Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 октября 2014 г. N 09АП-32789/14

г.Москва

07 октября 2014 г.

Дело N А40-175672/13

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 октября 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

Судей: Гармаева Б.П., Чепик О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Триносом И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Московский комбинат хлебопродуктов" на решение Арбитражного суда города Москвы от 28.05.2014 по делу N А40-175672/13, принятое судьей Ведерниковым М.А. (15-1564)

по иску ОАО "Московский комбинат хлебопродуктов" (ОГРН 1027739308222, 141207, Московская обл., г.Пушкино, ул. 1-я Серебрянская, 21)

к ЗАО "Мосфундаментстрой-6" (ОГРН 1027739357392, 125493, Москва, ул.Флотская, 5Б)

о взыскании неустойки

При участии в судебном заседании:

От истца: Любеев С.Г. по доверенности от 15.01.2014 г.

От ответчика: Бранецкий Е.Н. по доверенности от 15.04.2014 г., Реентович В.С. по доверенности от 07.07.2014 г.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Московский комбинат хлебопродуктов" (далее - истец, заказчик) обратилось с иском, уточненным в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) в Арбитражный суд города Москвы о взыскании с ЗАО "Мосфундаментстрой-6" (далее - ответчик, подрядчик) 440.153,00 рублей неустойки за нарушение конечного срока выполнения дополнительных работ по дополнительному соглашению N 6/7 от 10.04.2012 к договору генерального подряда N 04/46 от 15.08.2007 (далее - договор, ДС N 6/7) за период с 20.12.2012 по 24.12.2012.

Решением суда от 28.05.2014 в иске отказано.

При этом суд исходил из отсутствия оснований для удовлетворения заявленных требований.

Заказчик, не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просил отменить решение суда первой, в связи с неполным выяснением обстоятельств имеющих значение для дела, при неправильном применение норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, считает, что доказал обоснованность и правомерность требований о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения отдельных дополнительных работ, согласованных ДС N 6/7, отметил, что факт ввода объекта в эксплуатацию 25.12.2012, не может подтверждать выполнение работ в срок до 30.06.2012, спорный объем работ не входил в согласованный общий объем работ по договору, выводы суда о просрочке кредитора, сделаны без учета ст.716 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Ответчик в порядке ст.262 АПК РФ направил отзыв на апелляционную жалобу, считает, что решение суда первой инстанции обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, поскольку спорные работы выполнялись в составе общего объема работ по строительству объекта, срок выполнения всего объема работ продлевался, отметил не предоставление необходимых документов для выполнения работ по ДС N 6/7.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь ч.5 ст.268 АПК РФ и разъяснениями, данными в п.25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при отсутствии возражений сторон, проверил законность и обоснованность судебного решения в обжалованной части.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.266, ч.5 ст.268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав сторон, суд апелляционной инстанции, считает что обжалованное решение подлежит отмене, в связи с несоответствием вывод суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований, на основании нижеследующего.

Как видно из материалов дела, между ОАО Московский комбинат хлебопродуктов" (Инвестор-Заказчик), ЗАО "АЛЬСТРОЙ" (Технический Заказчик) и ЗАО "Мосфундаментстрой-6" (Генеральный подрядчик) 15.08.2007 заключен договор генерального подряда N 04/46 на строительство многофункционального жилого комплекса по адресу: г. Москва, 6-я Радиальная, д. 7. (далее - Договор).

Согласно п. 2.1. Договора в редакции Дополнительного соглашения N 5 от 10.03.2010 г. Инвестор-Заказчик поручает, а Генеральный подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса работ по строительству Объекта:

