Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2014 г. N 07АП-8940/14

г. Томск

16 октября 2014 г.

Дело N А45-10625/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 октября 2014 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Е. Стасюк,

судей: В.М. Сухотиной, Д.Г. Ярцева,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи О.Н. Винниковой,

при участии в судебном заседании:

от истца - не явился (извещен),

от ответчика - не явился (извещен),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (рег.N 07АП-8940/14)

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 22 июля 2014 года по делу N А45-10625/2014 (судья И.В. Лузарева)

по иску Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (ВОИС), г. Москва

к Обществу с ограниченной ответственностью "Эффект", г. Новосибирск

о взыскании 80 000,00 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (далее - ВОИС, истец) обратилась в Арбитражный суд Новосибирской области с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Эффект" (далее - ООО "Эффект", ответчик) о взыскании 80 000 рублей 00 копеек компенсации за нарушение исключительных авторских прав.

Исковые требования основаны на положениях статей 307, 421, 1242, 1243, 1252, 1311, 1326 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы тем, что в помещении магазина "Лимон", принадлежащем ответчику, расположенном по адресу: г. Новосибирск, Красный проспект, 159, 22.03.2014 с 13 часов 18 минут по 13 часов 45 минут (время Новосибирское), ответчик осуществлял публичное исполнение следующих фонограмм:

1. Название фонограммы: The Night, исполнители: Martin Accorsi & Brett Sylvia, изготовитель фонограммы: Pornostar Records;

2. Название фонограммы: Tour De Force (Original Mix), исполнители: Paul Anthony & ZXX, изготовитель фонограммы: Chicken Fried Disko.

Видеозапись приложена к материалам дела. Ввиду отсутствия у ответчика договора о выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях с ВОИС, и неисполнения обязанности по выплате вознаграждения, причитающееся исполнителям, истец указывает на нарушение ответчиком требований гражданского законодательства и просит взыскать с ответчика компенсацию за нарушенное исключительное право на публичное исполнение фонограмм исполнителей.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 22 июля 2014 года в удовлетворении заявленного иска отказано.

Не согласившись с принятым по делу решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В обоснование к отмене судебного акта заявитель указывает, что вывод суда о том, что право правообладателей на получение вознаграждение нарушено не было, не соответствует материалами дела, так как истец обращался к ответчику с претензией от 27.03.2014. Кроме того, заявитель указывает, что указанные исполнители и изготовители фонограмм обладают исключительными правами на территории Российской Федерации, поскольку первое опубликование имело место после 26.05.2003. Заявитель полагает, что у суда не было оснований не принимать предоставленный истцом видеоноситель, как допустимое доказательство, так как доказательств того, что видеозапись подвергалась какому-либо воздействию и изменению, в материалах дела не имеется, экспертиза видеозаписи и/или видеоносителя не проводилась, ответчик ходатайства об этом не заявлял. Также заявитель ссылается на то, что представитель истца не обязан обладать познаниями в области музыки и иностранных языков, так как не является экспертом в смысле статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и проводит не экспертизу, а расшифровку предоставленной записи.

Общество с ограниченной ответственностью "Эффект" представило отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу истца - без удовлетворения, полагает, что истец не подтвердил действие исключительного права иностранного исполнителя и изготовителя фонограмм на территории Российской Федерации; считает, что из представленных истцом выписок с официального сайта iTunes, согласно которым фонограммы впервые опубликованы 27.12.12.2012 (The Night) и 18.09.2012 (Tour De Force), не следует, что исполнение в России имело место не раньше. По мнению ответчика, в силу изложенного выше не доказано право истца на обращение с данным иском. Также в отзыве ответчик указывает, что истец не подтвердил надлежащими доказательствами факт нарушения, полагает, что видеозапись таким доказательством не является.

Несмотря на надлежащее извещение о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, стороны не обеспечили явку своих представителей в судебное заседание, что в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Как следует из материалов дела 22.03.2014 с 13 часов 18 минут по 13 часов 45 минут в помещении магазина "Лимон", принадлежащем ответчику, расположенном по адресу: г. Новосибирск, Красный проспект, 159, ответчик осуществлял публичное исполнение с использованием технических средств следующих фонограмм:

1. Название фонограммы: The Night, исполнители: Martin Accorsi & Brett Sylvia, изготовитель фонограммы: Pornostar Records.

