Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2014 г. N 05АП-12229/14

г. Владивосток

13 октября 2014 г.

Дело N А59-2988/2014

Резолютивная часть постановления оглашена 07 октября 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 октября 2014 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Н.Н. Анисимовой,

судей С.В. Гуцалюк, О.Ю. Еремеевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания И.В. Ауловой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Пантелеймоновой Елены Александровны,

апелляционное производство N 05АП-12229/2014

на решение от 01.09.2014

судьи А.И. Белоусова

по делу N А59-2988/2014 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению индивидуального предпринимателя Пантелеймоновой Елены Александровны (ИНН 651601110664, ОГРНИП 309650904800045, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 17.02.2009)

к Управлению федеральной миграционной службы по Сахалинской области (ИНН 6501164346, ОГРН 1056500776397, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 07.12.2005)

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 20.06.2014 N 2385/14,

при участии: стороны не явились, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Пантелеймонова Елена Александровна (далее - заявитель, предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы России по Сахалинской области (далее - управление, административный орган, орган миграционного контроля) от 20.06.2014 по делу об административном правонарушении N 2385/14 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.16 Кодекса об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере 350000 руб.

Решением от 01.09.2014 суд первой инстанции признал незаконным и изменил оспариваемое постановление в части назначения предпринимателю меры административной ответственности в виде штрафа в размере 350000 руб., назначив ему административное наказание в виде штрафа в размере 100000 руб.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, заявитель обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой. Считает, что в его действиях отсутствует состав вмененного административного правонарушения, поскольку факт привлечения иностранного гражданина к трудовой деятельности в качестве продавца шоколадных изделий административным органом не доказан. Полагает, что суд первой инстанции сделал ошибочный вывод о незаконном привлечении гражданки Украины Нерушенко О.П. к трудовой деятельности, поскольку предприниматель не заключал с указанным лицом трудовой договор и не выплачивал ему заработную плату, а нахождение Нерушенко О.П. в магазине осуществлялось в целях сохранности личных вещей и товаров предпринимателя. С учетом изложенных доводов заявитель просит отменить обжалуемый судебный акт и принять новое решение о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления в полном объеме.

Управление по тексту представленного в материалы дела отзыва возражало против удовлетворения апелляционной жалобы. Решение арбитражного суда считает законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

В судебное заседание апелляционной инстанции представители предпринимателя и административного органа, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела, не явились. Заявитель письмом от 30.09.2014 ходатайствовал о проведении судебного заседания в своё отсутствие. Принимая во внимание неявку сторон и ходатайство предпринимателя, судебная коллегия на основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, по имеющимся в деле документам.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

23.05.2014 на основании распоряжения N 151 управлением была проведена внеплановая выездная проверка режима пребывания (проживания) иностранных граждан, а также осуществления ими трудовой деятельности в г. Южно-Сахалинске, ул. 2-я Центральная, 1-Б, 2 и 3 этажи торгового цента "Сити-Молл".

В ходе проверки на территории вышеуказанного объекта была выявлена гражданка Украины Нерушенко Оксана Павловна 20.12.1977 года рождения, которая осуществляла трудовую деятельность в качестве продавца шоколадных изделий в торговом комплексе "Сити-Молл", бутик N 329 "Шоколадная лавка", арендуемый предпринимателем, не имея разрешения на работу, что является нарушением статей 13, 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ).

Результаты проверки оформлены актом проверки N 151 от 26.05.2014.

16.06.2014 по указанному факту органом миграционного контроля в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении N 2385/14, в котором действия заявителя квалифицированы по части 1 статьи 18.16 КоАП РФ.

20.06.2014 управлением вынесено постановление по делу об административном правонарушении N 2385/14, согласно которому предприниматель признан виновным в совершении административного правонарушения, выразившегося в нарушение правил привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в том числе торговых комплексах), ответственность за которое установлена частью 1 статьи 18.16 КоАП РФ, с назначением наказания в виде штрафа в размере 350000 руб.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Пантелеймоновой Е.А. в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, судебная коллегия не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции в силу следующего.

Частью 1 статьи 18.16 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах), выразившееся в предоставлении лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом, его филиалом или представительством, управляющими торговым объектом (в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанных юридического лица, филиала или представительства, либо иным юридическим лицом или его должностным лицом, либо иным лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно привлекаемым к трудовой деятельности, осуществляемой на торговом объекте (в том числе в торговом комплексе), либо в выдаче иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно осуществляющим указанную деятельность, разрешения на ее осуществление или в допуске в иной форме к осуществлению указанной деятельности.

Отношения между иностранными гражданами, с одной стороны, и органами государственной власти, органами местного самоуправления, должностными лицами указанных органов, с другой стороны, возникающие в связи с пребыванием (проживанием) иностранных граждан в Российской Федерации и осуществлением ими на территории Российской Федерации трудовой, предпринимательской и иной деятельности регулируются Законом N 115-ФЗ.