- по подготовке территории, включающей в себя предварительный снос зданий с пятна застройки по адресу: г. Москва, 6-я Радиальная, д. 7 стр. 19-22, 25-31, 33-34, 47, вынос сетей из под пятна застройки, вырубку зеленых насаждений; - по строительству и вводу в эксплуатацию Объекта, площадью застройки 632 800 кв.м., включающего в себя: жилые дома общей площадью квартир не менее 369 600 (триста шестьдесят девять тысяч шестьсот) кв.м., гаражей - стоянок не менее чем на 8560 (восемь тысяч пятьсот шестьдесят) машино-мест, объекты социальной инфраструктуры (детские дошкольные учреждения на 415 мест - 4 шт., школы общеобразовательные на 1000 мест - 2 шт., поликлиника на 125 пос/смену - 1 шт. ФОК - 1 шт. и иных предприятий повседневного и периодического пользования в объемах определенных проектом), объекты инженернокоммунального назначения, входящие в состав Объекта или Пусковых комплексов со встроенно-пристроенными нежилыми помещениями, инженерных коммуникаций внутриплощадочные сети) и сооружений к нему.

В соответствии с п.2.1. Договора в редакции Дополнительного соглашения N 5 от 10.03.2010 г. Генеральный подрядчик обязуется полностью завершить строительство и сдать готовый Объект Инвестору-Заказчику в срок не позднее 2-го квартала 2012 года, при условии своевременного предоставления Генеральному подрядчику утвержденной проектной (технической документации) и обеспечения в ходе строительства непрерывного финансирования.

В соответствии с п. 1.6. Договора Объектом является многофункциональный жилой комплекс, состоящий из совокупности Пусковых комплексов, инженерных коммуникаций и сооружения к нему на земельном участке по адресу: г. Москва, ул. 6-я Радиальная, д. 7 стр. 19-22,25-31, 33-34,47, подлежащих строительству в рамках настоящего Договора.

Строительство на Объекте ведется в два этапа, согласно п. 3 Дополнительного соглашения N 5 от 10.03.2010 г. к Договору к первому этапу строительства Объекта относятся корпуса NN 7, 8, 9, 10, 15.

Сроки и стоимость строительства каждого корпуса в соответствии с п. 13.1. Договора, установлены в дополнительных соглашениях к Договору.

Дополнительным соглашением N 6 от 10.03.2010 г. к Договору Стороны определили сроки и стоимость выполнения Генеральным подрядчиком комплекса строительно-монтажных работ по строительству отдельного Пускового комплекса Объекта по адресу: г. Москва, 6-я Радиальная улица, д. (вл. 7), корпус 8, жилой дом.

В протоколе согласования твердой договорной цены от 10.03.2010 г., являющегося приложением N 1 к Дополнительному соглашению N 6 от 10.03.2010 г. к Договору Стороны установили стоимость работ и затрат по Объекту в текущих ценах на 01.03.2010 г., в размере 3 179 211 867 руб. 02 коп.

Строительная площадка принята Генеральным подрядчиком по акту приема-передачи 10.09.2007 г. согласно графику производства работ, который является приложением N 2 к Дополнительному соглашению N 6 от 10.03.2010 г. к Договору, дата передачи Заказчиком строительной площадки генеральному подрядчику, является датой начала производства работ.

В графике производства работ, стороны установили конечный срок строительства Объекта - декабрь 2010 года.

Дополнительным соглашением N 6/7 от 10.04.2012 к Договору (далее - Дополнительное соглашение) Стороны достигли соглашения о выполнении "Мосфундаментстрой-6" дополнительных работ по устройству сетей радиофикации на строительстве отдельного пускового комплекса "Многосекционный жилой дом корпус 8 со встроенными нежилыми помещениями в первых этажах и встроенной подземной автостоянкой".

Согласно п. 2 Дополнительного соглашения стороны определили стоимость дополнительных работ, которая в соответствии с Локальной сметой N 1 составляет 1 467 175 руб. 18 коп.

Согласно п. 3 Дополнительного соглашения стороны установили календарные сроки выполнения дополнительных работ:

начало работ: 10.05.2012 г., окончание работ: 30.06.2012 г.

Обосновывая заявленные требования истец пояснил, что подрядчик в установленные ДС N 6/7 сроки работы не выполнил. Результат выполненных работ ЗАО "Мосфундаментстрой-6" не сдавало, в адрес ОАО "Московский комбинат хлебопродуктов" актов о приемке выполненных работ не направляло.

