Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2014 г. N 03АП-4332/14

г. Красноярск

14 октября 2014 г.

Дело N А33-11879/2014

Резолютивная часть постановления объявлена "07" октября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен "14" октября 2014 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Иванцовой О.А.,

судей: Борисова Г.Н., Морозовой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Елистратовой О.М.,

при участии:

от заявителя (прокурора Бирилюсского района Красноярского края): Кулябовой Ю.А., старшего прокурора отдела по обеспечению участия прокуроров в гражданском и арбитражном процессе прокуратуры Красноярского края, на основании служебного удостоверения,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Меркурий"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "23" июля 2014 года по делу N А33-11879/2014, принятое судьей Ивановой Е.А.,

установил:

прокурор Бирилюсского района Красноярского края (далее - прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Меркурий" (ИНН 2465213573, ОГРН 1082468046121, г. Красноярск) (далее - ООО "Меркурий", общество, лицо, привлекаемое к административной ответственности) о привлечении к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 23 июля 2014 года по делу N А33-11879/2014 заявленное требование удовлетворено. ООО "Меркурий" привлечено к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 40 000 рублей.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "Меркурий" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования. В апелляционной жалобе общество ссылается на следующие обстоятельства:

- состав вменяемого административного правонарушения не доказан, поскольку препараты выложены на прилавок для демонстрации, а не для продажи; оплата за них произведена не была;

- объяснения Сергеева давала под давлением, объяснение писалось ей под диктовку прокурора, следовательно, указанное доказательство не допустимо;

- согласно части 1 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Сергеева не обязана была давать объяснения, поскольку это в силу указанной статьи является правом, а не обязанностью лица;

- прокурором нарушены требования статьи 21 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", поскольку проверка была проведена и объяснения от сотрудников общества взяты в отсутствии законного представителя ООО "Меркурий";

- в нарушение требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление о возбуждении дела об административном правонарушения вынесено в отсутствии законного представителя ООО "Меркурий".

ООО "Меркурий", надлежащим образом уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копии определения от 29.08.2014 о принятии апелляционной жалобы к производству, а также путем размещения 30.08.2014 публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступной автоматизированной системе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru) в сети "Интернет") явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

07.10.2014 от общества в Третий арбитражный апелляционный суд поступило ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы в связи с тем, что законный представитель общества не успела ознакомиться с материалами дела.

В соответствии со статьями 158, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции вынес протокольное определение об отказе в удовлетворении заявленного ходатайства, поскольку не признал причину для отложения судебного заседания, изложенную в ходатайстве лица, привлекаемого к административной ответственности, уважительной; у суда отсутствуют доказательства принятия ООО "Меркурий" мер для ознакомления с материалами дела.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителя лица, привлекаемого к административной ответственности.

Представитель прокурора в судебном заседании доводы апелляционной жалобы не признал, сослался на основания, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

ООО "Меркурий" осуществляет фармацевтическую деятельность на основании лицензии N ЛО-24-02-001073 от 08.04.2014. Срок действия лицензии - бессрочно. Лицензируемая деятельность осуществляется, в том числе, в аптечном пункте, расположенном по адресу: с. Новобирилюссы, ул. Советская, 144д.

22.05.2014 прокурором Бирилюсского района Красноярского края проведена проверка соблюдения ООО "Меркурий" требований лицензионного законодательства.

По результатам проверки заявителем вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 05.06.2014, в котором указано, что 22.05.2014 в аптечном пункте, расположенном по адресу: с. Новобирилюссы, ул. Советская, 144д, осуществляется безрецептурный отпуск покупателям комбинированных кодеиносодержащих лекарственных средств.

В связи с выявлением указанного выше обстоятельства, прокурор Бирилюсского района Красноярского края обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о привлечении ООО "Меркурий" к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта на основании следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Исходя из статьи 25.11, 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), пункта 1 статьи 21, статьи 22 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" от 17.01.1992 N 2202-1 суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ООО "Меркурий" от 05.06.2014 вынесено прокурором Бирилюсского района в пределах представленных полномочий.

В апелляционной жалобе общество указывает на то, что прокурором нарушены требования статьи 21 Федерального закона от 26.12.2008 N 294 "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", поскольку проверка была проведена и объяснения от сотрудников общества взяты в отсутствии законного представителя ООО "Меркурий".

