Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2014 г. N 15АП-16404/14

город Ростов-на-Дону

14 октября 2014 г.

дело N А53-2614/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 октября 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Клята Е.В.

при участии:

от МКУ "Департамент строительств и городского хозяйства": представитель Гайнулина Л.К., паспорт, доверенность от 10.01.2014 N 03-02/03, представитель Сухорукова Л.М., паспорт, доверенность от 10.01.2014 N 03-02/05

от ООО "Волгодонское ДСУ": представитель Каращук В.С., паспорт, доверенность от 20.01.2014, представитель Старинина Е.Г., паспорт, доверенность от 20.01.2014

от третьего лица: не явился, извещен (уведомление N 344002 78 43518 9)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казенного учреждения "Департамент строительств и городского хозяйства"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 06.08.2014 по делу N А53-2614/2014 (судья Новожилова М.А.)

по иску муниципального казенного учреждения "Департамент строительств и городского хозяйства" (ОГРН 1086143000965)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Волгодонское ДСУ"

о расторжении муниципального контракта

по встречному иску о взыскании задолженности по муниципальному контракту

при участии третьего лица муниципального образования "город Волгодонск" в лице администрации города Волгодонска

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное учреждение "Департамент строительства и городского хозяйства" (далее - департамент, муниципальный заказчик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Волгодонское ДСУ" (далее - общество, подрядчик) о расторжении муниципального контракта от 13.03.2013 N 2013.32943 (далее - контракт).

Определением от 23.04.2014 принят встречный иск общества о взыскании с департамента 2856774,35 руб. задолженности за выполненные подрядные работы.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное образование "Город Волгодонск" Ростовской области.

Решением от 06.08.2014 в удовлетворении первоначального иска о расторжении муниципального контракта в связи с прекращением обязательств по нему исполнением отказано. Встречный иск по результатам проведенной строительно-технической экспертизы удовлетворен, за счет средств муниципальной казны взыскано 2856774,35 руб. задолженности, 270000 руб. судебных расходов по оплате судебной экспертизы, 37284 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, департамент обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение от 06.08.2014, принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы заявитель указывает, что, несмотря на взятые на себя подрядчиком обязательства по контракту, работы в срок (30.09.2013) обществом исполнены не были. По состоянию на 03.12.2013 подрядчик выполнил работы на сумму 7054476,37 руб., допустив просрочку исполнения обязательств 63 дня. При вынесении решения, судом первой инстанции не было принято во внимание то обстоятельство, что общество исполнило работы по контракту со значительным нарушением сроков выполнения и в период, когда иск о расторжении работ по контракту уже находился в производстве арбитражного суда.

В судебное заседание третье лицо, надлежащим образом уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя не обеспечило. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие третьего лица в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители МКУ "Департамент строительств и городского хозяйства" в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представители ООО "Волгодонское ДСУ" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Изучив материалы дела и выслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, в соответствии с протоколом подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 13.03.2013 N 03583000001813000015, с соблюдением требований Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров и выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 2013.32943 от 25.03.2013, по условиям которого подрядчик обязался выполнить, а заказчик принять и оплатить работы по ремонту дворовых территорий многоквартирных домов на территории муниципального образования "Город Волгодонск" согласно сводному расчету затрат (приложение N 1), локальным сметным расчетам N 1-N 5 (приложения NN 2,4,6,8,10), ведомостям объемов работ NN 1-5 (приложения NN 3,5,7,9,11) и письменным заданиям муниципального заказчика (пункт 1.1. контракта). Места выполнения работ: Ростовская область, автодорога Микрорайон В-8, автодорога кв. ЮЗР-1А, автодорога Микрорайон В-2, автодорога Квартал В-12, автодорога Квартал территории горбольницы (пункт 1.2. контракта).

В соответствии с пунктом 2.1. контракта, стоимость работ, выполняемых подрядчиком, составляет 9 911 250,72 руб., в том числе, с учетом НДС 1 511 885,70 руб.

Цена контракта является твердой и не подлежит изменению в ходе его исполнения (пункт 2.3. контракта).

В пункте 4.1 контракта стороны согласовали сроки выполнения работ, а именно начало работ - с момента заключения контракта, подрядчик выполняет работы в сроки в соответствии с письменными заданиями муниципального заказчика, окончание работ - до 30.09.2013.

Контракт вступает в силу с момента заключения и действует до полного исполнения сторонами взятых на себя обязательств (пункт 4.3 контракта).