По правилам пункта 4 статьи 13 названного Закона работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу.

Согласно статье 2 этого же Закона разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

В соответствии с пунктом 4 статьи 2 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" торговый объект - здание или часть здания, строение или часть строения, сооружение или часть сооружения, специально оснащенные оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров.

Из материалов дела следует, что предприниматель в нарушение Закона N 115-ФЗ привлек к трудовой деятельности (допустил к осуществлению трудовой деятельности) гражданку Украины Нерушенко О.П., которая на момент проведения контрольных мероприятий 23.05.2014 в торговом комплексе "Сити-Молл", бутик N 329 "Шоколадная лавка", осуществляла трудовую деятельность в качестве продавца шоколадных изделий. При этом разрешение на работу на территории Российской Федерации Нерушенко О.П. не предъявила, для его оформления в управление не обращалась.

Данное обстоятельство подтверждается актом проверки N 151 от 26.05.2014, фототаблицей от 23.05.2014, объяснениями Нерушенко О.П. от 23.05.2014, протоколом об административном правонарушении от 16.06.2014 N 2385/14 и иными материалами административного дела.

Принимая во внимание изложенное, судебная коллегия находит правильным вывод административного органа о том, что действия предпринимателя по неисполнению требований законодательства о порядке привлечения к трудовой деятельности иностранных граждан образует событие административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.16 КоАП РФ.

Довод заявителя жалобы об отсутствии в его действиях события вмененного административного правонарушения ввиду того, что предприниматель не заключал с указанным лицом трудовой договор и не выплачивал ему заработную плату, а нахождение Нерушенко О.П. в магазине осуществлялось в целях сохранности личных вещей и товаров предпринимателя, судом апелляционной инстанции отклоняется.

В силу пункта 1 примечания к статье 18.15 КоАП РФ под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства следует понимать допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

На основании статьи 67 Трудового кодекса РФ трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 21 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения особенной части кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения.

Факт допуска предпринимателем к трудовой деятельности гражданки Украины Нерушенко О.П. в качестве продавца, не имеющей разрешения на работу в Российской Федерации на торговом объекте, в том числе в день проверки с ведома и по поручению Пантелеймоновой Е.А. подтверждается материалами административного дела.

В частности, из объяснений Нерушенко О.П. и фотоматериалов следует, что Нерушенко О.П. 23.05.2014 с 10 часов 00 минут открыла бутик "Шоколадная лавка" и находилась за прилавком в перчатках, раскладывая на витрине шоколадные конфеты, то есть фактически осуществляла действия продавца, имея доступ как к реализуемому товару, так и к кассовому аппарату.

Реальный доступ иностранного гражданина к рабочему месту опровергает доводы заявителя жалобы о том, что Нерушенко О.П. осуществляла охрану личных вещей и товара предпринимателя.

Таким образом, управлением обоснованно в действиях предпринимателя установлено событие административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.16 КоАП РФ.

Частью 2 статьи 2.2 КоАП РФ установлено, что административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

Анализ собранных по делу доказательств позволяет сделать вывод о том, что предприниматель мог и должен был принять меры к надлежащему соблюдению и исполнению требований норм законодательства о правовом положении иностранных граждан, однако не сделал этого.

То есть в данном случае Пантелеймоновой Е.А. не соблюдена та степень заботливости и осмотрительности, какая требовалась от неё в целях надлежащего исполнения обязанности по привлечению иностранных граждан к трудовой деятельности перед государством, что привело к нарушению Закона N 115-ФЗ.

При таких обстоятельствах апелляционная коллегия приходит к выводу о наличии события вмененного предпринимателю административного правонарушения и о наличии вины предпринимателя в совершении административного правонарушения.

Оценивая правильность соблюдения процедуры и сроков привлечения к административной ответственности, суд апелляционной инстанции установил, что органом миграционного контроля были соблюдены требования законодательства об извещении предпринимателя о времени и месте составления протокола, рассмотрения дела об административном правонарушении и не нарушены нормы статей 28.2, 28.5 КоАП РФ.

Сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные статьей 4.5 КоАП РФ, управлением также соблюдены.

Доводу предпринимателя о том, что внеплановая проверка осуществлена с нарушением требований Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ), ввиду чего результаты такой проверки являются недействительными, дана надлежащая оценка судом первой инстанции.

В соответствии с пунктом 5 части 4 статьи 1 Закона N 294-ФЗ особенности организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проведения проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомлений о проведении внеплановых выездных проверок и согласования проведения внеплановых выездных проверок с органами прокуратуры при осуществлении федерального государственного контроля (надзора) в сфере миграции, могут устанавливаться другими федеральными законами.

