Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2014 г. N 07АП-8610/14

г. Томск

14 октября 2014 г.

Дело N А27-7071/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 07 октября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 октября 2014 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Павлюк Т. В., Ходыревой Л. Е.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Есиповым А. С. (01.10.2014), помощником судьи Лачиновой К. А. (07.10.2014),

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Осипова Д. А. по дов. от 01.01.2014, Суминой Е. В. по дов. от 01.01.2014,

от заинтересованного лица: без участия,

от третьих лиц: без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Горэлектросеть" на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 15.07.2014 по делу N А27-7071/2014 (судья Конкина И. В.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Горэлектросеть" (ИНН 4217127144, ОГРН 1104217005837), Кемеровская область, г. Новокузнецк, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово, о признании решения от 25.12.2013 недействительным, третьи лица: ОАО "Кузбассэнергосбыт", ООО "Отель-Сервис",

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Горэлектросеть" (далее - ООО "Горэлектросеть", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - УФАС по Кемеровской области, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) по делу N 83/А-10-2013 от 25.12.2013.

Третьими лицами, не заявляющими самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Отель-Сервис" (далее - ООО "Отель-Сервис") открытое акционерное общество "Кузбассэнергосбыт" (далее - ОАО "Кузбассэнергосбыт").

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 15.07.2014 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Горэлектросеть" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в полном объеме и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на следующие обстоятельства:

- вывод суда о недопустимости установления неисправности прибора учета сетевой организацией не соответствует пунктам 137, 167 и 172 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии;

- судом неправильно истолкован пункт 177 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии - прибор учета не находился на территории, соответствующей данным требованиям;

- при проведении проверки и составлении акта от 16.06.2013 процессуальные нарушения отсутствовали, а вывод суда о наличии таких нарушений не соответствует действительности;

- несогласие ООО "Отель-Сервис" с выставляемым ему к оплате счетом на потребленную электрическую энергию означает лишь наличие гражданско-правового спора, который может рассматриваться судом в порядке гражданского судопроизводства, и который не может быть рассмотрен антимонопольным органом.

Подробно доводы апеллянта изложены в тексте апелляционной жалобы и дополнениях к апелляционной жалобе.

УФАС по Кемеровской области и ОАО "Кузбассэнергосбыт" в представленных в материалы дела отзывах на апелляционную жалобу не соглашаются с ее доводами и просят решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "Отель-Сервис" отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в материалы дела не представило.

На основании части 3 статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителей УФАС по Кемеровской области и третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители общества настаивали на доводах апелляционной жалобы (с учетом дополнений) по изложенным в ней основаниям.

Исследовав материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, дополнения и отзывов на нее, заслушав представителей заявителя, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 01.08.2013 в УФАС по Кемеровской области поступила жалоба от директора ООО "Отель-Сервис" на неправомерные действия ООО "Горэлектросеть".

30.08.2013 Приказом УФАС по Кемеровской области N 241 возбуждено дело N 83/А-10-2013 о нарушении ООО "Горэлектросеть" части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

25.12.2013 Комиссия УФАС по Кемеровской области по результатам рассмотрения дела N 83/А-10-2013 о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденного в отношении ООО "Горэлектросеть", вынесла решение о признании ООО "Горэлектросеть" нарушившим часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "Горэлектросеть" в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 4 постановления Пленума от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Закона о конкуренции); суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

Исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона N 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

При этом оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона N 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Как следует из пункта 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов. Доминирующим признается и положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (часть 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ).

В соответствии с положениями статьи 5 Закона N 135-ФЗ, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), в том числе, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

ООО "Горэлектросеть", являясь субъектом естественной монополии, занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии в пределах географических границ, определенных территорией, охватываемой электрическими сетями ООО "Горэлектросеть" в г. Новокузнецке.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно пункту 1 статьи 543 ГК РФ абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

В силу части 3 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ) порядок взаимодействия субъектов розничных рынков, участвующих в обороте электрической энергии, с организациями технологической инфраструктуры на розничных рынках предусмотрены Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения).

Согласно пункту 167 Основных положений субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с разделом X Основных положений проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В соответствии с пунктом 137 Основных положений приборы учета, показания которых в соответствии с указанным документом используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, а также установленным в разделе X Основных положений требованиям, в том числе по их классу точности, быть допущенными в эксплуатацию в установленном указанным разделом порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля.

