Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2014 г. N 09АП-40914/14

г. Москва

14 октября 2014 г.

Дело N А40-17545/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 07 октября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 октября 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гарипова В.С.

судей Смирнова О.В., Мартыновой Е.Е.

при ведении протокола судебного заседания

секретарем Григорьевой Ю.М.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "НПО "Космос"

на решение Арбитражного суда г. МоскА40-17545/14, вынесенное судьей Китовой А.Г.

по иску ОАО "Научно-исследовательский и проектный институт гражданского строительства, благоустройства и городского дизайна "МОСПРОЕКТ-3" (ОГРН 5137746157490, ИНН 7707820890, 107031, г.МОСКВА, ул. КУЗНЕЦКИЙ МОСТ, д.3)

к КБ "Кутузовский" (ООО) (ОГРН 1037739771640, ИНН 7730063084, 121165, г.Москва, ул. Студенческая, д. 44/28)

третье лицо - ООО "НПО "Космос" (ОГРН 1037739161525, ИНН 7720068118, 111123, г.МОСКВА, ш. ЭНТУЗИАСТОВ, д. 38, копр. 25)

о взыскании 14 906 339 руб. 28 коп. по договору о предоставлении банковской гарантии N 902/02-3/13 от 30.09.2013 г.

при участии в судебном заседании:

от истца - Шелковникова И.Е. по довер-ти N 76 от 21.05.2014;

от ответчика - не явился, извещен;

от третьего лица - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Научно-исследовательский и проектный институт гражданского строительства, благоустройства и городского дизайна "МОСПРОЕКТ-3" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к КБ "Кутузовский" (ООО) (далее - ответчик) о взыскании 14 906 339 руб. 28 коп., из которых: 14 278 102 руб. 76 коп. - сумма банковской гарантии, 628 236 руб. 52 коп. - неустойка по состоянию на 06.02.2014 г.

В обоснование исковых требований истец ссылается на невыполнение ответчиком обязательств по договору о предоставлении банковской гарантии N 902/02-3/13 от 30.09.2013 г., гарантом по которой является ответчик, а также положения ст.ст. 309, 310, 368 ГК РФ.

Ответчик указывает на то, что банковская гарантия ответчиком не выдавалась, Договор о предоставлении банковской гарантии N 902/02-3/13 от 30.09.2013 г. между ответчиком и третьим лицом не заключался, ответчик не получал вознаграждения за предоставление банковской гарантии, ввиду чего ответчик считает, что представленная в материалы дела банковская гарантия по внешним данным имеет признаки подделки в части несоответствия подписей руководства банка и печати.

Ответчик, возражая против удовлетворения заявленных требований, заявил ходатайство о назначении экспертизы, но, с учетом отзыва у банка лицензии, временной администрацией расходы на оплату экспертизы не утверждены в смету расходов, денежные средства в счет проведения оплаты экспертизы на депозитный счет суда не внесены; ходатайствовал о приостановлении производства по делу до утверждения конкурсного управляющего по делу о банкротстве ответчика N А40-83871/14-174-103.

Протокольным определением от 16.07.2014 г. ответчику отказано в удовлетворении ходатайства о приостановлении производства по делу, об отложении судебного заседания по заявленным основаниям ввиду отсутствия оснований, предусмотренных ст. 143, 158 АПК РФ,

Протокольным определением от 16.07.2014 г. ответчику отказано в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы по делу в порядке ст. 82 АПК РФ, поскольку согласно п. 22 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 АПК РФ). В случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд выносит определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы и, руководствуясь положениями части 2 статьи 108 и части 1 статьи 156 Кодекса, рассматривает дело по имеющимся в нем доказательствам.

Арбитражный суд города Москвы решением от 23.07.2014 заявленные требования удовлетворил в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, третье лицо подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и отказать в удовлетворении требований истца.

В обоснование своей позиции третье лицо указывает, что ответчиком было заявлено о фальсификации Договора о предоставлении банковской гарантии N 902/02-3/13 от 30.09.2013 г. в части несоответствия подписей руководства банка и печати, но суд, в нарушение ст. 161 АПК РФ, не предпринял мер, предусмотренных федеральным законом, для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, а, в частности, не назначил экспертизу, не истребовал другие доказательства и не принял иных мер, для установления подлинности представленных доказательств.

В соответствии со ст.156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие ответчика и третьего лица, надлежащим образом извещенных в порядке статей 121-123 АПК РФ о времени и месте судебного заседания.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены по доводам жалобы в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя истца, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между истцом (заказчик) и третьим лицом (подрядчик) заключен договор N 8534/13-1 от 04.09.2013 г., по условиям которого подрядчик обязался разработать проектно-сметную документацию в соответствии с техническим заданием на проектирование (п.1.1, 1.2. договора) по цене 142 781 027 руб. 60 коп. (п. 2.1 договора) в сроки, определенные календарным планом выполнения работ, указанным в приложении N 2 к договору (п. 3.1. договора).

В обеспечение надлежащего исполнения третьим лицом (принципалом) его обязательств перед истцом (бенефициаром) по указанному договору, ответчиком (гарантом) выдана банковская гарантия от 30.09.2013 г. N 902/02-3/13.

