Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2014 г. N 09АП-31984/14

г. Москва

08 октября 2014 г.

Дело N А40-95601/13

Резолютивная часть постановления объявлена "06" октября 2014 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "08" октября 2014 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: В.И. Тетюка

Судей: Б.В. Стешана, Б.С. Веклича

при ведении протокола судебного заседания И.Г. Мазневым

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Головное системное конструкторское бюро Концерна ПВО "Алмаз-Антей" имени академика А.А. Расплетина"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08 мая 2014 года

по делу N А40-95601/13, принятое судьей О.В. Козленковой (шифр судьи 51-240)

по иску ОАО "Головное системное конструкторское бюро Концерна ПВО "Алмаз-Антей" имени академика А.А. Расплетина"

к ООО "ФЛЭТСТРОЙ"

о взыскании по договору N 104/04/12 от 29 мая 2012 года аванса в размере 7 732 424 руб. 41 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 184 289 руб. 45 коп. за период с 15 июля 2013 года по дату фактического исполнения решения

и по встречному иску о взыскании задолженности в размере 14 292 904 руб. 63 коп., неустойки в размере 539 640 руб. 81 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Шевель Д.В. - дов. от 09.01.2014

от ответчика: Бабин О.В. - дов. от 20.08.2014

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Головное системное конструкторское бюро Концерна ПВО "Алмаз-Антей" им. Академика Расплетина" (далее - истец по первоначальному иску, ответчик по встречному иску, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением, с учетом принятого в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уменьшения заявленной суммы исковых требований, к Обществу с ограниченной ответственностью "ФЛЭТСТРОЙ" (далее - ответчик по первоначальному иску, истец по встречному иску, подрядчик) о взыскании по договору N 104/04/12 от 29 мая 2012 года аванса в размере 7 732 424 руб. 41 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 184 289 руб. 45 коп. за период с 15 июля 2013 года по дату фактического исполнения решения.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 07 ноября 2013 года к производству принято встречное исковое заявление о взыскании по договору N 104/04/12 от 29 мая 2012 года долга в размере 14 297 300 руб. 86 коп., неустойки, с учетом принятого в порядке статьи 49 АПК РФ уменьшения заявленной суммы исковых требований, в размере 539 640 руб. 81 коп.

Решением суда от 04.07.2014 г. в удовлетворении первоначального иска отказано.

Встречный иск удовлетворен.

Взысканы с Открытого акционерного общества "Головное системное конструкторское бюро Концерна ПВО "Алмаз-Антей" им. Академика Расплетина" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ФЛЭТСТРОЙ" задолженность в размере 14 292 904 руб. 63 коп., неустойка в размере 539 640 руб. 81 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 97 162 руб. 73 коп.

Возвращена Обществу с ограниченной ответственностью "ФЛЭТСТРОЙ" государственная пошлина в размере 10 702 руб. 84 коп. На возврат госпошлины выдана справка.

ОАО "Головное системное конструкторское бюро Концерна ПВО "Алмаз-Антей" имени академика А.А. Расплетина", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, принятым при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела, с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на неправомерность вывода суда о выполнении подрядчиком работ по Договору на общую стоимость 8 549 850 руб., поскольку работы в полном объеме не выполнены, заказчиком направлен мотивированный отказ от подписания акта КС-2.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность взыскания задолженности по работам, выполненным по дополнительным соглашениям N N 2-5, которые не подписаны заказчиком, при этом акты КС-2 по этим работам не подписаны.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на неправомерность отказа судом в проведении судебной экспертизы.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что взысканный судом размер неустойки явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска, об отказе в удовлетворении встречного иска.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, 29 мая 2012 года между истцом по первоначальному иску (заказчиком) и ответчиком по первоначальному иску (подрядчиком) заключен договор N 104/04/12, в соответствии с условиями которого подрядчик обязался выполнить ремонтно-строительные работы по адресу: г. Москва, Авиамоторная улица, д. 57, строение 14, этаж 1.

В соответствии с пунктом 2.1. договора стоимость работ по договору составила 21 077 790 руб. 91 коп.

Платежным поручением N 554 от 13 июля 2012 года подрядчику были перечислены заказчиком в качестве аванса денежные средства в размере 12 646 674 руб. 55 коп.

Платежным поручением N 197 от 07 августа 2012 года подрядчику были перечислены заказчиком в качестве аванса денежные средства в размере 3 635 600 руб.

Пунктом 4.1. договора предусмотрено, что срок начала работ - 01 июля 2012 года, срок окончания работ - 30 сентября 2012 года.

