Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2014 г. N 15АП-15810/14

город Ростов-на-Дону

17 октября 2014 г.

дело N А32-42134/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 октября 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шимбаревой Н.В.

судей Д.В. Николаева, Н.В. Сулименко

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

В.В. Провоторовой

при участии:

от Управления Федеральной налоговой службы России по Краснодарскому краю при участии третьего лица: представитель Абдурагимова С.Э. по доверенности от 21.04.2014;

от Инспекции Федеральной налоговой службы России по городу - курорт Геленджику Краснодарского края: представитель Абдурагимова С.Э. по доверенности от 06.11.2013.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной налоговой службы России по Краснодарскому краю на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 08.07.2014 по делу N А32-42134/2013 по заявлению общества с ограниченной ответственностью фирма "Кубаньтелеком"

(ИНН 2304031220) к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной налоговой службы России по Краснодарскому краю при участии третьего лица - Инспекции Федеральной налоговой службы России по городу-курорт Геленджику Краснодарского края о признании недействительным решения, принятое в составе судьи Ивановой Н.В.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Кубаньтелеком" (далее -общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю (далее - налоговый орган) о признании недействительным решения от 21.11.2013 N 22-12-1110 в полном объеме.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 08.07.2014 по делу N А32-42134/2013 решение Управления Федеральной налоговой службы России по Краснодарскому краю от 21.11.2013 N 22-12-1110 признано недействительным как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Не согласившись с решением суда от 08.07.2014 по делу N А32-42134/2013 решение Управление Федеральной налоговой службы России по Краснодарскому краю обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требования заявителя.

В апелляционной жалобе налоговый орган настаивает на том, что предпринимал все необходимые меры для надлежащего уведомления налогоплательщика о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы и материалов проверки (отмена решения инспекции, направление извещения по всем известным адресам, направление телеграмм, в том числе, повторное). В отношении неуплаты НДС за 2010 г. Управление налоговой службы по Краснодарскому краю указала, что установленные проверкой обстоятельства совершения ООО "Кубаньтелеком" налоговых правонарушений подтверждаются документами, представленными самим налогоплательщиком ранее и материалами встречных проверок, а так же письмами, направленными в адрес налогоплательщика. По мнению налогового органа, собранные доказательства подтверждают недобросовестность налогоплательщика в сфере налоговых правоотношений.

Законность и обоснованность определения Арбитражного суда Краснодарского края от 08.07.2014 по делу N А32-42134/2013 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.

Представитель ООО "Кубаньтелеком" в судебное заседание не явился, через канцелярию суда направил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по решению заместителя начальника ИФНС России по городу-курорту Геленджику от 28.03.2013 г. N 14 проведена выездная налоговая проверка ООО "Кубаньтелеком" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2010 г. по 31.12.2012 г.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 05.07.2013 г. N 26 и вынесено решение от 15.08.2013 N 34 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

По данному решению обществу доначислен НДС в сумме 16 941 860,85 руб. и пени на эту сумму в размере 951 146,49 руб.

Кроме того, общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 3 ст. 122 НК РФ в размере 6 776 649,54 руб. и пунктом 1 ст. 126 НК РФ в размере 6 800 руб.

Не согласившись с указанным решением общество обжаловало его в вышестоящий налоговый орган.

По результатам рассмотрения жалобы Управлением ФНС России по Краснодарскому краю установлено, что Инспекцией ФНС России по городу-курорту Геленджику не соблюдены требования, установленные ст.ст. 100 и 101 НК РФ.

УФНС России по Краснодарскому краю на основании п.п. 4 пункта 2 ст. 140 НК РФ отменило решение ИФНС России по городу-курорту Геленджику от 15.08.2013 N 34 и приняло новое решение от 21.11.2013 N 22-12-1110.

Оспариваемым решением УФНС России по Краснодарскому краю УФНС России по Краснодарскому краю доначислило обществу НДС в сумме 16 941 860,85 руб. и пени на эту сумму в размере 951 146,49 руб., общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 ст. 122 НК РФ в размере 3 388 324,77 руб.