По условиям выданной банковской гарантии, гарант принимает на себя обязательство возместить бенефициару по его требованию убытки в полном объеме в соответствии с условиями государственного контракта, но не более 14 278 102,76 руб., в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по указанному договору с приложением соответствующих документов.

За неисполнение требований об уплате по настоящей гарантии гарант обязался уплатить бенефициару пени в размере 0,1 процента от суммы, подлежащей уплате за каждый календарный день просрочки, начиная с 8 рабочего дня от даты получения гарантом требования бенефициара по дату платежа по гарантии.

Срок действия гарантии - с даты выдачи гарантии по 20.12.2013 г.

Как указал истец в исковом заявлении, третьим лицом допущены нарушения условий договора, выраженные в просрочке исполнения 2 этапа работ на 53 дня и неуплате генподрядных услуг в предусмотренном размере.

Доказательств обратного суду не представлено.

В письме N 4447 от 13.12.2013 г. истец обратился с требованием к ответчику об уплате банковской гарантии. В письме истец уведомил ответчика о неисполнении принципалом своих обязательств по договору, поскольку подрядчиком нарушены сроки выполнения 2 этапа работ на 53 дня, а также не оплачены генподрядные услуги по 1 этапу работ. Сумма требования составила 14 278 102 руб. 60 коп.

Требование получено банком, что не оспорено ответчиком.

Руководствуясь ст.ст. 8, 11, 12, 309-310, 314, 330, 368, 370, 376, 378 ГК РФ, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил исковые требования.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что ответчик не представил доказательства исполнения обязательств по банковской гарантии, истцом соблюдены требования банковской гарантии в части указания причины неисполнения обязательств; что возражения ответчика связаны с доводом о поддельности банковской гарантии и письма N 953/02-3/13 от 08.10.2013 г., ввиду чего ответчиком в ходе разбирательства по делу заявлялось о фальсификации указанных доказательств и назначении почерковедческой экспертизы с целью проверки факта подписания данных документов, но судом отказано в удовлетворении ходатайства назначении экспертизы, поскольку ответчиком не исполнено требование, установленное п.22 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" в части внесения денежных средств на депозитный счет суда в счет оплаты проведения экспертизы по делу, в связи с чем рассмотрев заявление о фальсификации в порядке ст. 161 АПК РФ, суд признал заявление необоснованным; что отсутствуют иные доказательства, опровергающе факт подписания банковской гарантии лицами, указанными в качестве подписантов, а также письма N 953/02-3/13 от 08.10.2013 г.

Кроме того, суд первой инстанции учел, что в ответ на запрос истца от 07.10.2013 г. N 3253 ответчик письмом N 953/02-3/13 от 08.10.2013 г. подтвердил факт выдачи 30.09.2013 г. безотзывной банковской гарантии исх. N 902/02-3/13; что Требование истца о выплате денежных средств по банковской гарантии получено банком, что не оспаривается ответчиком, однако с момента получения указанного требования и до момента отзыва лицензии у банка (Приказ Банка России от 26.05.2014 N ОД-1155) банком возражений относительно факта выдачи указанной банковской гарантии в адрес истца не заявлено.

Принимая во внимание отсутствие доказательств, опровергающих представленные истцом, суд первой инстанции руководствовался позицией ВАС РФ, изложенной в Постановлении N 8127/13 от 15.10.2013 г. по делу А46-12382/2012, согласно которой суд не вправе исполнять обязанность ответчика по опровержению доказательств, представленных другой стороной, поскольку это нарушает фундаментальные принципы арбитражного процесса, как состязательность и равноправие сторон (ч. 1 ст.9, ч. 1 ст. 65, ч. 3.1 и 5 ст. 70 АПК РФ).

Третье лицо в суде первой инстанции позицию по спору не выразило, отзыв на иск не представило.

Таким образом, ответчиком в нарушение ст.ст. 9, 41, 65, 257, 268 АПК РФ заявлены новые доводы, которые не были им заявлены в суде первой инстанции, в связи с чем они не могут быть приняты и рассмотрены апелляционным судом в качестве основания для отмены решения.

Ответчик при этом, во избежание возможного возбуждения уголовного дела, не заявил суду первой инстанции о фальсификации доказательства, предоставленного им истцу, а также не профинансировал экспертизу в целях доказывания уголовно наказуемого деяния при предоставлении истцу банковской гарантии.

Иным доказательством факта выдачи гарантии судом первой инстанции указано письмо N 953/02-3/13 от 08.10.2013 г. ответчика в ответ на запрос истца от 07.10.2013 г. N 3253.

Суд не занимается адвокатской деятельностью и не является представителем участников состязательного процесса, на которых лежит бремя доказывания своих доводов и возражений.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права не установлено.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23 июля 2014 года по делу N А40-17545/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с ООО "НПО "Космос" в доход федерального бюджета 2 000 (две тысячи) рублей госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.С. Гарипов

Судьи

Е.Е. Мартынова О.В. Смирнов