринятых и неоплаченных работ, в связи с чем, суд первой инстанции обоснованно взыскал с ФГУП "Единая группа заказчика Федерального агентства железнодорожного транспорта" в пользу ООО "Стройновация" сумму убытков в размере 3 903 455 379 руб. 38 коп.

Поскольку сумма убытков в размере 3 903 455 379 руб. 38 коп. подлежала взысканию с ФГУП "Единая группа заказчика Федерального агентства железнодорожного транспорта" в пользу ООО "Стройновация", требования в части взыскания указанной суммы убытков с Росжелдор не подлежали удовлетворению.

Требование ООО "Стройновация" к Росжелдор и ФГУП "Единая группа заказчика Федерального агентства железнодорожного транспорта" о взыскании суммы убытков в размере 2 195 565 608 руб. упущенной выгоды, связанной с расторжением государственного контракта от 11.01.2012 N 956д удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

По требованию о возмещении упущенной выгоды подлежит доказыванию в т.ч. обстоятельство принятия мер для получения дохода (совершения необходимых для достижения данной цели приготовлений (действий); в частности, согласно правовой позиции, изложенной в п. 11 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8, при разрешении вопроса о взыскании упущенной выгоды, размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено, при этом истец обязан подтвердить будущие расходы и их предполагаемый размер обоснованным расчетом и доказательствами.

Учитывая расторжение контракта, отсутствие у Росжелдор и ФГУП "Единая группа заказчика Федерального агентства железнодорожного транспорта" обязанности дальнейшего исполнения расторгнутого контракта, в том числе уплачивать какие-либо суммы денежных средств, недоказанности ООО "Стройновация" всех оснований для взыскания убытков в виде упущенной выгоды (противоправности действий (бездействия) государственного заказчика и заказчика-застройщика, факта несения упущенной выгоды, а также причинно-следственной связи между противоправными действиями Росжелдор и ФГУП "Единая группа заказчика Федерального агентства железнодорожного транспорта" и фактом несения истцом убытков, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении исковых требований в данной части.

Довод ООО "Стройновация" о том, что размер (как и сам факт наличия) упущенной выгоды в размере 2 195 565 608 руб. установлен по результатам проведенной судебной строительно-технической экспертизой, судебной коллегией отклоняется, поскольку вопрос о наличии и размере упущенной выгоды перед экспертом не ставился, кроме того, вывод о наличии упущенной выгоды делал эксперт Ефремов Н.А., который не был привлечен судом в качестве эксперта по проведению данной экспертизы.

Довод ООО "Стройновация" к Росжелдор о признании действий Росжелдор по расторжении государственного контракта злоупотреблением правом и признании действий Росжелдор по получению оплаты по банковской гарантии, признается несостоятельным.

В обеспечение исполнения истцом своих обязательств по Государственному контракту ОАО "АЛЬФА-БАНК" (Гарант) для Росжелдора (Бенефициара) была выдана Банковская гарантия N 008Р9Х от 11.01.2012 на сумму 14 232 620 016 руб.

Согласно ст. 368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Росжелдор в адрес инвестора и ООО "Стройновация" в порядке ст. 452 ГК РФ были направлены письменные предложения (уведомления) о расторжении Инвестиционного соглашения и Государственного контракта, ООО "Стройновация" письмом N 01/07-07 от 22.01.2013 ответил согласием на расторжение Государственного контракта.

Росжелдор в ответ на письменное согласие ООО "Стройновация" о расторжении Государственного контракта по соглашению сторон письмом от 25.01.2013 N ВЧ-35/294-ис были направлены для подписания Акт сверки взаимных расчетов и Соглашение от 25.01.2013 о расторжении Государственного контракта, а также требование о возврате суммы непогашенного аванса по Государственному контракту в размере 5 048 424 121 руб. 51 коп. и в связи с тем, что со стороны ООО "Стройновация" указанное соглашение о расторжении подписано не было, Росжелдор обратился к Гаранту с требованием об уплате по Гарантии, поскольку протокольным решением Правительственной комиссии по инвестиционным проектам, Росжелдору предписано совершить все необходимые действия по возврату в бюджет Российской Федерации денег Инвестиционного фонда Российской Федерации по прекращенному Проекту, т.е. суммы непогашенного аванса по Государственному контракту

ОАО "АЛЬФА-БАНК" выдана Гарантия в обеспечение надлежащего исполнения подрядчиком обязательств по Государственному контракту.

В силу п. 9.2 государственного контракта, предоставляемое обеспечение исполнения обязательств по государственному контракту должно покрывать все обязательства Генерального подрядчика по нему, в том числе и в части обязанности по возврату суммы непогашенного аванса.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что действия по обращению Росжелдор в ОАО "АЛЬФА-БАНК", являлись средством реализации прав, предусмотренных ст.ст. 374, 452 ГК РФ.

Как правильно указал суд первой инстанции, действующим законодательством не предусмотрено такого способа защиты права, как признание действий по расторжении государственного контракта злоупотреблением правом и признание действий по получению оплаты по банковской гарантии на основании соответствующих требований злоупотреблением своими правами.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что требование о признании действий Росжелдор по расторжении государственного контракта является злоупотреблением правом и признании действий Росжелдор по получению оплаты по банковской гарантии на основании соответствующих требований злоупотреблением своими правами не может быть удовлетворено, поскольку такой способ защиты прав не предусмотрен законом и не отвечает принципу восстановления нарушенных прав ООО "Стройновация", в связи с чем заявленные требования подлежат отклонению.

Доводы и обстоятельства, на которые ссылается заявителя жалоб, повторяют правовую и процессуальную позицию, изложенную в суде первой инстанции.

Перечисленные в апелляционных жалобах факты уже являлись предметом судебного рассмотрения, получили правильную правовую оценку и подробно мотивированы в оспариваемом решении, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции не усматривается.

Учитывая изложенное, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что при принятии обжалуемого решения правильно применены нормы процессуального и материального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи с чем апелляционные жалобы по изложенным в них доводам являются необоснованными и удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд.

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23.05.2014 г. по делу N А40-38053/13 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.П. Гармаев

Судьи

В.Я. Гончаров И.А. Титова