Не согласившись с принятым УФНС России по Краснодарскому краю решением от 21.11.2013 N 22-12-1110 общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением о признании его недействительным.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования общества, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 ст. 100.1 НК РФ дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Процедура рассмотрения материалов выездной налоговой проверки строго регламентирована нормами налогового законодательства - пунктами 3, 4, 5 статьи 101 НК РФ.

Согласно пунктам 2, 3 данной статьи руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

В силу пункта 14 статьи 101 НК РФ налоговый орган обязан обеспечить возможность лицу, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и представить свои объяснения. Указанная обязанность отнесена законодателем к существенным условиям, нарушение которых является основанием для отмены решения налогового органа.

Участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.

Аналогичная правовая позиция приведена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.06.2009 N 391/09.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

В соответствии с пунктом 5 ст. 140 НК РФ вышестоящий налоговый орган, установив по результатам рассмотрения жалобы (апелляционной жалобы) на решение, вынесенное в порядке, предусмотренном статьей 101 настоящего Кодекса, нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, вправе отменить такое решение, рассмотреть указанные материалы, документы, подтверждающие доводы лица, подавшего жалобу (апелляционную жалобу), дополнительные документы, представленные в ходе рассмотрения жалобы (апелляционной жалобы), и материалы, представленные нижестоящим налоговым органом, в порядке, предусмотренном статьей 101 настоящего Кодекса, и вынести решение, предусмотренное пунктом 3 настоящей статьи.

Следовательно, анализ статей 100, 101, 140 НК РФ позволяет сделать вывод о том, что руководитель (заместитель руководителя) налогового органа, рассматривающего жалобу и материалы налоговой проверки, отменив решение инспекции в порядке административного контроля обязан известить налогоплательщика о времени и месте рассмотрения именно материалов налоговой проверки, с участием представителя налогоплательщика рассмотреть эти материалы и по результатам принять новое решение.

Таким образом, извещение налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки в порядке ст.101 НК РФ возможно после отмены решения в порядке административного контроля.

Указанная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 03.04.2012 N 15129/11.

В п. 69 Постановления N 57 от 30.07.2013 Президиума ВАС РФ также разъяснил, что положения статьи 140 НК РФ не предусматривают право вышестоящего налогового органа, рассматривающего жалобу налогоплательщика, отменив оспариваемый акт, направить на новое рассмотрение в принявший его налоговый орган вопросы, разрешенные таким актом.

Судам необходимо учитывать, что вышестоящий налоговый орган, установив по результатам рассмотрения жалобы налогоплательщика на решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки или материалов иных мероприятий налогового контроля, вправе отменить такое решение, рассмотреть названные материалы в порядке, установленном статьями 101 и 101.4 Кодекса, и вынести новое решение.

Таким образом, вышестоящий налоговый орган в результате отмены решения в порядке ведомственного контроля берет на себя функции по рассмотрению материалов проверки в порядке, установленном статьями 101 и 101.4 Кодекса.

Из анализа материалов дела, суд первой инстанции пришел к выводу о несоблюдении УФНС России по Краснодарскому краю при проведении проверки в отношении общества порядка, установленном статьями 101 и 101.4 Кодекса, поскольку не представлены надлежащие доказательств извещения налогоплательщика.

Как следует из материалов дела, 19.04.2013 участниками общества принято решение о ликвидации общества и назначен ликвидатор - Лещенко В.В.

23.05.2013 в ЕГРЮЛ МИФНС России N 1 по республике Адыгея внесены соответствующие записи о принятии решения о ликвидации и формировании ликвидационной комиссии, опубликованы соответствующие сведения.

Указанные мероприятия проведены до начала налоговой проверки в отношении общества.

В результате отмены решения ИФНС России по городу-курорту Геленджику от 15.08.2013 N 34 Управлением ФНС России по Краснодарскому краю в адрес директора (ликвидатора) ООО фирма "Кубаньтелеком" Лещенко В.В. направлены по почте уведомления от 15.10.2013 исх. N 11-16/10356 на домашний адрес и от 15.10.2013 исх. N 11-16/10355 на юридический адрес ООО фирма "Кубаньтелеком".

Извещения направлялись от имени ИФНС по г. Геленджику.