Суд апелляционной инстанции не принимает указанный довод ООО "Меркурий", поскольку как следует из материалов дела, проверка деятельности общества проводилась заявителем в рамках прокурорского надзора соответствии с требованиями Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации". В силу части 3 статьи 1 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" положения, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются при осуществлении прокурорского надзора.

Процессуальных нарушений, связанных с проведением проверки (прокурорского надзора) в отношении ООО "Меркурий" судом апелляционной инстанции не установлено; обществом доказательства, свидетельствующие об обратном, не представлены.

В апелляционной жалобе лицо, привлекаемое к административной ответственности, также указало на то, что прокурором существенно нарушена процедура привлечения общества к административной ответственности, поскольку постановление о возбуждении дела об административном правонарушения вынесено в отсутствии законного представителя ООО "Меркурий".

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о несостоятельности указанного довода общества ввиду следующего.

В силу части 2 статьи 28.4 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса. Таким образом, постановление о возбуждении дела об административном правонарушении по своей сути является протоколом об административном правонарушении, следовательно, при его вынесении применению подлежат требования, предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ.

В соответствии с частью 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если он извещен в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Материалами дела подтверждаются (в том числе срочной телеграммой N 539/00201" - л.д. 82-83; справкой, согласно которой 02.06.2014 и 03.06.2014 заявителем были предприняты попытки уведомить директора общества телефонограммой о дате и времени вынесения постановления - л.д. 84) и обществом не оспаривается, что о дате и времени вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, лицо, привлекаемое к административной ответственности, было надлежащим образом уведомлено, ходатайства об отложении вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении не заявлено. Неявка законного представителя общества (его защитника) в прокуратуру для вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, надлежащим образом извещенного о времени и месте совершения процессуального действия, сама по себе не свидетельствует о нарушении прокурором процедуры вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что процедура вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, в том числе требования, установленные статьями 28.2, 28.4 КоАП РФ, прокурором соблюдены, права лица, привлекаемого к административной ответственности, установленные статьей 25.2 КоАП РФ, и иные права, предусмотренные настоящим Кодексом, обеспечены.

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет наложение административного штрафа на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток

Согласно примечанию к названной статье понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

В силу части 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Федеральный закон от 04.05.2011 N99-ФЗ) лицензия - это специальное разрешение на право осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем конкретного вида деятельности (выполнения работ, оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности), которое подтверждается документом, выданным лицензирующим органом на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, в случае, если в заявлении о предоставлении лицензии указывалось на необходимость выдачи такого документа в форме электронного документа; лицензируемый вид деятельности - вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации и на иных территориях, над которыми Российская Федерация осуществляет юрисдикцию в соответствии с законодательством Российской Федерации и нормами международного права, требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом, в соответствии с федеральными законами, указанными в части 3 статьи 1 настоящего Федерального закона и регулирующими отношения в соответствующих сферах деятельности.

При этом в силу в силу пункта 47 части 1 статьи 12 указанного Федерального закона лицензированию подлежит, в том числе, фармацевтическая деятельность.

Понятие фармацевтической деятельности раскрыто в пункте 33 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Федеральный закон от 12.04.2010 N 61-ФЗ), согласно которой указанная деятельность определена как деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными средствами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.

Порядок лицензирования фармацевтической деятельности, осуществляемой юридическими лицами, включая организации оптовой торговли лекарственными средствами, аптечные организации, ветеринарные аптечные организации, а также медицинские организации и их обособленные подразделения (центры/отделения общей врачебной/семейной практики, амбулатории, фельдшерские и фельдшерско-акушерские пункты), расположенные в сельских населенных пунктах, в которых отсутствуют аптечные организации, ветеринарные организации, и индивидуальными предпринимателям, установлен Положением о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1081 (далее - Положение N 1081).

Лицензиат для осуществления фармацевтической деятельности должен соответствовать лицензионным требованиям: аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на осуществление фармацевтической деятельности, - правил отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на осуществление фармацевтической деятельности, правил отпуска наркотических средств и психотропных веществ, зарегистрированных в качестве лекарственных препаратов, лекарственных препаратов, содержащих наркотические средства и психотропные вещества, требований части 6 статьи 55 Федерального закона "Об обращении лекарственных средств" и установленных предельных размеров розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов (подпункт "г" пункта 5 Положения N 1081).

