Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2014 г. N 17АП-11906/14

г. Пермь

16 октября 2014 г.

Дело N А71-2168/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 октября 2014 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Грибиниченко О. Г.,

судей Риб Л. Х., Варакса Н. В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Базановой Т. С.,

при участии:

от заявителя Министерства торговли и бытовых услуг Удмуртской Республики (ОГРН 1021801140790, ИНН 1831041671): Иродова Л. В., паспорт, доверенность от 25.02.2014, Повышева Г. А., паспорт, доверенность от 25.02.2014,

от заинтересованного лица Управление Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ОГРН 1031800554610, ИНН 1831038485): не явились;

от третьих лиц:

закрытого акционерного общества "Катарсис": Быков А. В., паспорт, доверенность от 21.10.2013;

индивидуального предпринимателя Кондаковой Т. Ю.: не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя Министерства торговли и бытовых услуг Удмуртской Республики

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 09 июля 2014 года

по делу N А71-2168/2014,

принятое судьей Мосиной Л. Ф.,

по заявлению Министерства торговли и бытовых услуг Удмуртской Республики

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

третьи лица: закрытое акционерное общество "Катарсис", индивидуальный предприниматель Кондакова Т. Ю.

о признании недействительным решения,

установил:

Министерство торговли и бытовых услуг Удмуртской Республики (далее - Министерство, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее - УФАС по УР, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 10.12.2013 по делу N ТГ08-02/2013-46 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 09 июля 2014 года (резолютивная часть объявлена 02 июля 2014 года) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, Министерство обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Доводы апелляционной жалобы являются аналогичными, приведенным суду первой инстанции и сводятся к тому, что Министерство не устанавливало непредусмотренных законодательством требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, которые привели бы к необоснованному препятствованию осуществления деятельности хозяйствующих субъектов и не нарушало п. 2 ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции. Министерство ссылается на то, что письма Министерства от 2 июля 2012 года N 06-16/1079, от 10 апреля 2013 года N06-08/461 направлены Министерством, как государственным заказчиком Программы и главным распорядителем бюджетных средств, с целью обеспечения контроля за их целевым и эффективным использование. Указанные письма не являются правоустанавливающими документами. Информационное сообщение от 28 марта 2013 года с адресата "Котрикова" <knp@mintorg.idz.ru> не имеет подписи должностного лица Министерства, не подписано квалифицированной электронной подписью или неквалифицированной электронной подписью должностного лица Министерства, не имеет аналогичного документа на бумажном носителе, подписанного собственноручной подписью должностного лица Министерства (прилагается). Кроме того, между Министерством и муниципальными образованиями не заключены соглашения об электронном взаимодействии. Таким образом, информационное сообщение от 28 марта 2013 года не является электронным документом, не имеет юридической силы и не влечёт за собой юридических последствий. Информация "Категория: Биологически активные добавки" включает в себя положительную информацию о БАДах, не содержит понуждения к расторжению контрактов (договоров) с поставщиками продукции, исключения из рационов питания учащихся БАДов, не имеет подписи должностного лица Министерства, не имеет юридической силы и не влечёт за собой юридических последствий. Учитывая вышеизложенное, Министерством направлено письмо от 29 ноября 2013 года N 06-16/1687 руководителям органов управления образованием муниципальных районов республики об ошибочно направленной и недействительной информации. По мнению заявителя, письма не являются правоустанавливающими документами, выражают необязательную позицию по тому или иному вопросу. Письма носят рекомендательный характер и не содержат понуждения к расторжению договоров с поставщиками продукции, и исключения из рационов питания учащихся БАДов. Министерством в адрес начальников управлений образования направлено письмо от 1 августа 2013 года N 06-16/953 о том, что "целесообразно дополнительное обогащение рационов питания при исполнении требований раздела 9 "Требования к профилактике витаминной и микроэлементной недостаточности" СанПиНа 2.4.5.2409-08, при изыскании дополнительного финансирования".

Представители заявителя в судебном заседании на доводах жалобы настаивали.

Антимонопольный орган представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, указав на необоснованность ее доводов; решение суда считает законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

Третьи лица письменных отзывов на жалобу не представили.