Из дословного содержания абзаца первого указанных уведомлений следует: "ИФНС России по городу - курорту Геленджику извещает Вас о том, что 25.10.2013 в 11 час 00 мин. в Управлении ФНС России по Краснодарскому краю по адресу: г. Краснодар, ул. Гоголя, д. 90 кабинет 428 состоится рассмотрение материалов выездной налоговой проверки в связи с подачей апелляционной жалобы (вх. N 10700дсп от 19.09.2013) на решение ИФНС России по городу - курорту Геленджику от 15.08.2013 N 34 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное по результатам выездной налоговой проверки ООО "Кубаньтелеком" (ИННН 2304031220)".

Таким образом, из конкретного содержания извещения усматривается, что налогоплательщик фактически извещен не о рассмотрении материалов налоговой проверки в порядке ст. 101 НК РФ, а о рассмотрении апелляционной жалобы в порядке административного контроля.

В извещении отсутствует указание на то, что рассмотрение материалов проверки будет осуществляться в порядке ст.101 НК РФ, а напротив, имеется ссылка на то, что рассмотрение производится в связи с подачей апелляционной жалобы.

В извещении отсутствует указание на то, что ИФНС по г. Геленджику действует по поручению управления, а не от своего имени.

В извещении не имеется сведений о том, что Управление перешло от административной процедуры рассмотрения жалобы к рассмотрению материалов проверки в порядке ст.101 НК РФ.

В результате, налогоплательщик введен в заблуждение о том, какие материалы подлежат рассмотрению Управлении ФНС России по Краснодарскому краю, поскольку налоговый орган не проинформировал налогоплательщика о проведении проверки в порядке ст. 101 НК РФ, на обязательность чего указано в п. 69 Постановления N 57 от 30.07.2013 Президиума ВАС РФ.

Таким образом, ссылка Управления ФНС России по Краснодарскому краю на извещение ликвидатора общества о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки в порядке ст. 101 НК РФ не состоятельна, поскольку противоречит обстоятельства дела.

В результате, рассмотрение материалов проверки Управлением ФНС России по Краснодарскому краю и принятие решения состоялись без налогоплательщика.

Суд апелляционной инстанции не согласен с выводам суда первой инстанции о том, что направление всей корреспонденция от имени ИФНС России по городу-курорту Геленджику и на его бланке, а не от имени УФНС России по Краснодарскому краю является нарушением порядка извещения налогоплательщика о рассмотрении материалов налоговой проверки, тем не менее, указанное не исключает выводы о несоблюдении УФНС России по Краснодарскому краю порядка, установленного ст. 101 НК РФ.

Также само по себе подписание уведомлений о месте и времени рассмотрения материалов проверки не руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, рассматривающим жалобу и материалы проверки, а иным должностным лицом не свидетельствует о ненадлежащем извещении и не является основанием для отмены решения по результатам проверки.

Однако, суд апелляционной инстанции считает, что в подобном извещении, направленном от имени инспекции, Управление обязано было указать на переход от административной процедуры рассмотрения к рассмотрению в порядке ст.101 НК РФ, обязано было известить налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки в порядке ст.101 НК РФ, хотя бы сославшись в тексте на данную статью.

Данный вывод соответствует правовой позиции Президиума ВАС РФ по делу N 15129/11 от 03.04.2012 г.

Анализ текста извещения, направленного ликвидатору налогоплательщика свидетельствует о том, что указанной обязанности Управление не выполнило.

Кроме того, как следует из материалов дела, 15.10.2013 г. директору (ликвидатору) ООО фирма Кубаньтелеком" также направлялась телеграмма исх. N 11-16/10354 на домашний адрес, которая вручена жене 17.10.2013.

18.10.2013 повторно направлена телеграмма исх. N 11-16/10503 на домашний адрес, телеграмма не вручена.

22.10.2013 представителю директора (ликвидатора) ООО фирма "Кубаньтелеком" Дыбань Оксане Валерьевне по доверенности от 26.09.2013 вручено приглашение от 21.10.2013 исх. N 11-16/10556 о рассмотрении материалов проверки.