Осуществление фармацевтической деятельности с грубым нарушением лицензионных требований влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. При этом под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований, предусмотренных подпунктами "а" - "з" пункта 5 настоящего Положения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 55 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ виды аптечных организаций и правила отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, а также правила отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских поселениях, в которых отсутствуют аптечные организации, утверждаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

В соответствии с пунктом 76 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55, пунктом 6.1 Отраслевого стандарта "Правила отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях. Основные положения. ОСТ 91500.05.0007-2003", утвержденного приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 04.03.2003 N 80, продажа лекарственных препаратов производится на основании предъявляемых покупателями рецептов врачей, оформленных в установленном порядке, а также без рецептов по перечню, утверждаемому Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации.

Приказом Минздравсоцразвития Российской Федерации от 14.12.2005 N 785 утвержден Порядок отпуска лекарственных средств, который определяет требования к отпуску лекарственных средств аптечными учреждениями (организациями) независимо от организационно-правовой формы, формы собственности и ведомственной принадлежности.

Согласно пункту 1.3 Порядка отпуск лекарственных средств по рецепту врача и без рецепта врача осуществляется аптечными учреждениями (организациями), имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

В соответствии с пунктом 2.1 Порядка отпуска лекарственных средств, все лекарственные средства, за исключением включенных в Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, должны отпускаться аптечными учреждениями (организациями) только по рецептам, оформленным в установленном порядке на рецептурных бланках соответствующих учетных форм.

В соответствии с пунктом 5 статьи 2 Федерального закона N 3-ФЗ от 08.01.1998 "О наркотических средствах и психотропных веществах" в отношении препаратов, которые содержат малые количества наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, внесенных в списки II, III или IV, и поэтому не представляют опасности в случае злоупотребления ими или представляют незначительную опасность и из которых указанные средства или вещества не извлекаются легкодоступными способами, могут исключаться некоторые меры контроля, установленные настоящим Федеральным законом. Порядок применения мер контроля в отношении указанных препаратов устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 20.07.2011 N 599 "О мерах контроля в отношении препаратов, которые содержат малые количества наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, включенных в перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации" установлено, что в отношении препаратов с малым содержанием наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, являющихся лекарственными препаратами, содержащими кроме наркотических средств, психотропных веществ или их прекурсоров другие фармакологические активные вещества, применяются предусмотренные законодательством Российской Федерации о наркотических средствах, психотропных веществах и их прекурсоров следующие меры контроля, а именно отпуск физическим лицам указанных препаратов, предназначенных для медицинского применения, в порядке, установленном Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации по согласованию с Федеральной службой Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков. При этом отпуск физическим лицам препаратов с малым содержанием кодеина или его солей осуществляется по рецепту врача (фельдшера).

Названный пункт постановления Правительства Российской Федерации вступил в силу с 01.06.2012.

Таким образом, с 01.06.2012 отпуск физическим лицам препаратов с малым содержанием кодеина и его солей осуществляется только по рецепту врача (фельдшера) формы 148-1/у-88 в соответствии с приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 17.05.2012 N 562н "Об утверждении Порядка отпуска физическим лицам лекарственных препаратов для медицинского применения, содержащих кроме малых количеств наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсов другие фармакологические активные вещества", в количестве до 20 мг (на 1 дозу твердой лекарственной формы) или до 200 мг (на 100 мл или 100 г жидкой лекарственной формы). Рецептурные бланки должны храниться в аптечном учреждении в течение 3-х лет и уничтожаться в соответствии приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 14.12.2005 N 285 (пункты 9, 10 Порядка).

Кроме того, согласно пункту 67 Правил хранения лекарственных средств, утвержденных приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 23.08.2010 N 706н хранение сильнодействующих и ядовитых лекарственных средств, находящихся под контролем в соответствии с международными правовыми нормами, осуществляется в помещениях, оборудованных инженерными и техническими средствами охраны, аналогичными предусмотренным для хранения наркотических и психотропных лекарственных средств.

Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 16.05.2011 N 397н утверждены специальные требования к условиям хранения наркотических средств и психотропных веществ, зарегистрированных в установленном порядке в Российской Федерации в качестве лекарственных средств, предназначенных для медицинского применения, в аптечных, лечебно-профилактических учреждениях, научно-исследовательских, учебных организациях и организациях оптовой торговли лекарственными средствами. Согласно специальным требованиям, хранение наркотических и психотропных лекарственных средств в аптечных учреждениях должно осуществляться в сейфах или металлических шкафов, либо в помещениях, специально оборудованных инженерными и техническими средствами охраны. Хранение наркотических и психотропных лекарственных средств, используемых в течение рабочего дня, в рецептурных отделах аптечных учреждений должно осуществляется в сейфах (контейнерах) этих помещений или отделов.

Как следует из материалов дела, в аптечном пункте ООО "Меркурий" 22.05.2014 в 11 часов фармацевтом аптечного пункта Сергеевой И.П. проданы Худолеевой Т.В. без рецепта врача, следующие кодеиносодержащие лекарственные средства: "Седал М N 10" - 1 стандарт (упаковка, серия 050112, производитель "Фармацевтические заводы") и "Пенталгин ICN N 12" - 1 стандарт (упаковка, серия 351213, производитель "Фармстандар" г.Курск). Чек покупателю не предоставлен.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод лица, привлекаемого к административной ответственности, о том, что препараты выложены на прилавок для демонстрации, а не для продажи; оплата за них произведена не была, не принимает ввиду следующего.

Из материалов дела следует и обществом не оспаривается, что в ходе снятия наличия остатка кодеиносодержащих лекарственных препаратов, а также рецептурных бланков формы 148-1/у-88, подтверждающих законность их розничной реализации в аптечном пункте ООО "Меркурий" установлено, что на момент проверки (22.05.2014) на остатке находилось 4 стандарта (упаковки) "Седал М N 10", в ходе проверки приобретена 1 упаковка данного лекарственного средства и 9 стандартов (упаковок) "Пенталгин ICN N 12", в ходе проверки приобретен 1 стандарт (упаковка) данного лекарственного средства. Таким образом, на начало проверки в аптечном пункте ООО "Меркурий" всего находилось 5 упаковок "Седал М N 10" и 10 упаковок "Пенталгин ICN N 12", всего 15 упаковок кодеиносодержащих лекарственных средств. Согласно приходным накладным к счету N 00046964 от 30.04.2014 и к счету N 127350 от 21.05.2014 в аптечный пункт ООО "Меркурий" по состоянию на 22.05.2014 всего было поставлено 10 упаковок "Седан М N 10" и 10 упаковок "Пенталгин ICN N 12". Рецептурные бланки формы 148-1\у-88 на отпуск кодеиносодержащих лекарственных препаратов не представлены.

Таким образом, установлено, что по состоянию на 22.05.2014 в аптечном пункте осуществлен безрецептурный отпуск кодеиносодержащих лекарственных препаратов в количестве: 6 стандартов кодеиносодержащего лекарственного препарата "Седал М N 10" и 1 стандарт кодеиносодержащего лекарственного препарата "Пентальгин ICN N12", что является грубым нарушением требований подпункта "а" пункта 5 Приказа Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 17.05.2012 N 562н.

В нарушение специальных требований к условиям хранения наркотических средств и психотропных веществ, зарегистрированных в установленном порядке в Российской Федерации в качестве лекарственных средств, предназначенных для медицинского применения, в аптечных, лечебно-профилактических учреждениях, научно-исследовательских, учебных организациях и организациях оптовой торговли лекарственными средствами, утвержденных приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 16.05.2011 N 397н лекарственные препараты "Седал М N10" и "Пентальгин ICN N12" в момент проверки хранились в помещении аптечного пункта вместе с другими лекарственными средствами в деревянном шкафу (в ящике и на полке шкафа), а также на витрине аптечного пункта, т.е. за стеклом витрины.

Указанные обстоятельства подтверждаются: актом от 22.05.2014 N 11, актом сверки наличия лекарственных средств и рецептурных бланков на них от 22.05.2014, приходными накладными на лекарственные средства, справкой о результатах проверки от 22.05.2014 с приложением фототаблиц, объяснениями от 22.05.2014.