Дополнительным соглашением N 1 от 27 августа 2012 года сторонами был установлен срок окончания работ - 15 декабря 2012 года.

В качестве обоснования первоначального иска заказчик указал, что подрядчиком были сданы, а заказчиком приняты работы на общую сумму 8 549 850 руб., что подтверждается подписанными обеими сторонами актами о приемке выполненных работ формы КС-2 и справками о стоимости выполненных работ формы КС-3 (т. 1 л.д. 29-32, 34-35).

В материалы дела заказчиком представлено письмо исх. N 19/17-3769 от 22 марта 2013 года, которым заказчик указал подрядчику на несоблюдение сроков, а также предложил подрядчику направить представителя на объект для согласования и оформления документов, подтверждающих объемы фактических выполненных работ (т. 1 л.д. 40-44).

Пунктом 10.1. договора предусмотрено, что договор может быть досрочно расторгнут по инициативе любой из сторон, с первого числа календарного месяца. При этом, сторона, инициирующая расторжение договора, обязана в письменной форме уведомить об этом другую сторону не менее, чем за тридцать календарных дней до даты планируемого расторжения.

Письмом исх. N 19/17-4551 от 04 апреля 2013 года заказчик уведомил подрядчика об одностороннем расторжении договора в связи с тем, что работы на объекте не выполнены, а сроки исполнения обязательств по договору неоднократно переносились. Заказчик также потребовал от подрядчика возвратить неосвоенный аванс в размере 7 732 424 руб. 41 коп. Письмо получено подрядчиком 10 апреля 2013 года (т. 1 л.д. 45-49).

Полагая, что договор расторгнут в одностороннем порядке, возврат аванса подрядчиком не произведен, заказчик обратился с первоначальным исковым заявлением в суд.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 ст. 711 ГК РФ установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Статьей 310 ГК РФ предусмотрено, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

В материалы дела подрядчиком представлен акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 31 января 2013 года на сумму 8 589 723 руб. 86 коп. (т. 1 д.д. 121-146).

Вышеуказанный акт был направлен подрядчиком письмом исх. N 04/16 от 25 января 2013 года и получен заказчиком согласно отметке 28 января 2013 года (т. 1 л.д. 120). Стоимость работ по данному акту составляла на момент направления письма 8 743 131 руб. 16 коп.

Письмом исх. N 04/42 от 12 февраля 2013 года данный акт был повторно направлен в адрес заказчика, с учетом замечаний технического надзора заказчика (т. 2 л.д. 116), и получен заказчиком согласно отметке 12 февраля 2013 года. С учетом корректировок, стоимость работ по акту о приемке выполненных работ формы КС-2 от 31 января 2013 года составила 8 589 723 руб. 86 коп.

Истец по первоначальному иску в представленных пояснениях указал, что подрядчиком был нарушен порядок сдачи-приемки работ, предусмотренных пунктами 6.1.-6.3. договора, поскольку уведомление о завершении работ подрядчиком не направлялось, двусторонняя комиссия сторонами не создавалась.

Вышеуказанный довод истца по первоначальному иску правомерно отклонен судом первой инстанции.

В соответствии с п.п. 1 и 4 ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Таким образом, ст. 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Пунктами 6.1. - 6.3. договора предусмотрено, что приемка выполненных работ производится двусторонней комиссией в десятидневный срок с момента получения уведомления подрядчика о завершении работ. Подрядчик передает заказчику предусмотренную договором документацию и оформляется акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3). В случае мотивированного отказа заказчика от приемки работ, сторонами подписывается дефектный акт, в котором фиксируются недостатки, установленные при приемке работ, а также определяются сроки устранения подрядчиком за свой счет выявленных недостатков.

Как правильно указал суд в решении, сам по себе факт ненаправления в адрес заказчика уведомления об окончании работ не может быть признан в качестве обоснованной причины для отказа от их подписания.

В представленных объяснениях заказчик указал, что письмом исх. N 19/29-3677 от 20 марта 2013 года мотивированно отказался от принятия работ по акту о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 от 31 января 2013 года (т. 3 л.д. 44-48).

Как следует из материалов дела, письмом исх. N 01/102 от 27 марта 2013 года подрядчик в ответ на вышеуказанное письмо заказчика исх. N 19/29-3677 от 20 марта 2013 года указал на то, что представленный им акт формы КС-2 N 1 от 31 января 2013 года на сумму 8 589 723 руб. 86 коп. является уже откорректированным актом, в котором отражены замечания заказчика, на которые последний ссылается в письме исх. N 19/29-3677 от 20 марта 2013 года.