Указанные извещения также обоснованно не приняты судом первой инстанции в качестве надлежащего извещения о времени и месте рассмотрения материалов проверки, по следующим основаниям.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что вручение телеграммы от 15.10.2013 г. N 11-16/10354 бывшей жене Лещенко В.В. нельзя считать надлежащим уведомлением ликвидатора Лещенко В.В., поскольку доверенности на получение заказной и (или) какой-либо иной корреспонденции у Лещенко Ю.Е. отсутствует, супруги Лещенко В.В. и Лещенко Ю.Е. длительное время - с 1994 года состоят в разводе (в материалы дела представлено свидетельство о расторжении брака).

Так же нельзя считать врученным Лещенко В.В. приглашение от 21.10.2013 исх. N 11-16/10556, которое получила Дыбань О.В., так как ликвидатор ООО "Кубаньтелеком" Лещенко В.В. выдавая доверенность от 26.09.2013 г. не уполномочивал ее представлять интересы в налоговых органах как ООО "Кубаньтелеком", так и его самого. Настоящей доверенностью ООО фирма "Кубаньтелеком" уполномочивало Дыбань О.В. представлять интересы доверителя в Арбитражном суде Республики Адыгея по делу N А01-2051/2013.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ликвидатор ООО "Кубаньтелеком" Лещенко В.В. не был извещен надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов проверки и был лишен возможности участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки.

Управление не представило доказательств уклонения ликвидатора ООО "Кубаньтелеком" от получения корреспонденции.

Таким образом, с учетом разъяснений п. 69 Постановления N 57 от 30.07.2013 Президиума ВАС РФ налоговым органом нарушены существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки в соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ, где установлено, что к существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя.

Нарушение ст. 101 НК РФ является самостоятельным и достаточным основанием для признания решений налогового органа незаконными и суд правомерно признал решение Управления Федеральной налоговой службы России по Краснодарскому краю от 21.11.2013 N 22-12-1110 недействительным в полном объеме.

В части доначисления оспариваемых заявителем по решению УФНС России по Краснодарскому краю от 21.11.2013 г. N 22-12-1110 сумм, судом при рассмотрении фактических обстоятельств дела установлено следующее:

В решении ИФНС России по городу-курорту Геленджику от 15.08.2013 г. N 34, отмененному УФНС России по Краснодарскому краю, налоговая инспекция указала на неуплату НДС за 2010 г., в том числе

1 квартал в сумме 237,0 руб.,

2 квартал в сумме 333,0 руб.,

3 квартал в сумме 295,0 руб.,

4 квартал в сумме 163,0 руб.

По мнению налоговой, инспекции неуплата НДС образовалась в связи с завышением в декларациях по НДС за 2010 год сумм налоговых вычетов. В свою очередь завышение налоговых вычетов налоговая инспекция посчитала в связи с непредставлением налогоплательщиком первичных документов, а именно счетов-фактур и книг покупок.

За неуплату указанных выше сумм НДС налоговая инспекция привлекла налогоплательщика к ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ.

УФНС России по Краснодарскому краю, отменив решение ИФНС России по городу-курорту Геленджику, уменьшила размер штрафа по указанной выше недоимке, применив пункт 1 ст. 122 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции относительно неправомерности привлечения общества к ответственности по пункту 1 ст. 122 НК РФ довод налогового органа о завышении налоговых вычетов в декларациях за 1-4 кварталы 2010 года.

Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод налогового органа о том, что налогоплательщику направлялось требование о предоставлении документов N 5498 от 28.03.2013, поскольку отменяя решение ИФНС России по городу-курорту Геленджику от 15.08.2013 N 34 Управление ФНС России по Краснодарскому краю признало факт не вручения данного требования налогоплательщику (послед. абз. стр. 10 решения УФНС России по КК).

В соответствии с пунктом 1 ст. 93 НК РФ требование о представлении документов может быть передано руководителю (законному или уполномоченному представителю) организации или физическому лицу (его законному или уполномоченному представителю) лично под расписку или передано в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи. И только если указанными способами требование о представлении документов передать невозможно, оно направляется по почте заказным письмом и считается полученным по истечении шести дней с даты направления заказного письма.

