Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2014 г. N 07АП-8524/14

г. Томск

10 октября 2014 г.

Дело N А27-16185/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2014 г.

Полный текст постановления изготовлен 10 октября 2014 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ждановой Л.И.

судей: Афанасьевой Е.В., Фроловой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Лопатиной Ю.М.,

при участии:

от истца: без участия (извещен),

от ответчика: без участия (извещен),

от третьих лиц: без участия (извещены),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу некоммерческого партнерства по содействию защите прав на интеллектуальную собственность "Эдельвейс" (07АП-8524/2014) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 17.07.2014 по делу N А27-16185/2013 (судья А. А. Филатов)

по иску некоммерческого партнерства по содействию защите прав на интеллектуальную собственность "Эдельвейс" (ОГРН 1087799004633)

к индивидуальному предпринимателю Тулупову Павлу Анатольевичу, г. Кемерово (ОГРН 304420528600102)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Маша и Медведь" (ОГРН 1107746373536), общество с ограниченной ответственностью Студия "АНИМАККОРД" (ОГРН 1087746191917)

о взыскании 50 000 руб. компенсации за нарушение исключительного авторского права,

УСТАНОВИЛ:

некоммерческое партнерство по содействию защите прав на интеллектуальную собственность "Эдельвейс" (далее - НП "Эдельвейс") обратилось с иском к индивидуальному предпринимателю Тулупову Павлу Анатольевичу (далее - ИП Тулупов П.А., предприниматель, ответчик) о взыскании 50 000 руб. компенсации за нарушение исключительных прав на персонажи из мультипликационного сериала "Маша и Медведь", из расчета по 25 000 руб. за каждый персонаж - "Маша" и "Медведь".

В обоснование исковых требований истец ссылается на статьи 1252, 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Маша и Медведь", общество с ограниченной ответственностью Студия "АНИМАККОРД".

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 17.07.2014 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением, НП "Эдельвейс", ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дел, в апелляционной жалобе просит его отменить и направить дело на новое рассмотрение. По мнению истца, суд, в нарушение частей 1 и 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) неполно и не всесторонне изучил представленные доказательства, не оценил достоверность каждого доказательства в отдельности и достаточности и взаимную связи в их совокупности.

При этом податель указывает, что представленные в материалы дела доказательства подтверждают реализацию товара продавцом, работающим на ответчика и хорошо ориентирующимся в торговом павильоне и товаре, что в совокупности неопровержимо доказывает реализацию спорного товара именно ответчиком.

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

На основании части 1 статьи 266, частей 1, 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 26.02.2013 в торговом павильоне, расположенном в среднем торговом ряду, третьим справа, в здании по адресу город Кемерово, проспект Октябрьский, д. 56 предлагался к продаже и по договору розничной купли-продажи был реализован товар - футболка.

На товаре размещены изображения девочки и медведя.

Указывая, что на товаре фактически изображены персонажи детского мультипликационного сериала "Маша и Медведь", а именно персонаж "Маша", персонаж "Медведь", права на которые перешли к НП "Эдельвейс", истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, арбитражный суд первой инстанции исходил из отсутствия оснований для их удовлетворения.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности, если указанным Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных этим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными тем же Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную этим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается этим Кодексом.

Пунктом 1 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 этого кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

В силу пункта 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, предусмотренных этим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных тем же Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом.

В соответствии со статьей 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных этим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 того же Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 года N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах", при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1263 Гражданского кодекса Российской Федерации аудиовизуальным произведением является произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств. Аудиовизуальные произведения включают кинематографические произведения, а также все произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим (теле- и видеофильмы и другие подобные произведения), независимо от способа их первоначальной или последующей фиксации.

В силу пункта 1 статьи 1259 названного Кодекса к объектам авторских прав относятся, в том числе аудиовизуальные произведения.

Пунктом 3 данной статьи предусмотрено, что авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в том числе в письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме.

Авторские права распространяются на часть произведения, на его название, на персонаж произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и отвечают вышеназванным требованиям (пункт 7 той же статьи).