2. Название фонограммы: Tour De Force (Original Mix), исполнители: Paul Anthony & ZXX, изготовитель фонограммы: Chicken Fried Disko.

Факт использования ответчиком упомянутых фонограмм подтверждается кроме видеозаписи кассовым чеком от 22.03.2014, которые позволяют установить дату фиксации публичного исполнения фонограмм, наименование, исполнителей и изготовителей, лицо, осуществившее публичное исполнение.

Указанные доказательства получены в установленном законом порядке, отвечают процессуальным критериям относимости и допустимости. Альтернативных средств доказывания, способных опровергнуть содержащиеся в них сведения о фактах, имеющих значение для рассмотрения настоящего дела, ответчиком не представлено. О фальсификации представленных истцом доказательств в порядке, предусмотренном статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в суде первой и апелляционной инстанций ответчик не заявлял, с ходатайством о назначении судебной экспертизы для проверки осуществлялось ли вмешательство, вносились ли какие-либо корректировки в видеозапись, ответчик к суду также не обращался.

Вместе с тем, в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявив свои возражения против представленных истцом доказательств, ответчик должен был обосновать недостоверность содержащейся в них сведений, чего сделано не было.

Видеозапись позволяет сделать вывод о том, что публичное использование фонограмм имело место.

При этом, следует учесть, что ответчик, возражая против представленных истцом доказательств, говорит о недоказанности факта нарушения исключительных прав, но не об отсутствии этого факта.

Ссылка ответчика на то обстоятельство, что из видеозаписи невозможно определить источник звука, отсутствует записывающее устройство, не влияет на установление факта нарушения, так как очевидно, что публичное исполнение фонограммы производится в торговом зале магазина, периодически прерывается рекламой.

Таким образом, представленные истцом доказательства подтверждают факт публичного исполнения ответчиком оспариваемых фонограмм.

27.03.2014 истцом в адрес ответчика направлено досудебное уведомление о выплате компенсации за нарушение прав, в связи с нарушением требований статьи 1326 Гражданского кодекса Российской Федерации, содержащее также предложение заключить с ВОИС договор о выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм.

ООО "Эффект" не заключило с ВОИС договора о выплате вознаграждения за публичное исполнение указанных композиций и не выплачивает вознаграждение в пользу исполнителей и изготовителей фонограмм, чем нарушает их право на получение вознаграждения, предусмотренное пунктом 1 статьи 1326 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

Согласно пунктам 1 и 2 части 1 статьи 1304 Гражданского кодекса Российской Федерации, объектами смежных прав являются: исполнения артистов-исполнителей и дирижеров, постановки режиссеров - постановщиков спектаклей (исполнения), если эти исполнения выражаются в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств; фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение.

В силу пункта 8 части 2 статьи 1317 и пункта 1 части 2 статьи 1324 названного кодекса использованием исполнения и использованием фонограммы считается публичное исполнение записи исполнения, то есть любое сообщение записи с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается запись в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением.

Статьей 1311 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров фонограммы или в двукратном размере стоимости права использования объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта.

Согласно части 3 статьи 1244 Гражданского кодекса Российской Федерации, организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию (аккредитованная организация), вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 1242 настоящего Кодекса, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены.

Наличие у ВОИС государственной аккредитации на осуществление прав исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, подтверждено имеющимися в деле доказательствами и ответчиком не оспаривается.

Суд апелляционной инстанции, приходит к выводу о доказанности факта предоставления спорным исполнениям и фонограммам правовой охраны на территории Российской Федерации, а также наличие у истца соответствующих прав по предъявлению в арбитражный суд исковых требований о взыскании компенсации за публичное исполнение спорных фонограмм в силу следующего.

Выплата вознаграждения иностранным исполнителям и изготовителям фонограмм осуществляется путем перечисления денежных средств их российским представительствам либо путем перечисления иностранным организациям по управлению правами на коллективной основе.

В соответствии с пунктом 10.3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" на случаи, предусматривающие использование результатов интеллектуальной деятельности без согласия правообладателей, но с сохранением за ними права на вознаграждение (к которым относится публичное исполнение), распространяется правило абзаца первого пункта 1 статьи 1231 Гражданского кодекса Российской Федерации о действии на территории Российской Федерации исключительных прав, установленных международными договорами Российской Федерации и Гражданским кодексом Российской Федерации.