Суд, учитывая то, что в материалах дела отсутствуют доказательства уклонения директора ООО "Кубаньтелеком" от получения требования о предоставлении документов, пришел к выводу о правомерности выводе УФНС России по Краснодарскому краю о невручении требования налогоплательщику.

Судом так же установлено, что УФНС России по Краснодарскому краю в свою очередь, отменив решение ИФНС России по городу-курорту Геленджику от 15.08.2013 N 34, не направляло налогоплательщику требование о представлении документов и не предлагало представить дополнительные доказательства неправомерности доначисленных сумм, хотя и приняло решение о продлении срока рассмотрения жалобы в связи с необходимостью восстановления прав налогоплательщика.

Поскольку налогоплательщик в ходе налоговой проверки и рассмотрения жалобы был лишен возможности представить документы, подтверждающие правомерность заявленных вычетов, он, воспользовавшись правом, предоставленным ст. 41 АПК РФ и представил их в ходе судебного разбирательства (оригиналы представлены суду на обозрение).

Суд первой инстанции обоснованно указал, что представленные документы (книга покупок за период с 01.01.2010 по 31.12.2010, счета-фактуры) подтверждают правомерность заявленных вычетов по декларациям за 1-4 кварталы 2010 года.

По декларации за 1 квартал 2010 года сумма налогового вычета составила 237,0 руб., по книге покупок за период с 01.01.2010 по 31.03.2010 отражена сумма НДС в размере 237,05 руб., представлены счета-фактуры от 12.01.2010 N 7315645, от 26.01.2010 N 2385, от 03.02.2010 N 7435892, от 03.03.2010 N 7594552.

По декларации за 2 квартал 2010 года сумма налогового вычета составила 333,0 руб., по книге покупок за период с 01.04.2010 по 30.06.2010 отражена сумма НДС в размере 332,7 руб., представлены счета-фактуры от 30.03.2010 N 7731263, от 07.05.2010 N 15382, от 04.05.2010 N 7885286, от 02.06.2010 N 8016460, от 08.06.2010 N 8062625.

По декларации за 3 квартал 2010 года сумма налогового вычета составила 295,0 руб., по книге покупок за период с 01.07.2010 по 30.09.2010 отражена сумма НДС в размере 294,72 руб., представлены счета-фактуры от 02.07.2010 N 8114880, от 03.08.2010 N 8259642, от 26.08.2010 N 8377505, от 16.09.2010 N 8483916.

По декларации за 4 квартал 2010 года сумма налогового вычета составила 163,0 руб., по книге покупок за период с 01.10.2010 по 31.12.2010 отражена сумма НДС в размере 163,48 руб., представлены счета-фактуры от 01.10.2010 N 8523182, от 29.10.2010 N 8689803.

Кроме того, судом установлено, что решение УФНС России по Краснодарскому краю от 21.11.2013 N 22-12-1110 принято с нарушением пункта 8 ст. 101 НК РФ.

В соответствии с данным пунктом в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Вместе с тем вопреки доводам жалобы оспариваемое решение УФНС России по Краснодарскому краю не содержит сведений о недоимке по НДС за 2010 год, как и обстоятельств как она (недоимка) была выявлена В то же время данным решением налогоплательщик привлечен к ответственности за выявленную недоимку по НДС за 2010 год по пункту 1 ст. 122 НК РФ.

Ссылка налогового органа о том, что указанные обстоятельства отражены в решении ИФНС по городу-курорту Геленджику, не освобождает УФНС России по Краснодарскому краю от исполнения положений пункта 8 ст. 101 НК РФ, после отмены решения в порядке ведомственного контроля.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о неправомерном доначислении ООО "Кубаньтелеком" НДС за 2010 год, в том числе 1 квартал в сумме 237,0 руб., 2 квартал в сумме 333,0 руб., 3 квартал в сумме 295,0 руб., 4 квартал в сумме 163,0 руб., а так же пени и штрафа на указанные суммы.

УФНС России по Краснодарскому краю произвело доначисление НДС в размере 16 940 832,85 руб., посчитав, что застройщик (ООО "Кубаньтелеком") оказывал услуги по организации строительства, и у застройщика после передачи готового объекта инвесторам образовалась экономия (сумма превышения денежных средств, полученных застройщиком от каждого дольщика и переданных подрядным организациям), подлежащая в соответствии со ст. 162 НК РФ налогообложению.