Согласно п. 1.18 Договора "Акт о приемке выполненных работ" - документ составленный по форме КС-2 в порядке, установленном постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 г. N 100, подтверждающий выполнение Генподрядчиком Работ, подписанный Уполномоченными представителями Инвестора-Заказчика, Технического Заказчика и Генподрядчика, имеющими право подписи, являющийся основанием для подписания Сторонами Справки о стоимости выполненных работ и затрат и выставления Генподрядчиком счета Инвестору-Заказчику на оплату выполненных работ.

Согласно п. 10.2. Договора в редакции Дополнительного соглашения 10.03.2010 г. за нарушение Сторонами сроков исполнения обязательств по настоящему Договору потерпевшая сторона вправе взыскать с другой стороны неустойку в размере 0,01 (ноль целых одна сотая) процента от суммы настоящего договора за каждый день просрочки, но не более 30 (тридцати) процентов от стоимости неисполненного обязательства.

На основании изложенного, истец обратился в суд с настоящим иском.

Согласно ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст.310 ГК РФ).

Суд первой инстанции отказывая в удовлетворении заявленных требований исходил из того, что в соответствии с пунктом 3 Дополнительного соглашения N 6/7 от 10.04.2012 г. стороны определили следующие календарные сроки выполнения дополнительных работ: начало работ -10.05.2012 г., окончание работ - 30.06.2012 г.

Указанный в Дополнительном соглашении N 6/7 от 10.04.2012 г. срок окончания дополнительных работ устанавливался сторонами уже за пределами первоначально установленных Дополнительным соглашением N 6 от 10.03.2010 г. к Договору сроков, что объясняется как несвоевременным исполнением истцом своих обязательств по Договору в части предоставления ответчику рабочей и исходно-разрешительной документации и необходимого оборудования, так и внесенными в проектную (рабочую) документацию изменениями.

Вызванные такими изменениями дополнительные работы, указанные в Дополнительном соглашении N 6/7 от 10.04.2012 г., производились ответчиком в составе общего объема работ по строительству Объекта и не выделялись сторонами в качестве какого-либо этапа работ по Договору или в качестве каких-либо промежуточных работ, имеющих для Инвестора-Заказчика собственное (самостоятельное) значение до завершения всех работ по строительству Объекта.

Протоколом от 16.11.2012 г. сторонами по Договору был установлен новый срок завершения строительства Объекта: продление сроков строительства - до 31.10.2012 г., получение разрешения на ввод объекта в эксплуатацию - до 31.12.2012 г.

Вместе с тем, суд первой инстанции установил, что с учетом продленных сроков строительства истцом было получено разрешение на ввод Объекта в эксплуатацию от 25.12.2012 г., т.е. ответчик выполнил свои обязательства по Договору (в т.ч. в части дополнительных работ) до завершения согласованных сторонами сроков - до 31.12.2012 г.

Кроме того, суд указал, что истец не предоставил каких-либо доказательств передачи ответчику проектной документации в отношении внутренних сетей радиофикации, необходимой для выполнения ответчиком дополнительных работ, предусмотренных Дополнительным соглашением N 6/7 от 10.04.2012 г.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что дополнительные работы производились ответчиком в составе общего объема работ по строительству Объекта и не выделялись сторонами в качестве какого-либо этапа работ по Договору или в качестве каких-либо промежуточных работ, которые могли бы иметь для Инвестора-Заказчика (истца) собственное (самостоятельное) значение до завершения всех работ по строительству Объекта. При этом до момента обращения истца в Арбитражный суд с требованием о взыскании неустойки ответчик уже выполнил все свои обязательства по Договору в части работ по строительству Объекта до завершения согласованных сторонами сроков - до 31.12.2012 г. (Объект сдан в эксплуатацию). Следовательно, неустойка, взыскания которой требует истец, не может носить ни обеспечительного, ни компенсационного характера.

В связи с установленными выше обстоятельствами, суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции, считает, что судом первой инстанции при принятии оспариваемого решения не учтено нижеследующее.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчик) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (ст.702 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)).

В соответствии со ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы, в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работ, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ.

Суд апелляционной инстанции полагает, что вывод суда первой инстанции о выполнении всех работ 25.12.2012, в связи с получением разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, не может являться доказательством выполнения дополнительных работ по ДС N 6/7 в установленные последним сроки.