Согласно ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В подтверждение факт нарушения ответчиком исключительного права на использование персонажей "маша" и "Медведь" истец ссылается на видеозапись покупки от 26.02.2013, фиксирующей процесс покупки и заполнение чека от 26.02.2013; копию чека, выданного покупателю, в котором содержатся сведения о количестве и стоимости покупки в размере 150 руб., дата 26.02.2013, проставлена печать индивидуального предпринимателя Тулупова П. А. (л.д.22 т.1)., а также сам спорный товар - футболку с изображением девочки и медведя

Согласно части 1 и 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Согласно статьям 8, 9, 65, 64 части 1, 65 части 2, 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права и на основе состязательности и равноправия сторон.

Суд первой инстанции, исследовав и оценив в соответствии с положениями стать 71 АПК РФ представленные сторонами доказательства как в отдельности, так и в совокупности, пришел к обоснованному выводу об отсутствии бесспорных и надлежащих доказательств факта продажи спорного товара в торговой точке ответчика.

У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для иных выводов.

Так, из представленной истцом видеозаписи покупки (исследована апелляционным судом в судебном заседании) следует, что в торговом павильоне, расположенном в среднем торговом ряду, третьим справа, в здании по адресу город Кемерово, проспект Октябрьский, д. 56 (на копии схемы заштрихован синим), 26.02.2013 была приобретена футболка, на которой изображены девочка и медведь.

Вместе с тем, из пояснений продавца Хайновской Надежды Викторовны, допрошенной судом первой инстанции в качестве свидетеля, следует, что спорный товар с изображением девочки и медведя был реализован ею в торговом павильоне индивидуального предпринимателя Медведева, расположенном в среднем торговом ряду, третьим справа. Продавец из данного торгового павильона, не закрыв его, временно отлучилась, попросив присмотреть за сохранностью товара. Этот товар был продан покупателю, по его настоятельной просьбе, в связи с отсутствием у него времени дождаться продавца (л.д. 152-154 т. 1).

Пояснения свидетеля подтверждены видеозаписью покупки товара, представленной истцом схемой расположения киосков индивидуального предпринимателя Тулупова П. А. и других арендаторов, представленной арендодателем спорных торговых помещений обществом с ограниченной ответственностью "Кузбасс Капитал Инвест", по запросу арбитражного суда (л.д 108, 146 т. 1, л.д. 2-45 т. 2).

Доводы подателя жалобы о том, что Хайновская Н.В. является продавцом ответчика, следовательно, ее показания должны быть оценены критически, судом апелляционной инстанции отклоняются за необоснованностью.

Ссылка истца на то, что свидетель хорошо ориентируется в павильоне и в товаре, являются субъективной оценкой заявителя жалобы и не может быть принята во внимание.

Более того, истец в апелляционной жалобе подтверждает, что на видеозаписи не видно и не понятно, в каком именно торговом павильоне, исходя из предоставленных схем и договоров аренды, происходит реализация товара, признавая, таким образом отсутствие доказательств реализации товара в торговом павильоне ответчика. При этом сам по себе факт продажи спорного товара продавцом ИП Тулупова П.А. таким доказательством не является.

Довод апелляционной жалобы о возможности аренды ответчиком и других павильонов отклоняется как основанный на предположениях.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд соглашается с судом первой инстанции в том, что представленная истцом в материалы дела копия чека не является бесспорным доказательством совершения ответчиком действий, нарушающих права истца, с учётом информации, содержащейся на представленной истцом видеозаписи, пояснений в судебном заседании свидетеля продавца Хайновской Надеждой Викторовной, схемой расположения торговых павильонов и договоров аренды.

Иных доказательств в нарушение статьи 65 АПК РФ истец не представил.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Истец, как в суде первой инстанции, так и в апелляционной инстанции уклонился от непосредственного участия в судебном разбирательстве, чем принял на себя риск неблагоприятных последствий отсутствия возможности дачи непосредственных пояснений в суде, предоставления письменных пояснений по отдельным доказательствам, дополнительных документов и доказательств до принятия судебного акта.

Кроме того, апелляционный суд считает необходимым отметить следующее.