Доказательств направления мотивированного отказа, либо возражений против доводов, изложенных в письме подрядчика исх. N 01/102 от 27 марта 2013 года, заказчик не направил.

Кроме того, в материалы дела в подтверждение выполнения работ по акту формы КС-2 от 31 января 2013 года N 1 подрядчиком представлены акты освидетельствования скрытых работ, подписанные как представителем генподрядной организации, так и представителем технадзора заказчика (т. 2 л.д. 124-133, т. 3 л.д. 12-14). Также подрядчиком представлен акт демонтажных работ от 17 сентября 2012 года, подписанный представителем технадзора заказчика, из которого следует, что подрядчиком были выполнены демонтажные работы (сбита штукатурка) (т. 3 л.д. 11).

Доказательств того, что представленные акты освидетельствования скрытых работ относятся к иным видам работ, выполненным подрядчиком, заказчиком не представлено.

Ссылка заявителя жалобы на то, что акты освидетельствования скрытых работ подписаны неуполномоченным лицом, не может быть принята апелляционным судом во внимание, поскольку надлежащих доказательств отсутствия у лица, подписавшего акты, истцом не представлено.

При этом, как указал ответчик, лицо, подписавшее спорные акты освидетельствования скрытых работ, подписывало также аналогичные документы по иным договорам. Данное обстоятельство истцом не опровергнуто.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции правомерно посчитал, что мотивированного отказа от приемки работ на сумму 8 589 723 руб. 86 коп. заказчик не представил, в связи с чем данные работы подлежат оплате.

В материалы дела подрядчиком представлен акт о приемке выполненных работ N 1 от 30 ноября 2012 формы КС-2 на сумму 1 618 916 руб. 20 коп. (т. 2 л.д. 10-11).

Вышеуказанный акт был направлен подрядчиком заказчику письмом исх. N 04/186 от 25 декабря 2012 года (т. 3 л.д. 85-86).

В материалы дела представлено письмо исх. N 19/29-4597 от 04 апреля 2013 года, которым заказчик указал подрядчику на имеющиеся к вышеуказанному акту замечания, а именно, пункт 2 "Изготовление мелких индивидуальных конструкций исключить", так как данные работы фактически не выполнялись и конструкции ворот имеют заводское исполнение; пункт 3 - представить документы, подтверждающие стоимость ворот. Подрядчику предложено устранить замечания в срок до 09 апреля 2013 года.

Подрядчиком в материалы дела представлено письмо исх. N 01/128 от 09 апреля 2013 года (т. 2 л.д. 137), в котором заказчику предложено произвести оплату в неоспариваемой части в сумме 1 584 050 руб. 16 коп., поскольку монтаж ворот был выполнен подрядчиком еще в ноябре 2012 года. Проведение контрольного обмера по работам, отраженным в письме исх. N 19/29-4597 от 04 апреля 2013 года, в сумме 34 866 руб. 04 коп., выполненным и предъявленным более четырех месяцев назад, подрядчик посчитал целесообразным провести после оплаты стоимости неоспариваемой части работ.

К вышеуказанному письму подрядчиком была приложена товарная накладная N 115 от 02 ноября 2012 года, счет-фактура N 282 от 02 ноября 2012 года, как следует из приложения.

Подрядчиком также представлены в материалы дела документы о качестве ворот - спецификация, сертификаты соответствия, инструкция (т. 3 л.д. 87-135).

Заказчик в представленных пояснениях указал, что стоимость ворот была существенно завышена подрядчиком, при этом, доказательств в подтверждение данного довода заказчиком не представлено.

Кроме того, заказчик также указал, что после того, как после того как заказчик осмотрел фактически выполненные работы, было обнаружено, что ворота фактически лишь вставлены в проем и не функционируют. По данному факту заказчиком 20 июня 2013 года был составлен акт (т. 5 л.д. 137).

Данный довод заказчика правомерно отклонен судом первой инстанции.

Как правильно установлено судом, данные работы были сданы заказчику 25 декабря 2012 года на приемку, свои возражения заказчик направил в адрес подрядчика 04 апреля 2013 года, то есть более чем спустя три месяца.