Пункт 3 статьи 1304 Гражданского кодекса Российской Федерации гарантирует предоставление на территории Российской Федерации охраны объектов смежных прав, включая исполнение фонограммы, в соответствии с международными договорами.

В силу статьи 1321 Гражданского кодекса Российской Федерации исключительное право на исполнение действует на территории Российской Федерации в случаях, когда: исполнитель является гражданином Российской Федерации; исполнение впервые имело место на территории Российской Федерации; исполнение зафиксировано в фонограмме, охраняемой в соответствии с положениями статьи 1328 настоящего Кодекса; исполнение, не зафиксированное в фонограмме, включено в сообщение в эфир или по кабелю, охраняемое в соответствии с положениями статьи 1332 настоящего Кодекса; в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации.

Исключительное право на фонограмму действует на территории Российской Федерации в случаях, когда: изготовитель фонограммы является гражданином Российской Федерации или российским юридическим лицом; фонограмма обнародована или ее экземпляры впервые публично распространялись на территории Российской Федерации; в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации (статья 1328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Несмотря на то, что исполнителями и изготовителями спорных фонограмм являются иностранные физические и юридические лица, такие исполнения и фонограммы подлежат правовой охране на территории Российской Федерации по следующим основаниям.

Частью четвертой статьи 15 Конституции Российской Федерации, международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

К рассматриваемым отношениям следует применять положения Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций от 26 октября 1961 (далее - Римская конвенция, вступила в силу для России 26.05.2003), Договора Всемирной Организации Интеллектуальной Собственности (WIPO) по исполнениям и фонограммам от 20 декабря 1996 (ДИФ, вступил в силу для России 05.02.2009) и Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Соглашение ТРИПС, вступило в силу для России 22.08.2012.)

Согласно статье 4 Римской конвенции, каждое Договаривающееся государство предоставляет исполнителям национальный режим при соблюдении любого из следующих условий:

(а) исполнение имеет место в другом Договаривающемся государстве;

(b) исполнение включено в фонограмму, охраняемую в соответствии со статьей 5 настоящей Конвенции;

(с) исполнение, не будучи записанным на фонограмму, распространяется путем передачи в эфир, охраняемой в соответствии со статьей 6 настоящей Конвенции.

Частью 1 статьи 5 Римской конвенции предусмотрено, что каждое Договаривающееся государство предоставляет изготовителям фонограмм национальный режим при соблюдении любого из следующих условий:

(а) изготовитель фонограмм является гражданином или юридическим лицом другого Договаривающегося государства (критерий национальной принадлежности);

(b) первая запись звука была осуществлена в другом Договаривающемся государстве (критерий записи);

(с) фонограмма впервые была опубликована в другом Договаривающемся государстве (критерий публикации).

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 20.12.2002 N 908 Российская Федерация присоединилась к Римской конвенции с оговоркой о том, что критерий записи, предусмотренный в подпункте "b" пункта 1 статьи 5 Конвенции, не будет применяться.

Согласно части 2 статьи 5 Римской конвенции, если фонограмма была впервые опубликована в государстве, не являющемся участником настоящей Конвенции, но если в течение тридцати дней со дня ее первой публикации она была также опубликована в Договаривающемся государстве (одновременная публикация), она считается впервые опубликованной в Договаривающемся государстве.

В то же время, положения Римской конвенции (статья 12) и ДИФ (статья 15), как и статья 1326 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривают выплату вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм, если такие фонограммы были опубликованы в коммерческих целях и используются непосредственно для передачи в эфир или сообщения для всеобщего сведения, включая доведение звуков или отображений звуков, записанных на фонограмму, до слухового восприятия публикой (публичное исполнение).

По общему правилу под опубликованием фонограммы понимается предложение экземпляров записи исполнения или фонограммы публике с согласия правообладателя и при условии, что экземпляры предлагаются публике в разумном (достаточном) количестве (пункт "b" статьи 3 Римской конвенции).