Пунктом 172 Основных положений предусмотрено, что проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

В пункте 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Минэнерго Российской Федерации от 13.01.2003 N 6, указано, что обо всех дефектах или случаях отказов в работе расчетных счетчиков электрической энергии Потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию. Персонал энергообъекта несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям. Нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электроэнергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что ООО "Отель - Сервис" на праве аренды (договор аренды государственного имущества N 1/11 01.12.2011, заключенный с ГУП "Профдезинфекция") владеет нежилым зданием (ресторан), общей площадью 181,4 м, расположенным по адресу: Кемеровская область, г.Новокузнецк, ул. Народная, д. 1.

Поставка электрической энергии в здание ООО "Отель - Сервис" осуществляется ОАО "Кузбассэнергосбыт" по электрическим сетям сетевой организации ООО "Горэлектросеть" в соответствии с договором электроснабжения N 4313 от 01.07.2012, заключенным между ООО "Отель - Сервис" и ОАО "Кузбассэнергосбыт".

В соответствии с пунктом 6.1 указанного договора и приложением 4.1 к договору (в редакции дополнительного соглашения от 22.10.2012 к договору N 4313 от 01.07.2012) величины потребления электроэнергии и мощности определяются по показаниям прибора учета электрической энергии "Меркурий 230 АМ-01" заводской N 01177482 (прошедшего гос. поверку в 1 квартале 2007 года), установленного в распределительном щите РЩ-0,4 кВ бара, расположенного в здании по ул. Народная, д. 1.

Представителем ОАО "Кузбассэнергосбыт" совместно с представителем потребителя (директор ООО "Отель - Сервис") был произведен осмотр учета, установленного в РЩ- 0,4 кВ здания, расположенного по адресу: г. Новокузнецк, ул. Народная, 1, по результатам которого было установлено, что учет соответствует требованиям Правил устройства электроустановок, что отражено в акте проверки (осмотра) расчетного учета от 01.07.2012.

На момент подписания ООО "Отель-Сервис" акта приема-передачи здания, расположенного по адресу: ул. Народная, 1, прибор учета электрической энергии "Меркурий 230 АМ-01", заводской N 01177482, уже был установлен в здании и опломбирован электроснабжающей организацией.

16.05.2013 в нежилом здании ООО "Отель - Сервис", расположенном по адресу: г.Новокузнецк, ул. Народная, д. 1, представителями ООО "Горэлектросеть" - техниками Синякиной Л.Г. и Кирьяновым Н.А.. в присутствии представителя ОАО "Кузбассэпергосбыт" - Спирина Д.А. была проведена плановая проверка прибора учета "Меркурий 230 АМ-01", заводской N 01177482, по результатам которой был составлен акт проверки (снятия показаний) прибора учета N б/н от 16.05.2013 о том, что при прикладывании магнита к прибору учета электрической энергии он перестает работать, в связи с чем ООО "Отель - Сервис" было предписано заменить данный прибор учета на аналогичный.

Также в акте от 16.05.2013 указано, что при проведении визуального контроля учета электрической энергии установлено наличие пломб поверителя, отсутствие нарушения пломб электроснабжающей организации и механических повреждений на корпусе электросчетчика.

При приложении представителями ООО "Горэлектросеть" к прибору учета электроэнергии ООО "Отель - Сервис" магнита счетный механизм прибора учета переставал работать, в связи с чем с электросчетчика была снята пломба электроснабжающей организации.

Данные обстоятельства послужили основанием для составления 17.05.2013 акта о неучтенном потреблении электрической энергии N 288 представителями ООО "Горэлектросеть" - техниками Синякиной Л.Г., Кирьяновым Н.А. и ведущим инженером Прошиным А.А., в присутствии Левашова А.П., которого проверяющие определили в качестве представителя ООО "Отель - Сервис", а также в присутствии Иванова С.Б. и Иванова В.И.

В данном акте указано, что ООО "Отель - Сервис" осуществляет потребление электроэнергии с нарушением в схеме учета электроэнергии, фактическое потребление электроэнергии ООО "Отель - Сервис" не совпадает с расходом по прибору учета электроэнергии, и был произведен расчет объема неучтенного потребления электрической энергии от 17.05.2013 (приложение к акту о неучтенном потреблении электрической энергии N 288 от 17.05.2013), согласно которому объем неучтенного потребления электрической энергии ООО "Отель - Сервис" за период с 19.10.2012 (дата предыдущей проверки системы учета ООО "Отель-Сервис") по 16.05.2013 составил 41395,87 кВтч.