При этом заказчик не указал в замечаниях на то, что ворота фактически лишь вставлены в проем и не функционируют, заказчик указал на то, что работы по изготовлению мелких индивидуальных конструкций подрядчиком не выполнялись.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно признал доводы заказчика противоречивыми, заказчиком нарушен срок приемки работы. Из материалов дела следует, что накладная на ворота подрядчиком была направлена в адрес заказчика, доказательства того, что стоимость ворот завышена, не представлены.

Кроме того, в судебном заседании суда первой инстанции представитель ответчика по встречному иску (заказчика) указал на то, что подрядчик самовольно установил данные ворота на объекте, при этом утверждая, что объект является режимным.

Довод заказчика о том, что в акте выполненных работ марка ворот указана как Alutex, а в спецификации поименована как Alutech, как правильно указал суд в решении, не является основанием для освобождения заказчика от оплаты выполненных подрядчиком работ. Кроме того, из представленных подрядчиком документов на ворота следует, что изготовителем данных ворот является ООО "Алютех Воротные Системы". Неверная транслитерация не подтверждает факт невыполнения подрядчиком данных работ.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции правомерно посчитал, что заказчиком не доказана обоснованность отказа от приемки и оплаты данных работ, в связи с чем требование подрядчика о взыскании с заказчика стоимости выполненных работ в размере 1 618 916 руб. 20 коп. правомерно удовлетворено судом первой инстанции.

В материалы дела подрядчиком представлены акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 31 января 2013 года на общую сумму 1 931 626 руб. 19 коп. (т. 2 л.д. 15-19), направленные заказчику письмом исх. N 01/91 от 15 марта 2013 года (т. 2 л.д. 12), с учетом корректировок направленные письмом исх. N 04/113 от 03 апреля 2013 года (т. 2 л.д. 13-14).

В подтверждение согласования с заказчиком проведения проектных работ в материалы дела представлено письмо исх. N 19/29-3951 от 26 марта 2013 года (т. 2 л.д. 84-85).

Из данного письма следует, что общая стоимость проектных работ определена заказчиком в сумме 2 131 450 руб. 56 коп. Заказчиком предложено подрядчику убрать из названий смет на проектные (изыскательские) работы, представленных на рассмотрение и согласование, слово "изыскательские", поскольку по условиям технического задания и условиям проведения ремонтно-строительных работ никаких изысканий не проводилось и проводиться не будет. Исправленные документы предложено представить на повторное рассмотрение и согласование до 29 марта 2013 года.

Как правильно указал суд в решении, из данного письма не следует, что заказчик отказался от заключения дополнительного соглашения N 3, сославшись на завышенную цену.

В материалы дела подрядчиком представлены: рабочий проект "Системы вентиляции", проектная документация на замену системы отопления и вентиляции, проектная документация на замену внутреннего водоснабжения и канализации, рабочий проект "Система автоматической охранной организации", рабочий проект "Система автоматической пожарной сигнализации и оповещения о пожаре".

Также подрядчиком представлены акты контрольных обмеров фактически выполненных работ от 14 мая 2013 года (т. 3 л.д. 63-64) и от 30 мая 2013 года (т. 3 л.д. 65), из которых следует, что работы по устройству инженерных сетей объекта выполнялись на основании проектной документации, разработанной подрядчиком.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно посчитал, что заказчиком не доказано отсутствие потребительской ценности результата данных работ, мотивированного отказа в приемке работ не представлено. Своих предложений по стоимости выполнения данных работ заказчиком не представлено, в связи с чем суд правомерно признал результат работ принятым заказчиком, стоимость работ в сумме 1 931 626 руб. 19 коп. подлежит оплате.

В материалы дела подрядчиком в подтверждение выполнения работ по устройству инженерных коммуникаций представлены:

- акт формы КС-2 от 19 апреля 2013 года N 1 на сумму 5 732 333 руб. 21 коп., направленный заказчику письмом от 19 апреля 2013 года N 04/139 (т. 2 л.д. 20-21);

- акт формы КС-2 от 28 февраля 2013 года N 1 на сумму 1 333 864 руб. 33 коп., направленный заказчику письмом от 28 февраля 2013 года N 01/08 (т. 2 л.д. 132), повторно - письмом от 15 мая 2013 года N 01/150 (т. 2 л.д. 33-34);

- акт формы КС-2 от 28 февраля 2013 года N 2 на сумму 312 940 руб. 17 коп., направленный заказчику письмом от 15 мая 2013 года N 01/149;

- акт формы КС-2 от 30 апреля 2013 года N 1 на сумму 2 102 148 руб. 17 коп., направленный заказчику письмом от 20 мая 2013 года N 04/155 (т. 2 л.д. 56-57).