В соответствии с пунктом 5.1.1. контракта, подрядчик обязан своими силами и средствами, из своих материалов выполнить и сдать работы по настоящему контракту в объеме и в сроки, предусмотренные контрактом, приложениями к нему и письменными заданиями муниципального заказчика.

В разделе 6 контракта сторонами согласован порядок сдачи и приемки результатов работ, согласно которому приемка выполненных работ осуществляется представителем муниципального заказчика в соответствии с выданным письменным заданием, актами, составленными по результатам проверок, условиями контракта. Подрядчик предоставляет акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 до 15 числа текущего месяца, в сентябре - до 30.09.2013.

Как установлено пунктами 11.1, 11.2 контракта, расторжение контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством. Сторона, решившая расторгнуть контракт, направляет письменное уведомление другой стороне.

Как следует из материалов дела, во исполнение условий контракта подрядчиком были выполнены и переданы заказчику работы на общую сумму 7054476,37 руб., в подтверждение чего представлены акты о приемке выполненных работ КС-2 N 1 от 09.12.2013, N 2 от 03.12.2013, N 3 от 03.12.2013, N 4 от 09.12.2013, N 5 от 03.12.2013, справка о стоимости выполненных работ N 1 от 03.12.2013.

Претензий по качеству к указанным работам у департамента не имеется, акты о приемке выполненных работ подписаны, работы оплачены.

04.12.2013 департаментом в адрес общества направлена претензия N 1-42/3491 о расторжении контракта со ссылкой на то обстоятельство, что ответчиком ненадлежащим образом исполняются обязательства по контракту. Претензия получена 31.12.2013, что подтверждается уведомлением о вручении заказной корреспонденции (том 1, л.д. 110) и не оспаривается обществом.

В подтверждение факта выполнения остальной части работ по контракту общество направило департаменту акты о приемке выполненных работ формы КС-2 N 6 от 16.01.2014 на сумму 1330768,72 руб., N 7 от 16.01.2014 на сумму 1224776,35 руб. и справки КС-3 на общую сумму 2555545,07 руб.

В письме от 23.01.2013 N 01-42/145 департамент уведомил общество об отказе от подписания актов выполненных работ за период с 03.12.2013 по 16.01.2014 и оплаты указанных работ, ссылаясь на то, что обществом нарушены правила ведения работ, работы проводились в период, не согласованный с заказчиком (т. 1, л.д. 83).

Сопроводительным письмом N 176 от 21.04.2014 (т. 1, л.д. 130) общество направило департаменту акт о приемке выполненных работ формы КС-2 N 8 от 10.04.2014 (том 2, л.д. 122), справку формы КС-3 N 3 от 10.04.2014 на сумму 301229,28 руб. (том 2, л.д. 125), подписанные им в одностороннем порядке.

Факт получения департаментом от общества указанных документов департаментом не оспаривается.

Отказ от подписания актов выполненных работ мотивирован нарушением технологии производства работ обществом, о чем истцом по первоначальному иску сообщалось в претензиях направлявшихся обществу. Претензии от 16.12.2013 N 01-42/33609, от 24.12.2013 N 01-42/3693, от 17.01.2014 N 01-42/98, от 20.01.2014 N 01-42/105 приобщены к материалам дела.

В обоснование довода о несоответствии работ требованиям по качеству департамент ссылается на акты проверок от 24.12.2013 (том 1, л.д. 34), от 16.01.2014 (том 1, л.д. 34), согласно которым покрытие на участках производства работ по укладке асфальтобетонной смеси влажное, розлив вяжущих материалов выполнен на основание, не очищенное от грязи, температура воздуха на момент укладки асфальтобетонной смеси +1о С.

Таким образом, как установлено судом и не оспаривается сторонами, на момент рассмотрения спора работы на сумму 7054476,37 руб. приняты департаментом и оплачены, часть работ по спорному контракту на сумму 2856774,35 руб. выполнена обществом, но не принята заказчиком.

Полагая, что некачественно выполненные работы не могут быть приняты, работы по ремонту дворовых территорий и проездов к дворовым территориям многоквартирных домов по контракту фактически не сданы; департамент обратился в арбитражный суд с иском по настоящему делу о расторжении муниципального контракта.

Ссылаясь на то обстоятельство, что работы выполнены и должны быть оплачены заказчиком, общество обратилось в арбитражный суд со встречным иском о взыскании задолженности по контракту.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции исходил из следующего.