Срок выполнения дополнительных работ по ДС N 6/7 сторонами не изменялся, вывод суда первой инстанции о продлении срока выполнения дополнительных работ протоколом от 16.11.2012 не соответствует его содержанию.

Из представленных ответчиком судебных актов по делу N А40-169303/12-129-1332, следует, что стороны, упомянутым протоколом продлили конечный срок последнего этапа по договору. Данным этапом в соответствии с графиком выполнения работ, приложения к Дополнительному соглашению N 6 от 10.03.2010 г. является получение разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (п.9).

Таким образом, соглашения или иного документа, в письменной форме, об изменении сроков выполнения дополнительных работ по ДС N 6/7 стороны не составляли, то есть срок выполнения обязательств, установленных ДС N 6/7 не изменялся.

С учетом изложенного, в соответствии со ст.431 ГК РФ стороны не изменили сроки выполнения дополнительных работ, установленных в ДС N 6/7 (до 30.06.2012), ответчик в нарушение ст.65 АПК РФ, допустимых доказательств подтверждающих выполнение дополнительных работ в срок до 30.06.2012, а также в период начисления неустойки с 20.12.2012 по 24.12.2012 не представил.

Вывода суда первой инстанции о выполнении дополнительных работ в составе общего объема работ по строительству объекта, а также того, что спорные работы не выделялись сторонами в качестве какого-либо этапа работ по Договору или в качестве каких-либо промежуточных работ, имеющих для заказчика (истца) собственное самостоятельное значение, противоречит содержанию ДС N 6/7, локальной смете N 1, которыми стороны в соответствии со ст.ст. 432, 740 ГК РФ определили предмет, стоимость и сроки выполнения дополнительных работ.

Необходимая для проведения работ проектная документация передана истцом ответчику письмом от 07.11.2011 исх. N 1977 (т.1, л.д.118-119).

Кроме того, ответчик, утверждает, что выполнил спорные работы в обосновании чего представил неподписанный сторонами акт N 41 от 31.12.2012, в связи с этим его доводы об отсутствии документов и оборудования необходимых для выполнения работ, является необоснованным, поскольку не представлено уведомлений заказчика о наличии упомянутых обстоятельств, а также работы на объекте строительства не приостанавливались (ст.716 ГК РФ).

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (ст.ст.330,331 ГК РФ).

Таким образом, суд апелляционной полагает, что ответчик нарушил срок выполнения дополнительных работ по ДС N 6/7, в связи с чем, истец на основании ст.330 ГК РФ, в соответствии с п.10.2 договора обоснованно начислил ответчику неустойку за период с 20.12.2012 по 24.12.2012, в размере 440.153,00 рублей, а также просил суд взыскать ее.

В соответствии с ч.1 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Принимая во внимание, доказанный период просрочки выполнения обязательств, то, что заявленный размер неустойки в силу п.1.2 ДС N 5 не превышает 30% от стоимости неисполненного обязательства, с учетом обстоятельств дела, доводов ответчика и разъяснений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения ст.333 ГК РФ", позиций Конституционного Суда Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для применения ст.333 ГК РФ к заявленному размеру неустойки.

На основании выше изложенного, оспариваемое решение Арбитражного суда города Москвы по настоящему делу подлежит изменению в обжалованной части ввиду неправильного применения судом норм материального права, при неполном выяснении обстоятельств имеющих значение для дела и несоответствием выводов суда обстоятельствам дела, с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст.110,176,266,269,270,271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.05.2014 по делу N А40-175672/13 в обжалуемой части изменить.

Взыскать с ЗАО "Мосфундаментстрой-6" в пользу ОАО "Московский комбинат хлебопродуктов" 440.153 (четыреста сорок тысяч сто пятьдесят три) руб. неустойки, судебные расходы, связанные с уплатой государственных пошлин по иску в сумме 11.803 (одиннадцать тысяч восемьсот три) руб. 06 коп. и по апелляционной жалобе в сумме 2.000 (две тысячи) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Б.П. Гармаев О.Б. Чепик