Суд первой инстанции правомерно посчитал, что заказчиком не представлено доказательств, подтверждающих мотивированный отказ от приемки вышеуказанных работ, поскольку относятся не ко всем позициям вышеуказанных актов, оснований для полной неоплаты выполненных подрядчиком работ у заказчика не имелось.

Кроме того, из писем, являющихся, по мнению заказчика, мотивированными отказами в приемке (т. 2 л.д. 88-89, 91-93), невозможно установить объем работ, невыполненный, как считает заказчик, подрядчиком.

С учетом того обстоятельства, что подрядчику был запрещен доступ на объект заказчика с 30 апреля 2013 года (т. 3 л.д. 24), заказчик не доказал суду, что подрядчик имел возможность появиться на объекте по приглашению заказчика письмом от 29 мая 2013 года.

Невозможность доступа подрядчика на объект подтверждается актом контрольных обмеров от 30 мая 2013 года (т. 3 л.д. 65).

Учитывая изложенное, ссылка заявителя жалобы на то, что работы выполнены ответчиком не в полном объеме, не может быть принята апелляционным судом во внимание.

При этом данный факт не освобождает истца от обязанности оплатить ответчику те работы, которые были им выполнены до прекращения Договора в связи с его расторжением истцом.

Выполнение подрядчиком вышеуказанных работ также подтверждается представленными в материалы дела актом гидростатического или манометрического испытания на герметичность от 23 декабря 2012 года (т. 3 л.д. 17), письмом подрядчика от 04 апреля 2013 года N 04/119 о передаче заказчику исполнительной документации с реестром по выполненным работам по подготовке системы отопления, по ХВС, ГВС и канализации (т. 3 л.д. 18-21), актом испытания систем внутренней канализации и водостоков от 16 апреля 2013 года (т. 3 л.д. 22).

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что выполненные подрядчиком работы по устройству инженерных коммуникаций подлежат оплате.

В материалы дела подрядчиком представлен акт о приемке выполненных работ N 1 от 20 декабря 2012 формы КС-2 на сумму 408 173 руб. 14 коп. - работы по монтажу оконных блоков ПВХ (т. 2 л.д. 67).

Вышеуказанный акт был направлен подрядчиком заказчику письмом исх. N 04/183 от 21 декабря 2012 года (т. 2 л.д. 66).

В материалы дела представлены письма заказчика исх. N 19/29-3779 от 22 марта 2013 года, N 19/29-6467 от 15 мая 2013 года (т. 2 л.д. 94, 122-123), которыми заказчик указал подрядчику на имеющиеся у него замечания, при этом как следует из письма от 22 марта 2013 года сумма выполненных подрядчиком работ снижена до 405 714 руб. 35 коп., из письма от 15 мая 2013 года следует, что стоимость работ снижена до 403 776 руб. 91 коп.

В материалы дела контррасчет стоимости выполненных подрядчиком работ заказчиком не представлен.

Суд первой инстанции правомерно посчитал, что из вышеуказанных писем заказчика исх. N 19/29-3779 от 22 марта 2013 года, N 19/29-6467 от 15 мая 2013 года не следует, что заказчик отказался от принятия работ по установке окон.

Кроме того, заказчиком не представлено доказательств, подтверждающих уважительность причин несвоевременной приемки работ, учитывая то, что работы были сданы подрядчиком в одностороннем порядке в декабре 2012 года, а замечания у заказчика возникли в марте 2013 года.

Подрядчиком в материалы дела представлен акт освидетельствования скрытых работ, из которого следует, что представителю технадзора заказчика были предъявлены к освидетельствованию работы по монтажу светопрозрачных конструкций. В акте отражено, что работы отвечают требованиям их приемки.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции правильно посчитал, что мотивированного отказа от приемки работ на сумму 408 173 руб. 14 коп. заказчик не представил, в связи с чем данные работы подлежат оплате.

Представленные заказчиком договоры со сторонними подрядными организациями, как правильно указал суд в решении, факт некачественного выполнения работ подрядчиком не подтверждают, поскольку выполнение вышеуказанных работ подрядчику не поручалось, подрядчик требования об их оплате не заявлял.

Безусловных доказательств того, что заказчик отказался от приемки выполненных подрядчиком работ по причине того, что они не были предусмотрены условиями договора, либо по причине отсутствия их потребительской ценности, заказчик в материалы дела не представил.