Явившийся в судебное заседание представитель третьего лица ЗАО "Катарсис" против доводов жалобы возражал, просил оставить жалобу без удовлетворения, решение - без изменения.

Заинтересованное лицо и иное третье лицо о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом, представителей в судебное заседание не направили (УФАС по УР ходатайствовал о рассмотрении дела в отсутствии его представителей), что в силу ч.ч. 3, 5 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266 и 268 АПК РФ.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, в УФАС по УР поступили заявления ИП Кондаковой Т.Ю. от 14.06.2013, реализующей продукцию ОАО "Артлайф", и ЗАО "Катарсис" от 26.06.2013 о нарушении Министерством антимонопольного законодательства при принятии в рамках осуществления республиканской целевой программы "Детское школьное питание" на 2010-2014 годы (далее РЦП "Детское школьное питание" на 2010-2014 годы, РЦП).

Заявители указали, что направление Министерством письма от 02.07.2012 N 06-16/1079 в адрес глав Администраций муниципальных образований Удмуртской Республики, письма от 10.04.2013 N 06-08/461 в адрес начальников Управлений образования муниципальных образований Удмуртской Республики привело к массовому прекращению договоров и отказу от использования продукции заявителей в качестве витаминизированного третьего блюда на бюджетные средства в рамках РЦП.

Комиссией УФАС по УР на основании вышеуказанных заявлений было возбуждено дело, по результатам рассмотрения которого 10.12.2013 принято решение по делу N ТГ08-02/2013-46 (изготовлено 23.12.2013) о признании Министерства нарушившим пункт 2 части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции",

- в части издания и направления в Администрации МО Удмуртской Республики пояснительной записки "Категория: Биологически активные добавки", являющейся приложением к письму от 02.07.2012 N 06-16/1079, содержащей указание о том, что "Эуфлорин - БАД (нецелевое использование бюджетных республиканских средств), творожок, кисель, сок и т.д. (Катарсис, Артлайф и т.д.) - продукты с добавлением биологически-активных веществ (неэффективное использование бюджетных средств - дорого)", что привело или могло привести к отказу образовательных учреждений от продукции ЗАО "Катарсис" и реализуемой ИП Кондаковой Т.Ю. продукции ОАО "Артлайф", и является необоснованным препятствованием в осуществлении предпринимательской деятельности на рынке услуг по организации школьного питания на территории Удмуртской Республики;

- в части издания и направления в Управления (отделы) образования МО Удмуртской Республики электронного сообщения от 28.03.2013 г. с адресата "Котрикова" (knp@mintorg.idz.ru), содержащего указание о том, что "средства бюджета УР предусмотрены на организацию питания учащихся в рамках РЦП "Детское и школьное питание" на 2010-2014 гг., следовательно на использование БАД и продукты, обогащенные биологически-активными веществами ЗАПРЕЩЕНО!", с приложенной - к нему пояснительной запиской "Категория: Биологически активные добавки", содержащей указание о том, что "Эуфлорин - БАД (нецелевое использование бюджетных республиканских средств), творожок, кисель, сок и т.д. (Катарсис, Арт-лайф и т.д.) - продукты с добавлением биологически-активных (веществ (неэффективное использование бюджетных средств - дорого)", что привело или могло привести к отказу образовательных учреждений от продукции ЗАО "Катарсис" и реализуемой ИП Кондаковой Т.Ю. продукции ОАО "Артлайф", и является необоснованным препятствованием в осуществлении предпринимательской деятельности на рынке услуг по организации школьного питания на территории Удмуртской Республики.

В части рассмотрения дела N ТГ08-02/2013-46 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении Министерства в связи с добровольным устранением нарушения антимонопольного законодательства и его последствий производство прекращено.