В связи с признанием ООО "Горэлектросеть" прибора учета непригодным к использованию для расчета количества потребленной электрической энергии, ООО "Отель - Сервис" было вынуждено установить новый прибор учета "Меркурий 231 АМ-01" заводской N 12798557, который 22.05.2013 был допущен ООО "Горэлектросеть" в эксплуатацию (акт допуска прибора учета в эксплуатацию от 22.05.2013).

Между тем, суд первой инстанции, исследовав представленные в материалы дела доказательства и обстоятельства проведенной проверки, установил, что в акте проверки (снятия показаний) прибора учета N б/н от 16.05.2013, составленном сетевой организацией ООО "Горэлектросеть" при проведении визуального контроля состояния прибора учета электрической энергии, установленного на объекте ООО "Отель - Сервис", было зафиксировано отсутствие внешних повреждений как самого прибора учета электрической энергии, так и контрольных пломб, следовательно, ООО "Горэлектросеть", не проводя инструментальной проверки, не имело оснований сделать однозначное заключение о неисправности проверяемого прибора учета.

В соответствии с пунктом 2.7 Правил учета электрической энергии, утвержденных Минтопэнерго РФ от 19.09.1996, Минстроем Российской Федерации от 26.09.1996 государственный метрологический контроль и надзор за средствами измерений, применяемыми при проведении учета электроэнергии, осуществляется органами Госстандарта России и аккредитованными им метрологическими службами на основе действующей нормативной документации, ООО "Горэлектросеть" не имеет соответствующей аккредитации.

В силу пункта 173 Основных положений плановые проверки приборов учета осуществляются сетевой организацией на основании плана-графика проведения проверок расчетных приборов учета, разработанного сетевой организацией и согласованного с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в порядке, указанном в пункте 174 Основных положений, предусматривающем предварительное ежемесячное уведомление гарантирующего поставщика о включенных в разработанный сетевой организацией план-график проведения проверок расчетных приборов учета.

Согласно пункту 177 Основных положений в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет сетевой организации предложение об иных дате и (или) времени, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время.

Из материалов дела следует, что прибор учета электрической энергии установлен в помещении ООО "Отель - Сервис" (в щитовой), которое согласно пояснениям представителей ООО "Отель - Сервис" запирается, то есть свободный доступ к осмотру прибора учета отсутствовал, следовательно, для проведения проверки приборов учета сетевой организации ООО "Горэлектросеть" требовалось предварительное согласование с ООО "Отель-Сервис" даты и времени проведения такой проверки.

Между тем, доказательств, подтверждающих надлежащее согласование ООО "Горэлектросеть" с ООО "Отель - Сервис" даты и времени предстоящей проверки прибора учета электрической энергии "Меркурий 230 АМ-01" заводской N 01177482, установленного в помещении ООО "Отель - Сервис", расположенном по адресу: г.Новокузнецк, ул. Народная, д. 1, в материалы дела не представлено.

В соответствии с пунктом 165 Основных положений снятие показаний расчетного прибора учета оформляется актом снятия показаний расчетного прибора учета и подписывается лицом, ответственным за снятие показаний прибора учета, а также представителями сетевой организации и (или) гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации) в случае, если в соответствии с условиями договора ими осуществляется совместное снятие показаний расчетного прибора учета.

Присутствующий на проверке, проводимой ООО "Горэлектросеть", Левашов А.П. сотрудником ООО "Отель - Сервис" не является и не был уполномочен обществом на совершение каких-либо действий от имени ООО "Отель - Сервис", обратного заявителем не доказано.

В то же время лицами, имеющими право ведения с ОАО "Кузбассэнергосбыт" оперативных переговоров, а также подписания документации по договору электроснабжения N 4313 от 01.07.2012, в рамках действия которого проводилась проверка прибора учета электрической энергии ООО "Отель - Сервис", являющимися, в том числе ответственными за снятие показаний, определены в соответствии с указанным договором директор ООО "Отель - Сервис" Вахтарова Т.Е. и заместитель директора ООО "Отель-Сервис" Брусов С.А., которые при проверке не присутствовали.