Эти особенности установлены статьей 32 Закона N 115-ФЗ, согласно пункту 2 которой к отношениям, связанным с осуществлением федерального государственного контроля (надзора) за трудовой деятельностью иностранных работников на территории Российской Федерации, работодателей, заказчиков работ (услуг), и к отношениям, связанным с исполнением юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями обязанностей, возложенных на них как на принимающую (приглашающую) сторону, применяются положения Закона N 294-ФЗ с учетом особенностей организации и проведения проверок, установленных пунктами 3-10 настоящей статьи.

По правилам подпунктов 2, 3 пункта 5 статьи 32 Закона N 115-ФЗ основаниями для проведения внеплановой проверки являются поступление в орган государственного контроля (надзора) обращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, профессиональных союзов, из средств массовой информации о фактах нарушений работодателем, заказчиком работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороной обязательных требований (пункт 2), и выявление факта возможного нарушения работодателем, заказчиком работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороной обязательных требований в результате проводимого органом государственного надзора мониторинга соблюдения таких требований (пункт 3).

Предварительное уведомление работодателя, заказчика работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороны о проведении внеплановой выездной проверки по основанию, указанному в подпунктах 2 и 3 пункта 5 настоящей статьи, не допускается (пункт 10 статьи 32 Закона N 115-ФЗ).

Принимая во внимание, что основанием назначения внеплановой проверки явилось осуществления мониторинга режима пребывания иностранных граждан и осуществления ими трудовой деятельности в торговом центре "Сити-Молл", расположенном по адресу: г. Южно-Сахалинск, ул. 2-я Центральная, 1-Б, а не проверка деятельности Пантелеймоновой Е.А. как принимающей (приглашающей) стороны, вывод суда первой инстанции об отсутствии обязанности уведомить предпринимателя о проведении внеплановой выездной проверки соответствует положениям статьи 32 Закона N 115-ФЗ.

Проверка размера наложенного на заявителя административного штрафа показала, что он был назначен предпринимателю в пределах минимальной санкции части 1 статьи 18.16 КоАП РФ.

При этом с учетом выводов Конституционного Суда Российской Федерации, изложенных в Постановлении от 25.02.2014 N 4-П, суд первой инстанции посчитал возможным снизить размер штрафа до 100000 руб., что соответствует критериям справедливости и соразмерности наказания.

Делая указанный вывод, апелляционная коллегия исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с КоАП РФ.

В силу части 3 этой же статьи при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Примечанием к статье 18.1 КоАП РФ предусмотрено, что за административные правонарушения, предусмотренные настоящей статьей и иными статьями настоящей главы, лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в связи с осуществлением ими указанной деятельности несут административную ответственность как юридические лица, за исключением случаев, если в соответствующих статьях настоящей главы установлены специальные правила об административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, отличающиеся от правил об административной ответственности юридических лиц.

Санкция части 1 статьи 18.16 КоАП РФ предусматривает наказание в виде наложения административного штрафа на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от трехсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок от четырнадцати до девяноста суток. Таким образом, минимальный размер штрафа составляет триста пятьдесят тысяч рублей.

В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 4-П указано, что до внесения в КоАП РФ надлежащих изменений размер административного штрафа за совершения административных правонарушений, минимальный размер административного штрафа за которые установлен в сумме ста тысяч рублей и более, может быть снижен на основе требований Конституции Российской Федерации и с учетом правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, выраженных в настоящем Постановлении, если наложение административного штрафа в установленных соответствующей административной санкцией пределах не отвечает целям административной ответственности и с очевидностью влечет избыточное ограничение прав юридического лица.

Учитывая изложенное, судебная коллегия считает, что с учетом принципа дифференцированности и справедливости наказания суд первой инстанции правомерно признал наложенный управлением административный штраф несоразмерным совершенному правонарушению, что с очевидностью влечет избыточное ограничение прав предпринимателя при осуществлении указанной деятельности, в связи с чем обоснованно снизил назначенный штраф до 100000 руб.

По мнению суда апелляционной инстанции, наказание в виде штрафа в указанном размере с учетом конкретных обстоятельств настоящего дела сможет обеспечить достижение цели административного наказания.

При таких обстоятельствах коллегия находит, что суд первой инстанции обоснованно в порядке части 2 статьи 211 АПК РФ признал незаконным и изменил постановление от 20.06.2014 по делу об административном правонарушении N 2385/14, снизив размера штрафа до 100000 руб.

Нормы права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

На основании части 4 статьи 208 АПК РФ судебная коллегия не распределяет судебные расходы по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 01.09.2014 по делу N А59-2988/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Н.Н. Анисимова

Судьи

С.В. Гуцалюк О.Ю. Еремеева