Учитывая изложенное, довод заявителя жалобы об отсутствии для взыскания задолженности по вышеуказанным работам, выполненным по неподписанным дополнительным соглашениям N N 2-5, не может быть признан апелляционным судом обоснованным.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что первоначальные исковые требования удовлетворению не подлежат, аванс был подрядчиком отработан, требование истца по встречному иску о взыскании с заказчика задолженности по оплате выполненных работ в сумме 14 292 904 руб. 63 коп. подлежит удовлетворению.

Истцом по встречному иску также заявлено требование о взыскании с ответчика по встречному иску неустойки в размере 539 640 руб. 81 коп. за просрочку оплаты выполненных работ.

Пунктом 7.5. договора предусмотрена ответственность заказчика за задержку платежей в виде неустойки в размере 0,1 % за каждый день просрочки от стоимости договора.

В силу п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Сумма неустойки за период просрочки, согласно расчету истца, составляет 539 640 руб. 81 коп. Указанный расчет судом проверен и признан математически и методологически верным.

Учитывая изложенное, сумма неустойки правомерно взыскана с ответчика в заявленном размере в соответствии с пунктом 7.5. договора, ст. 330 ГК РФ.

Ответчиком по встречному иску устно заявлено ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др. (п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14 июля 1997 года N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 ГК РФ").

Суд первой инстанции, оценив размер начисленных истцом неустойки с учетом всех обстоятельств дела, пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для применения положений ст. 333 ГК РФ к рассматриваемым правоотношениям.

При этом суд учитывал правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении Пленума N 81 от 22 декабря 2011 года, в соответствии с которой сопоставление ставки рефинансирования с установленной договором ставкой пени за каждый день и за календарный год по существу представляет собой переоценку условий заключенной сделки без приведения иных объективных доказательств исключительности обстоятельств неисполнения обязательств, а также тот факт, что неустойка имеет как компенсационный по отношению к убыткам характер, так и является мерой понуждения к надлежащему исполнению обязательств, в связи с чем, безосновательно - в отсутствие доказательств должника о размере возможной суммы убытков кредитора, а равно принятия мер к ликвидации задолженности - снижение размера начисленных санкций повлечет за собой фактическое освобождение просрочившего исполнение должника от ответственности за нарушение обязательства, размер которой стороны согласовали сами при заключении сделки.

Как правильно указал суд в решении, ответчиком по встречному иску не представлено доказательств того, что размер неустойки явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства по договору, также не представлено доказательств того, что ответчик по встречному иску принял все необходимые действия для надлежащего исполнения своих обязательств.

Истцом по встречному иску было заявлено ходатайство о назначении экспертизы, в судебном заседании, состоявшемся 29 апреля 2014 года, истцом по встречному иску был заявлен устный отказ от данного ходатайства, принятый судом.

Истцом по первоначальному иску также было заявлено ходатайство о назначении экспертизы, протокольным определением от 29 апреля 2014 года в удовлетворении ходатайства судом отказано, поскольку в силу пункта 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

Данная норма не носит императивного характера, а предусматривает рассмотрение ходатайства и принятие судом решения об удовлетворении либо отклонении ходатайства. Назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Суд первой инстанции правомерно посчитал, что ответчик, заявляя ходатайство в судебном заседании, состоявшемся 29 апреля 2014 года, злоупотребил своим процессуальным правом в целях затягивания процесса, с учетом срока рассмотрения дела в Арбитражном суде города Москвы: исковое заявление принято к производству 02 августа 2013 года, предварительное судебное заседание проведено 13 сентября 2013 года, судебные заседания по делу состоялись 07 ноября 2013 года, 26 декабря 2013 года, 05 февраля 2014 года (перерыв до 11 февраля 2014 года), 25 февраля 2014 года, 07 марта 2014 года.

Нарушений в действиях суда первой инстанции норм процессуального права в связи с отказом в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы, апелляционный суд не усматривает.

При этом апелляционный суд также учитывает, что, как пояснил представитель ответчика и это не опровергнуто представителем истца, после окончания выполнения работ ответчиком на спорный Объект были допущены иные подрядчики, что может затруднить или сделать невозможным определение экспертом объема и стоимости выполненных ответчиком работ.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ОАО "Головное системное конструкторское бюро Концерна ПВО "Алмаз-Антей" имени академика А.А. Расплетина" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 08 мая 2014 года по делу N А40-95601/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО "Головное системное конструкторское бюро Концерна ПВО "Алмаз-Антей" имени академика А.А. Расплетина" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Б.В. Стешан Б.С. Веклич