В силу пункта 176 Основных положений результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. Акт составляется в количестве экземпляров по числу лиц, принимавших участие в проверке, по одному для каждого участника. При отказе лица, принимавшего участие в проверке, от подписания акта, в нем указывается причина такого отказа. Сетевая организация передает гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), в случае если он не участвовал в проведении проверки, копии актов проверки расчетных приборов учета в течение 3 рабочих дней после их составления. Результатом проверки является заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную (произведенную) на розничных рынках электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии, о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления или о признании расчетного прибора учета утраченным. В акте проверки приборов учета должны быть указаны: дата, время и адрес проведения проверки, форма проверки и основание для проведения проверки; лица, принявшие участие в проверке; лица. приглашенные в соответствии с пунктом 171 Основных положений для участия в проверке, но не принявшие в ней участие; характеристики и место установки проверяемого расчетного прибора учета (измерительного трансформатора, в случае если прибор учета входит в состав измерительного комплекса или систему учета), показания прибора учета на момент проверки и дата истечения межповерочного интервала прибора учета (измерительного трансформатора); характеристики и место установки контрольных пломб и знаков визуального контроля, установленных на момент начала проверки, а также вновь установленных (если они менялись в ходе проверки): результат проверки; характеристики используемого при проведении проверки оборудования, в случае если проводится инструментальная проверка; лица, отказавшиеся от подписания акта проверки либо несогласные с указанными в акте результатами проверки, и причины такого отказа либо несогласия.

Судом установлено, что 16.05.2013 по результатам проведения ООО "Горэлектросеть" проверки прибора учета электрической энергии ООО "Отель - Сервис", было составлено 3 экземпляра акта: для потребителя, гарантирующего поставщика и сетевой организации.

При этом в представленных ООО "Горэлектросеть" и ОАО "Кузбассэнергосбыт" копиях экземпляров вышеуказанного акта отсутствует подпись одного из представителей ООО "Горэлектросеть" (техника Кирьянова Н.А.), а также не указана форма проверки; в копии экземпляра акта, представленной ООО "Отель - Сервис", отсутствует также подпись одного из представителей ООО "Горэлектросеть" (техника Кирьянова Н.А.), не указана форма проверки, время проверки, характеристики знаков визуального контроля, установленных при проверки (сведения о состоянии прибора учета отсутствуют).

Исследовав вышеуказанные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ООО "Горэлектросеть" было допущено нарушение порядка составления актов сетевой организацией в ходе проверки приборов учета, предусмотренного пунктом 176 Основных положений.

ООО "Горэлектросеть" указывает на то, что поскольку само нарушение со стороны абонента имело место, то недостатки при составлении акта не имеют значения это не может свидетельствовать о нарушении Закона о конкуренции; кроме того, полагает, что согласно пояснениям, полученным от ООО "Инкотекс-СК" (письма от 24.07.2012 исх. N 20-М, от 14.08.2013 исх. N 26-М), которое является разработчиком прибора учета электрической энергии "Меркурий 230 АМ-01" заводской N 01177482, и Новокузнецкого филиала ФБУ "Кемеровский ЦСМ" от 19.08.2013 N 470, ООО "Горэлектросеть" правомерно по результатам воздействия магнита на прибор учета электрической энергии, вызвавшего его остановку, сделало вывод о его неисправности.

Данные доводы апеллянта не принимаются апелляционным судом.

Из вышеназванных писем следует лишь то, что ООО "Инкотекс-СК" и Новокузнецкий филиал ФБУ "Кемеровский ЦСМ" указали, что в случае внешнего магнитного воздействия на прибор учета электрической энергии дополнительная погрешность не должна превышать 2-3% в соответствии с ГОСТ 52322-2005, при этом письмо филиала ФБУ "Кемеровский ЦСМ" не содержало ответа на вопрос о возможности применения такой методики сетевой организацией самостоятельно при визуальном осмотре прибора учета электрической энергии потребителя, без проведения соответствующих замеров.

Обществом не доказано со ссылкой на нормы права, что при целостности заводских пломб на электросчетчике результаты применения метода магнитного воздействия вследствие вмешательства в работу электросчетчика в рамках проведения сетевой организацией плановой проверки учета электрической энергии (в не лабораторных условиях) могут быть использованы для заключения сетевой организацией о неисправности учета электрической энергии.

ООО "Горэлектросеть" в целях соблюдения прав и интересов всех заинтересованных лиц при проведении проверки учета электрической энергии ООО "Отель - Сервис" в соответствии с нормами, установленными в Основных положениях и договоре электроснабжения N 4313 от 01.07.2012, усомнившись в исправности электросчетчика, могло выдать ООО "Отель - Сервис" предписание о проведении его поверки в аккредитованном центре, и в случае предоставления заключения центра о неисправности, возникшей в приборе учета электрической энергии, установить факт безучетного потребления и рассчитать объем неучтенного потребления электрической энергии в порядке, предусмотренном Основными положениями. Однако обществом такие действия не были совершены.