Согласно пунктам 14.4.2, 14.4.2.2, 14.4.2.4 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных Приказом Роспатента N 32 от 05.03.2003 года, обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. Сходство словесных обозначений может быть звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим). Комбинированные обозначения сравниваются с теми видами обозначений, которые входят в состав проверяемого комбинированного обозначения как элементы. При определении сходства комбинированных обозначений используются признаки сходства словесных обозначений, а также исследуется значимость положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении. Перечисленные признаки могут учитываться как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Как следует из пункта 5.2 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных приказом Роспатента N 197 от 31.12.2009, сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков: внешняя форма; наличие или отсутствие симметрии; смысловое значение; вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и т.д.); сочетание цветов и тонов. Перечисленные признаки могут учитываться как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

В соответствии с пунктом 5.2.1 указанных Методических рекомендаций при определении сходства изобразительных и объемных обозначений наиболее важным является первое впечатление, получаемое при их сравнении. Именно оно наиболее близко к восприятию товарных знаков потребителями, которые уже приобретали такой товар. Поэтому, если при первом впечатлении сравниваемые обозначения представляются сходными, а последующий анализ выявит отличие обозначений за счет расхождения отдельных элементов, то при оценке сходства обозначений целесообразно руководствоваться первым впечатлением. Поскольку зрительное восприятие отдельного зрительного объекта начинается с его внешнего контура, то именно он запоминается в первую очередь. Поэтому оценку сходства обозначений целесообразно основывать на сходстве их внешней формы, не принимая во внимание незначительное расхождение во внутренних деталях обозначений (по условиям пункта 5.2.2 Методических рекомендаций).

Из разъяснений пункта 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 122 от 13.12.2007 года "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности", следует, что вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы. Экспертиза в силу положений части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначается лишь в случае, когда для сравнения обозначений требуются специальные знания.

Вопрос о сходстве до степени смешения двух изображений разрешается судом на основании сравнительного анализа противопоставляемых изображений, поскольку вопрос о степени смешения является вопросом факта и не требует специальных познаний, он может быть разрешен судом с учетом ассоциаций в целом, вызываемых изображениями, и может быть разрешен судом с позиции потребителя. Оценка вероятности смешения используемого ответчиком изображения с товарным знаком истца производится судом с точки зрения потребителей производимой продукции, в разной степени обладающих какими-либо специальными знаниями, в частности в области патентного дела, и не на основании этих знаний, а на основании восприятия сравниваемых изображений.

С учетом вышеперечисленных норм, исследовав представленные в материалы дела доказательства, визуально сравнив изображения, размещенные на спорном товаре, с персонажами мультипликационного сериала "Маша и Медведь", суд апелляционной инстанции считает, что девочка и медведь, изображенные на футболке, не является с очевидностью именно персонажами "Маша" и "Медведь" названного аудиовизуального произведения.

При этом судом апелляционной инстанции принимается во внимание, что наряду с мультипликационным сериалом "Маша и Медведь", права на который защищает истец, существует русская народная сказка с тем же названием и персонажами, по мотивам которой создан названный мультипликационный сериал. Косынка и сарафан являются традиционной женской одеждой, изображение которой на товаре допустимо и не связано с персонажами мультипликационного сериала. Лицо изображения девочки на товаре и персонаж мультипликационного сериала "Маша и Медведь" также имеют существенные отличия. Образ девочки и медведя неоднократно использовался художниками до создания мультипликационного сериала "Маша и Медведь".

При отсутствии доказательств, подтверждающих реализации спорного товара именно ответчиком, а также подтверждающих воспроизведение на спорном товаре сцены из мультипликационного сериала "Маша и Медведь", при отсутствии в изображении черт внешности, отличающих именно персонажей указанного сериала от всех иных персонажей подобного рода, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о недоказанности факт реализации ответчиком товара с изображением персонажей мультсериала "Маша" и "Медведь".

Суд апелляционной инстанции при вынесении постановления действует в пределах полномочий, определенных статьей 269 АПК РФ, в соответствии с которой не предусмотрена возможность отмены решения суда первой инстанции и направления дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Таким образом, апелляционный суд считает, что арбитражным судом первой инстанции обстоятельства спора исследованы всесторонне и полно, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных судом первой инстанции, у апелляционного суда отсутствуют. Доводы подателя, изложенные в жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и апелляционным судом отклоняются.

С учетом изложенного, апелляционная инстанция не находит основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены либо изменения решения суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционным жалобам подлежит отнесению на ее подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 17.07.2014 по делу N А27-16185/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Л.И. Жданова

Судьи

Е.В. Афанасьева Н.Н. Фролова