Договорные отношения сторон по своей правовой природе относятся к обязательствам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд и регулируются нормами, главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона N 94-ФЗ от 21 июля 2005 года "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

В соответствии со ст. 763 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с п. 1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статьям 720 и 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика обязан осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику; после сдачи результата работ возникает обязанность заказчика оплатить выполненные работы.

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

По общему правилу, предусмотренному ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, и в соответствии со сложившейся судебной практикой, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

По смыслу пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации РФ и ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации допустимым доказательством в случае спора о недостатках выполненных работ является заключение эксперта. Иные доказательства, согласно выраженной в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15 января 2009 года N Ф08-8140/2008 по делу N А53-4990/2008 правовой позиции, могут свидетельствовать лишь о наличии между сторонами спора по качеству работ.

Поскольку между сторонами возник спор относительно объема и качества выполненных обществом работ, определением суда от 20.05.2014 года по ходатайству общества была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено экспертам специализированного частного учреждения "Ростовский центр судебных экспертиз" Поляковой Татьяне Витальевне, Корневой Виктории Валерьевне и Плешканеву Игорю Александровичу, с постановкой перед экспертами следующих вопросов:

1. Соответствуют ли объемы и стоимость фактически выполненных ООО "Волгодонское ДСУ" работ по Муниципальному контракту N 2043.32943 от 25.03.2013 года по объекту "Ремонт дворовых территорий многоквартирных домов, проездов к дворовым территориям многоквартирных домов на территории муниципального образования "Город Волгодонск" (автодорога Микрорайон В-8, автодорога ЮЗР-1А, автодорога Микрорайон В-2, автодорога Квартал В-19, автодорога Квартал территории горбольницы", работам, указанным подрядчиком в Акте (форма КС-2) N 6 от 16.01.2014 года, Акте (форма КС-2) N 7 от 16.01.2014, Акте (форма КС-2) N 8 от 10.04.2014 года.

2. Соответствуют ли выполненные работы, указанные в Акте (форма КС-2) N 6 от 16.01.2014 года, Акте (форма КС-2) N 7 от 16.01.2014 года, Акте (форма КС-2) N 8 от 10.04.2014 требованиям Муниципального контракта N 2013.32943 от 25.03.2013 года по объекту "Ремонт дворовых территорий многоквартирных домов, проездов к дворовым территориям многоквартирных домов на территории муниципального образования "Город Волгодонск" (автодорога Микрорайон В-8, автодорога ЮЗР-1А, автодорога Микрорайон В-2, автодорога Квартал В-19, автодорога Квартал территории горбольницы", законодательству РФ, в том числе нормативным и техническим актам в сфере дорожного строительства (СНиП 3.06.03-85 "Автомобильные дороги");

3. В случае выявления некачественно выполненных работ, указанных в Акте (форма КС-2) N 6 от 16.01.2014 года, Акте (форма КС-2) N 7 от 16.01.2014, Акте (форма КС-2) N 8 от 10.04.2014 года, определить их объем и стоимость.

По итогам судебной экспертизы подготовлено и представлено в материалы дела заключение о результатах судебно-строительной экспертизы N 0385/Э от 01.07.2014, в соответствии с которым, работы, указанные ООО "Волгодонское ДСУ" в актах выполненных работ от 16.01.2014 и от 10.04.2014 во исполнение муниципального контракта N 2043.32943 от 25.03.2013, выполнены в полном объеме; выполненные работы соответствуют законодательству Российской Федерации, в том числе нормативным и техническим актам в сфере дорожного строительства, фактические погодные условия частично не соответствуют нормируемым в части наличия отрицательных температур, что может повлиять только на гарантийный срок службы покрытия, в течение которого в случае разрушения (дефектов) верхнего слоя покрытия в случае гарантийного срока подрядчик обязуется устранить за свой счет; некачественно выполненных работ, указанных в актах (форма КС-2) N 6 от 16.01.2014 года, N 7 от 16.01.2014, N 8 от 10.04.2014 года, не выявлено.

Из описательной части экспертного заключения следует, что экспертами изучались материалы дела в полном объеме, производился осмотр и обмер объекта, на котором производились работы, а также зондаж асфальтового покрытия для определения фактической толщины слоя из асфальтобетона, основания из щебня, основания из песка. В исследовательской части экспертного заключения содержатся сравнительный анализ данных натурного исследования, проведенного путем зондажа, содержанию акта (форма КС-2) N 6 от 16.01.2014 года, акта (форма КС-2) N 7 от 16.01.2014, акта (форма КС-2) N 8 от 10.04.2014 года. В экспертном исследовании рассматривался также вопрос соответствия фактически выполненных работ требованиям нормативных актов и технических актов в сфере дорожного строительства.