Несогласие заявителя с решением антимонопольного органа послужило основанием для его обращения в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из законности и обоснованности оспариваемого ненормативного правового акта.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и письменного отзыва, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 198, 201 АПК РФ для признания ненормативного правового акта недействительным необходима совокупность двух условий: несоответствие его закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту в силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ возложена на орган или лицо, принявший данный акт.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции, федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности запрещается необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе путем установления не предусмотренных законодательством Российской Федерации требований к товарам или к хозяйствующим субъектам

Из ст. 15 Закона о защите конкуренции следует, что нормативно установленный запрет адресован органам, осуществляющим властные функции, в целях предупреждения их негативного вмешательства в конкурентную среду посредством использования административных инструментов.

Антимонопольным органом и судом по материалам дела установлено, что в качестве нарушения пункта 2 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом квалифицированы действия Министерства по изданию и направлению в адрес глав Администраций муниципальных образований Удмуртской Республики пояснительной записки "Категория: Биологически активные добавки", содержащей указание о том, что "Эуфлорин - БАД (нецелевое использование бюджетных республиканских средств), творожок, кисель, сок и т.д. (Катарсис, Артлайф и т.д.) - продукты с добавлением биологически-активных веществ (неэффективное использование бюджетных средств - дорого)", а также по изданию и направлению в в адрес глав Администраций муниципальных образований Удмуртской Республики электронного сообщения от 28.03.2013 с адресата "Котрикова" (knp@mintorg.idz.ru), содержащего указание о том, что "средства бюджета УР предусмотрены на организацию питания учащихся в рамках РЦП "Детское и школьное питание" на 2010-2014 гг., следовательно на использование БАД и продукты, обогащенные биологически-активными веществами ЗАПРЕЩЕНО!", с приложенной к нему пояснительной запиской "Категория: Биологически активные добавки", содержащей указание о том, что "Эуфлорин - БАД (нецелевое использование бюджетных республиканских средств), творожок, кисель, сок и т.д. (Катарсис, Артлайф и т.д.) - продукты с добавлением биологически-активных (веществ (неэффективное использование бюджетных средств - дорого)", которые привели или могли привести к отказу образовательных учреждений от продукции ЗАО "Катарсис" и реализуемой ИП Кондаковой Т.Ю. продукции ОАО "Артлайф", и являются необоснованным препятствованием в осуществлении предпринимательской деятельности на рынке услуг по организации школьного питания на территории Удмуртской Республики.

Так, согласно письму ЗАО "Катарсис" от 01.07.2013 N 98 после вышеуказанных писем Министерства с ЗАО "Катарсис" "прекратили работу по эуфлоринам и кисломолочным продуктам питания на их основе школы и школы-интернаты Балезинского (ссылка на письмо Минторга УР от 10.04.2013 N 06-08/461), Глазовского (соглашение о расторжении договора поставки продукции от 01.01.2013 N49), Завьяловского (письмо Администрации МО "Завьяловский район от 11.04.2013 в адрес руководителей образовательных учреждений), Малопургинского (устная ссылка на письмо Минторга УР от 10.04.2013 N 06-08/461), Можгинского, Камбарского, Якшур-Бодьинского районов Удмуртской Республики и учреждения остальных районов в устной форме со ссылкой на письма Министерства".

Согласно заявлению ИП Кондаковой Т. Ю. вышеуказанные письма Министерства "привели к массовому прекращению договоров и отказу от использования обогащенных киселей "Артлайф" для обеспечения 2 раза в неделю горячими завтраками учащихся 1-5-х классов в качестве витаминизированного третьего блюда в рамках и только на целевые бюджетные средства по РЦП".

Таким образом, хозяйствующим субъектам (ЗАО "Катарсис", ИП Кондаковой Т. Ю., реализующей продукцию ОАО "Артлайф") указанными действиями Министерства были созданы не предусмотренные законодательством Российской Федерации необоснованные препятствования осуществлению деятельности на рынке услуг по организации школьного питания на территории Удмуртской Республики путем осуществления действий, направленных на прекращение сложившихся ранее договорных отношений между образовательными учреждениями и хозяйствующими субъектами.

Судом первой инстанции исследованы и обоснованно отклонены все доводы Министерства, являющиеся аналогичными, изложенным в апелляционной жалобе. При этом, суд верно исходил из следующего.

Частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, для органов государственной власти субъектов Российской Федерации установлен запрет на принятие любых актов и осуществление любых действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В абзаце 3 пункта 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10.02.2009 N 2 "О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих" разъяснено, что к действиям органов государственной власти, органов местного самоуправления, их должностных лиц, государственных или муниципальных служащих по смыслу главы 25 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации относится властное волеизъявление названных органов и лиц, которое не облечено в форму решения, но повлекло нарушение прав и свобод граждан и организаций или создало препятствия к их осуществлению.

Учитывая содержание данных писем, указывающих на необходимость, обязанность совершения определенных действий, принимая во внимание взаимодействие Министерства, Администраций муниципальных образований Удмуртской Республики, Управлений образования муниципальных образований Удмуртской Республики по вопросам осуществления деятельности на рынке услуг по организации школьного питания на территории Удмуртской Республики, суд пришел к правильному выводу об обязательном характере содержащихся в них указаний. Содержание писем Министерства свидетельствует о том, что они являлись обязательными для исполнения и не носили рекомендательный характер.

Электронное сообщение от 28.03.2013 с адресата "Котрикова" (knp@mintorg.idz.ru) было создано и направлено Управлениям (отделам) образования МО Удмуртской Республики с ведомственного почтового ящика Министерства торговли и бытовых услуг Удмуртской Республики.

При этом, указанное сообщение содержало указание о том, что "средства бюджета УР предусмотрены на организацию питания учащихся в рамках РЦП "Детское и школьное питание" на 2010-2014 гг., следовательно на использование БАД и продукты, обогащенные биологически-активными веществами ЗАПРЕЩЕНО!".

Также, к указанному электронному сообщению была приложена пояснительная записка "Категория: Биологически активные добавки", содержащая указание о том, что "Эуфлорин БАД (нецелевое использование бюджетных республиканских средств), творожок, кисель, сок и т.д. (Катарсис, Арт-лайф и т.д.) - продукты с добавлением биологически-активных веществ (неэффективное использование бюджетных средств - дорого)".

Таким образом, действия Министерства по направлению электронного сообщения от 28.03.2013 с адресата "Котрикова" (knp@mintorg.idz.ru) подпадают под понятие действия органов государственной власти субъектов Российской Федерации, в связи с чем, могут быть признаны нарушающими положения статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Доводы Министерства о недопустимости использования в рамках РЦП "Детское и школьное питание" на 2010-2014 гг. в жидкую пищу (закуску, горячее блюдо) кисломолочного продукта "БИФИФРУТ" и творожного продукта "Дашенька" являются неверными, не основанными на нормах действующего законодательства Российской Федерации.

Согласно п. 6.18 постановления Главного государственного санитарного врача РФ от 23.07.2008 N 45 "Об утверждении СанПиН 2.4.5.2409-08" завтрак обучающихся должен состоять из закуски, горячего блюда и горячего напитка, рекомендуется включать овощи и фрукты.

Законодательство Российской Федерации не раскрывает понятие термина "закуска".

Согласно ГОСТ Р 52349-2005 "Продукты пищевые. Продукты пищевые функциональные. Термины и определения" обогащенным пищевым продуктом является функциональный пищевой продукт, получаемый добавлением одного или нескольких физиологических функциональных пищевых ингредиентов к традиционным пищевым продуктам с целью предотвращения возникновения или исправления имеющегося в организме человека дефицита питательных веществ. Физиологический функциональный пищевой ингредиент - "вещество или комплекс веществ животного, растительного, микробиологического, минерального происхождения или идентичные натуральным, а также живые микроорганизмы, входящие в состав функционального пищевого продукта,..." (в т.ч. биологически-активные и/или физиологически ценные ингредиенты: пищевые волокна, витамины, минеральные вещества, полиненасыщенные жирные кислоты, пробиотики, прсбиотики или синбиотики). Пробиотик - "физиологический функциональный пищевой ингредиент в виде полезных для человека живых микроорганизмов...".

Согласно приказу Управления здравоохранения Администрации г. Ижевска от 26.07.2004 N 153 Эуфлорин В, L (продукт ЗАО "Катарсис") - это "жидкий концентрат пробиотиков, обладающих бактериостатическим и бактерицидным действием на условно-патогенные бактерии, устраняет дефицит нормальной микрофлоры, способствует разрушению токсических продуктов обмена веществ...", следовательно, является обогащенным продуктом.