В соответствии с пунктом 192 Основные положения по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление и лица, осуществившего бездоговорное потребление. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Согласно пункту 2 Основных положений под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а таюке в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Действия (бездействие) ООО "Отель - Сервис", которые привели бы к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, включая нарушение порядка учета электрической энергии, выразившегося во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), ООО "Горэлектросеть" выявлены не были, в то же время 17.05.2013 ООО "Горэлектросеть" был составлен акт N 288 о неучтенном потреблении электроэнергии.

В пункте 193 Основных положений указано, что в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии, о приборах учета на момент составления акта, о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления, объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергий, относительно выявленного факта, замечания к составленному акту (при их наличии). При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц.

Между тем, в нарушение требований данного пункта представитель ООО "Отель - Сервис" при составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии N 288 от 17.05.2013 не присутствовал, в связи с чем, ООО "Отель-Сервис" было лишено возможности давать объяснения относительно выявленного факта, а также приносить замечания по акту.

Судом также установлено, что в представленной ООО "Горэлектросеть" копии акта о неучтенном потреблении электроэнергии N 288 от 17.05.2013 отсутствует подпись представителя ООО "Горэлектросеть" - ведущего инженера Прошина А.А. и 2-х незаинтересованных лиц, приглашенных для составления акта.

Следовательно, ООО "Горэлектросеть" при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии ООО "Отель - Сервис" были допущены нарушения порядка составления актов, предусмотренного пунктом 193 Основных положений, повлекшие негативные последствия для указанной стороны правоотношений по электроснабжению.

Поскольку иных доказательств фактического осмотра прибора учета, принадлежащего ООО "Отель - Сервис", в материалы дела не представлено, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции, что действия ООО "Горэлектросеть" при проверке, а также составлении акта проверки (снятия показаний) прибора учета от 16.05.2013, акта о неучтенном потреблении электрической энергии от 17.05.2013 свидетельствуют об ущемлении интересов ООО "Отель - Сервис".

Довод заявителя о том, что антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов, не принимается судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В обоснование заявленного довода заявитель ссылается на часть 2 пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, связанных с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", в силу которой, прекращая нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов. В частности, он не полномочен защищать субъективные гражданские права потерпевшего от такого нарушения путем вынесения предписания нарушителю об уплате контрагенту задолженности или о возмещении понесенных убытков.

Вместе с тем, частями 4 - 5 пункта 1 указанного постановления предусмотрено, что требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям.

Это означает, в частности, что не подлежит признанию недействительным решение или предписание антимонопольного органа (а равно не может быть отказано антимонопольному органу в удовлетворении его исковых требований) только на основании квалификации соответствующих правоотношений с участием хозяйствующего субъекта, которому выдано предписание антимонопольного органа или к которому данным органом подан иск, как гражданско-правовых.

Таким образом, антимонопольный орган действовал в рамках представленных полномочий.

К тому же, материалами дела подтверждается, что проверка прибора учета ООО "Отель-Сервис" была инициирована и проведена ООО "Горэлектросеть" в присутствии представителя гарантирующего поставщика ОАО "Кузбассэнергосбыт".

Нарушения, выявленные УФАС по Кемеровской области при рассмотрении заявления ООО "Отель-Сервис", также были допущены ООО "Горэлектросеть".

Начисление платы за потребленную электрическую энергию ООО "Отель-Сервис" было произведено ОАО "Кузбассэнергосбыт" на основании актов проверки (снятия показаний) прибора учета N б/н от 16.05.2013 и актов о неучтенном потреблении электрической энергии N 288 от 17.05.2013, составленных ООО "Горэлектросеть".

В качестве нарушения антимонопольного законодательства было определено установление ООО "Горэлектросеть" факта безучетного потребления ООО "Отель-Сервис" электрической энергии при отсутствии достаточных оснований, что привело к расчету ООО "Горэлектросеть" объемов безучетного потребления ООО "Отель-Сервис" электрической энергии.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 2 Постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, a именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В связи с тем, что в указанном случае имело место фактическое ущемление интересов ООО "Отель-Сервис" вследствие неправомерных действий ООО "Горэлектросеть" при проверке, являющихся злоупотреблением доминирующим положением на рынке передаче электрической энергии, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о нарушении заявителем положений пункта 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Поскольку апеллянтом не опровергнуты выводы суда первой инстанции, оснований для отмены решения, в том числе и безусловных, установленных частью 4 статьи 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у апелляционного суда не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 15.07.2014 по делу N А27-7071/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

С. В. Кривошеина

Судьи

Т. В. Павлюк Л. Е. Ходырева