В целях урегулирования особенностей использования объектов смежных прав в сети Интернет, в 1996 году под эгидой Всемирной организации интеллектуальной собственности был разработан и принят Договор по исполнениям и фонограммам. В развитие положений Римской конвенции, принятой еще в 1961 году, пункт 4 статьи 15 ДИФ под опубликованием фонограммы в коммерческих целях понимается также осуществление действий, которые делают фонограмму доступной для всеобщего сведения по проводам или средствами беспроволочной связи таким образом, что представители публики могут осуществлять к ним доступ из любого места и в любое время по их собственному выбору (пункт 4 статьи 15 ДИФ).

Таким средством доведения фонограмм до всеобщего сведения являются информационно-телекоммуникационные сети, в том числе сеть "Интернет" (например, интернет-сайты amazon.com, music.yandex.ru и др. или специализированные интернет-порталы, например, Apple iTunes store).

Таким образом, право на вознаграждение за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, а также компенсация в случае незаконного использования объектов смежных прав, предоставляется исполнителям и изготовителям фонограмм в соответствии с национальным законодательством (статьи 1326 и 1311 Гражданского кодекса Российской Федерации) и международными договорами Российской Федерации (статьи 2, 4, 5, 12 Римской конвенции и статьи 2, 3, 4, 15 ДИФ).

Помимо территориального, существует временной критерий правовой охраны фонограмм и зафиксированных в них исполнений.

Необходимо определить, с какого момента фонограмма становится объектом, подлежащим правовой охране (Римская конвенция вступила в силу для России 26.05.2003, ДИФ - 05.02.2009).

Фонограммы, указанные в исковом заявлении, охраняются законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах, срок действия исключительного права на момент рассмотрения дела не истек.

Доказательством изложенного являются информация с официального сайта "iTunes", который содержит общеизвестные аутентичные наименования фонограмм/альбомов, исполнителей и изготовителей фонограмм.

Согласно данных сайта "iTunes":

1.Фонограмма: The Night, исполнители: Martin Accorsi & Brett Sylvia, изготовитель фонограммы: Pornostar Records была впервые опубликована 27.12.2012.

2. Фонограмма: Tour De Force (Original Mix), исполнители: Paul Anthony & ZXX, изготовитель фонограммы: Chicken Fried Disko была впервые опубликована 18.09.2012.

Довод отзыва на апелляционную жалобу о недоказанности

Определяя размер компенсации, подлежащей взысканию, суд исходил из следующего.

Согласно разъяснениям, данным в п. п. 43, 43.2, 43.3 Постановления от 26.03.2009 г. совместного Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5/29 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", применяя положения ст. ст. 1299 - 1301, 1309 - 1311, 1515 и 1537 Гражданского кодекса Российской Федерации о взыскании компенсации, суды должны учитывать, что компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать размер понесенных убытков. Рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абз. 2 ст. 1301, абз. 2 ст. 1311, п. п. 1 п. 4 ст. 1515 или п. п. 1 п. 2 ст. 1537 Гражданского кодекса Российской федерации.

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Истец начислил сумму компенсации исходя из расчета 20 000 рублей за нарушение прав каждого правообладателя (1-ого исполнителя и 1-го изготовителя фонограммы), что составило 80 000 руб.

Суд, учитывая характер допущенного нарушения, отсутствие доказательств несения истцом убытков, и иных неблагоприятных последствий нарушения его прав, считает возможным взыскать компенсацию в сумме 80 000 руб. (нарушение исключительного права одного исполнителя и одного изготовителя фонограмм по каждой из композиций). Данный размер компенсации суд считает соразмерным допущенному ответчиком нарушению.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Поскольку суд первой инстанции пришел к неверным выводам по существу спора при оценке представленных в дело доказательств, суд апелляционной инстанции считает, что на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Государственная пошлина по иску и по апелляционной жалобе подлежит распределению по общим правилам, установленным статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и относится на ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 22 июля 2014 года по делу N А45-10625/2014 отменить, апелляционную жалобу удовлетворить. Принять по делу новый судебный акт.

Исковое заявление удовлетворить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Эффект" в пользу Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" 80 000,00 руб. компенсации за нарушение исключительного права, 3 200 руб. расходов по государственной пошлине по исковому заявлению.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Эффект" в пользу Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" 2000 руб. расходов по государственной пошлине по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий

Т.Е. Стасюк

Судьи

В.М. Сухотина Д.Г. Ярцев