Согласно данным с официального сайта ЗАО "Катарсис" mikroflora.info иные продукты питания ЗАО "Катарсис" ("БИФИФРУТ", "Дашенька") производятся из молока, содержат бифидолактобактерии, лактобактерии -живые микроорганизмы, и кальций - минеральное вещество, следовательно, являются обогащенными продуктами.

Кисели производства ОАО "Артлайф" являются горячим обогащенным напитком, следовательно, могут использоваться в питании учащихся, в том числе в рамках РЦП.

Эуфлорин В.L ЗАО "Катарсис", используемый в питании путем добавления в жидкую пищу (согласно приказу Управления здравоохранения Администрации г. Ижевска от 26.07.2004 N 153), может использоваться в питании учащихся в рамках РЦП путем добавления в жидкую пищу (закуску, горячее блюдо), а кисломолочный продукт "БИФИФРУТ" и творожный продукт "Дашенька" могут использоваться в питании учащихся в качестве закуски, в том числе в рамках РЦП.

Кроме того, как верно отмечено судом, согласно приложению N 1 к Постановлению Правительства от 21.09.2009 N 266 (в редакции постановления N 529 от 03.12.2012) ожидаемым результатом мероприятий РЦП является улучшение питания детей школьного возраста, в том числе, за счет использования обогащенных продуктов. Положений о запрете образовательными учреждениями приобретения такой группы товаров как БАД, республиканская целевая программа, не содержит.

Таким образом, указанные нормативные акты, в том числе, положение РЦП не запрещают возможность приобретения за счет бюджетных средств, выделенных в рамках РЦП, БАД для обеспечения питания учащихся, в том числе посредством их добавления в приготовленное блюдо, входящее в состав завтрака или обеда.

Доводы заявителя о невозможности использования продукции ЗАО "Катарсис" в организации питания учащихся в рамках РЦП по причине неэффективности (дороговизны) продукции, исключения из рациона питания горячего блюда, судом также не принимается во внимание, поскольку Министерство не является органом государственной власти, в чьи функции входит оценка и контроль за рационом питания. Также не является органом государственной власти, в сферу полномочий которого входит контроль организации питания учащихся образовательных учреждений, в том числе контроль за правомерностью включения определенных продуктов питания в рацион питания, соблюдения условий включения таких продуктов, предусмотренных СанПиН.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции находит оспариваемое решение антимонопольного органа законным и обоснованным.

Вышеуказанные действия Министерства приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на рынке услуг по организации школьного питания на территории Удмуртской Республики.

Правомерность выводов антимонопольного органа подтверждает, в том числе, письмо Министерства от 29.11.2013 N 06-16/1687, которым орган власти проинформировал органы управлений образованием муниципальных районов Удмуртской Республики о том, что пояснительная записка "Категория биологически активные добавки" и электронное сообщение от адресата Котрикова knp@mintorg.idz/.ru, направленные 28.03.2013 в адрес органов управлений образованием муниципальных районов Удмуртской Республики направлены ошибочно, являются недействительными.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела установлены и исследованы все существенные для принятия правильного решения обстоятельства, им дана надлежащая правовая оценка, выводы, изложенные в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Все доводы, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом исследования суда первой инстанции, им в решении дана надлежащая правовая оценка, оснований для ее переоценки апелляционный суд не усматривает.

Несогласие заявителя с оценкой установленных судом обстоятельств по делу не свидетельствует о неисследованности материалов дела судом и не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Иных, влекущих отмену или изменение обжалуемого судебного акта доводов, апелляционная жалоба Министерства не содержит.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 270 АПК РФ, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

На основании вышеизложенного решение суда первой инстанции подлежит оставлению в силе, а апелляционная жалоба оставлению без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 09 июля 2014 года по делу N А71-2168/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Министерства торговли и бытовых услуг Удмуртской Республики - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

О.Г.Грибиниченко

Судьи

Л.Х. Риб Н.В. Варакса