Как следует из материалов дела, процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, заключение эксперта соответствует предъявляемым законом требованиям, оснований для признания экспертного заключения ненадлежащим доказательством по делу у суда первой инстанции не имелось.

Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Департаментом выводы экспертов не опровергнуты.

Ходатайства о назначении дополнительной либо повторной судебной экспертизы департаментом не заявлено.

Как установлено судом, акты проверок выполнения работ от 24.12.2013 и 16.01.2014, на которые департамент ссылается в обоснование своих возражений (т. 1, л.д. 84-90) против заявленных обществом требований об оплате выполненных работ и при формулировании возражений относительно выводов заключения судебной экспертизы, не подписаны представителем подрядчика, не содержат указания на нормативные и технические документы в области дорожного строительства, на соответствие которым проводилась проверка. Из указанных актов не усматривается, что проверка проводилась относительно работ, предъявленных заказчиком для сдачи актами (форма КС-2) N 6 от 16.01.2014 года, N 7 от 16.01.2014, N 8 от 10.04.2014 года.

На основании изложенного, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что, поскольку наличие существенных недостатков выполненных работ департамент не доказал, оснований для отказа от подписания актов выполненных работ (форма КС-2) N 6 от 16.01.2014 года, N 7 от 16.01.2014, N 8 от 10.04.2014 года у него не имелось.

Результат выполненных подрядчиком работ фактически используется муниципальным образованием, то есть имеет для него потребительскую ценность, возврат работ и использованных при их выполнении материалов в натуре невозможен.

При указанных обстоятельствах, встречное исковое требование общества о взыскании задолженности в размере 2856774,35 руб. правомерно удовлетворено судом первой инстанции.

В удовлетворении требования департамента о расторжении муниципального контракта судом первой инстанции отказано в силу следующего.

Согласно статье 450 Гражданского кодекса Российской Федерации расторжение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Кодексом, другими законами или договором. По требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной и в иных случаях, предусмотренных Кодексом, другими законами или договором. При этом, существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В силу пункта 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Спор об изменении или расторжении договора может быть рассмотрен судом по существу только в случае представления истцом доказательств, подтверждающих принятие им мер по досудебному урегулированию спора с ответчиком.

Аналогичная позиция содержится и в разъяснениях, данных в пункте 60 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно которому спор об изменении или расторжении договора может быть рассмотрен судом по существу только в случае представления истцом доказательств, подтверждающих принятие им мер по урегулированию спора с ответчиком, предусмотренных пунктом 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Письмом от 04.12.2013, направленным в адрес общества (подрядчика), департаментом (заказчиком) предложено расторгнуть муниципальный контракт. Письмо обществом получено.

Таким образом, досудебный порядок урегулирования спора истцом соблюден.

Не получив согласия подрядчика, департамент обратился в суд с требованием о расторжении контракта от 25.03.2013 N 2013.32943.

В пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.05.1997 N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" разъяснено, что нарушение подрядчиком сроков окончания строительных работ является существенным нарушением условий договора и может служить основанием для расторжения договора в подряде статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Пунктом 4.1. контракта определен срок окончания работ - 30.09.2013.

Судом установлен факт предъявления обществом департаменту последнего акта от 10.04.2014 N 8 на завершающий объем работ, что свидетельствует об завершении работ по контракту, что в силу статьи 408 Гражданского кодекса Российской Федерации является основанием к прекращению обязательства.

При таких условиях, в удовлетворении требования о расторжении фактически прекращенного муниципального контракта судом отказано правомерно.

Прекращенный и не действующий в настоящее время контракт не может быть расторгнут.

Доводы заявителя жалобы о том, что подрядчиком допущена просрочка выполнения работ не входит в предмет рассмотрения настоящего иска и права муниципального заказчика могут быть в данном случае защищены путем предъявления иска о неустойке. Кроме того, решением Арбитражного суда Ростовской области от 25.02.2014 по делу N А53-24083/13, за нарушение исполнения обязательств по спорному контракту с общества в пользу департамента уже взыскана неустойка в размере 538 959,26 рублей за период с 01.10.2013 по 17.02.2014.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что основания для отмены или изменения решения суда отсутствуют.

Нарушений процессуального права, определенных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве безусловных оснований отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.08.2014 по делу N А53-2614/2014 оставить без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.Г. Величко

Судьи

Ю.И. Баранова И.В. Пономарева