Согласно акту сверки от 22.05.2014 сверка наличия лекарственных средств и рецептурных бланков на них 22.05.2014 проведена должностным лицом Управления ФСКН России по Красноярскому краю в присутствии двух понятых.

Из объяснения фармацевта Сергеевой И.П. следует, что она продала данные препараты из-за невнимательности, не убедилась, что "Пенталгин ICN N 12" является кодеиносодержащих лекарственным средством.

Довод ООО "Меркурий" о том, что объяснения Сергеевой И.П. являются не допустимым доказательством по делу, поскольку получены под давлением заявителя; объяснение писалось Сергеевой И.П. под диктовку прокурора, не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не подтверждены соответствующими доказательствами. Ходатайств о вызове указанного лица (Сергеевой И.П.) для дачи пояснений в суде первой и апелляционной инстанции обществом не заявлялось.

Ссылка общества на часть 1 статьи 25.1 КоАП РФ с указание о том, что Сергеева И.П. не обязана была давать объяснения, поскольку это в силу указанной статьи является правом, а не обязанностью лица, подлежат отклонению. Указанная статья не подлежит применению в рассматриваемом случае, поскольку в данной статье речь идет о правомочиях лица, привлекаемого к административной ответственности, тогда как в рассматриваемом деле лицом, привлекаемом к административной ответственности, является - ООО "Меркурий", а не сотрудник данного юридического лица.

Исходя из фактических и правовых обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом деле об административном правонарушении Сергеева И.П. является свидетелем, т.е. лицо, которому могут быть известны обстоятельства дела, подлежащие установлению.

В соответствии с частью 2 статьи 25.6 КоАП РФ свидетель обязан явиться по вызову судьи, органа, должностного лица, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, и дать правдивые показания: сообщить все известное ему по делу, ответить на поставленные вопросы и удостоверить своей подписью в соответствующем протоколе правильность занесения его показаний. В силу части 6 статьи 25.6 КоАП РФ за отказ или за уклонение от исполнения обязанностей, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, свидетель несет административную ответственность, предусмотренную настоящим Кодексом.

Из указанных норм следует, что поскольку в данном случае Сергеева И.П. является свидетелем по делу об административном правонарушении, то она обязано была давать уполномоченному должностному лицу объяснения по известным ей обстоятельствам (фактам), которые подлежали выяснению.

Кроме этого, из текста объяснений следует, что Сергеевой И.П. было разъяснено право, закрепленное статьей 51 Конституцией Российской Федерации (никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом), однако она данным правом не воспользовалась.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что действия ООО "Меркурий" по невыполнению лицензионных требований и условий, предусмотренных Положением о лицензировании фармацевтической деятельности, содержат признаки объективной стороны и образуют состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрены частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ. В пункте 16.1 указанного постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины юридического лица, предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих.

ООО "Меркурий" не представило ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции достаточных пояснений и доказательств, подтверждающих надлежащее принятие им необходимых мер по соблюдению вышеуказанных требований законодательства, а также отсутствия возможности для их соблюдения.

При таких обстоятельствах вина общества в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ, является установленной.

Таким образом, действия (бездействие) ООО "Меркурий" образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ.

Исключительные обстоятельства, предусмотренных статьей 2.9 КоАП РФ, свидетельствующие о наличии, по настоящему делу, признаки малозначительности совершенного административного правонарушения судом апелляционной инстанции не установлены.

Установленный КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности судом первой инстанции соблюден.

Отягчающих и смягчающих ответственность обстоятельств судом апелляционной инстанции не установлено, об их наличии не заявлено.

Размер административного штрафа определен в размере минимальной санкции, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ. Суд апелляционной инстанции считает, что избранная административным органом мера наказания соответствует тяжести совершенного правонарушения и обусловлена достижением целей, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ.

Поскольку доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, то признаются апелляционным судом несостоятельными, в связи с чем не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение Арбитражного суда Красноярского края от 23 июля 2014 года по делу N А33-11879/2014 подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

В данном случае судебные расходы по уплате государственной пошлины не подлежат распределению, поскольку в силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается. Следовательно, по данной категории спора государственная пошлина не уплачивается в целом по делу, в том числе при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "23" июля 2014 года по делу N А33-11879/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.А. Иванцова

Судьи

Г.Н. Борисов Н.А. Морозова