Как установлено налоговой проверкой и не оспаривается налоговым органом в проверяемом периоде общество осуществляло деятельность застройщика, связанную с привлечением денежных средств юридических лиц и граждан для долевого строительства многоквартирного жилого дома (далее МЖД) со встроенными нежилыми помещениями расположенного по адресу: г. Геленджик, ул. Шмидта,8 на основании договоров участия в долевом строительстве. Другой деятельности общество не осуществляло.

На основании пп. 2 п. 1 ст. 162 НК РФ денежные средства, полученные налогоплательщиком и не связанные с оплатой реализованных этим налогоплательщиком товаров (работ, услуг), в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость не включаются. В связи с этим денежные средства, получаемые застройщиком от участников долевого строительства в порядке возмещения затрат застройщика на строительство объекта долевого строительства, не подлежат включению у застройщика в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость при условии, что строительство осуществляется подрядными организациями без выполнения строительно-монтажных работ силами застройщика. При этом сумма денежных средств, получаемая застройщиком согласно договору участия в долевом строительстве на оплату услуг застройщика, не освобождаемых от налогообложения, облагается налогом на добавленную стоимость в общеустановленном порядке.

В соответствии с пп. 23.1 п. 3 ст. 149 НК РФ от налогообложения налогом на добавленную стоимость освобождены услуги застройщика на основании договора участия в долевом строительстве, заключенного в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (за исключением услуг застройщика, оказываемых при строительстве объектов производственного назначения). К объектам производственного назначения в целях данного подпункта относятся объекты, предназначенные для использования в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг).

Судом установлено, что сумма доначисленного НДС по данной сделке Управлением ФНС России по Краснодарскому краю в оспариваемом решении соответствует сумме НДС доначисленного ИФНС России по городу-курорту Геленджику и составляет 16 940 832,85 руб.

Между тем, доначисленная по решению ИФНС России по городу-курорту Геленджику от 15.08.2013 N 34 сумма НДС в размере 16 940 832,85 руб. сложилась из НДС, исчисленного при реализации нежилых помещений:

- в сумме 15 544 302,85 руб. по договору долевого участия в строительстве многоквартирного жилого дома заключенному обществом с ООО Инвестиционно-строительная компания "Модус" (участник долевого строительства);

- в сумме 1 396 530,00 руб. по договорам долевого участия в строительстве многоквартирного жилого дома заключенных обществом с физическими лицами - участниками долевого строительства.

В качестве доказательств подтверждающих доначисления в сумме 15 544 302,85 руб. по реализации нежилых помещений налоговая инспекция указала на договор N 152 от 27.07.2009 г. участия в долевом строительстве многоквартирного жилого дома, заключенный ООО фирма "Кубаньтелеком" с ООО Инвестиционно-строительная компания "Модус" и дополнительными соглашениями к данному договору N 1 от 30.03.2010 г. и N 2 от 30.03.2011 г.; счета-фактуры, выставленные ООО фирмой "Кубаньтелеком" N 1 от 02.10.12 г. на сумму 82724867,19 руб., в т.ч. НДС 12619048,56 руб.; N 9 от 02.10.12 г. на сумму 3004711,15 руб., в т.ч. НДС 458345,77 руб.; N 7 от 02.10.12 г. на сумму 3348181,62 руб., в т.ч. НДС 510739,57 руб.; N 6 от 02.10.12 г. на сумму 1562660,15 руб., в т.ч. НДС 238371.89 руб.; N 5 от 02.10.12 г. на сумму 2941785,26 руб., в т.ч. НДС 448746,90 руб.; N 4 от 02.10.12 г. на сумму 2692704,65 руб., в т.ч. НДС на сумму 410751,56 руб.; N 3 от 02.10.12 г. на сумму 2684838,91 руб., в т.ч. НДС 409551,70 руб.; N 2 от 02.10.12 г. на сумму 2941785,26 руб., в т.ч. НДС 448746,90 руб.; карточку счета 60 "Расчеты с поставщиками" ООО ИСК "Модус" по контрагенту ООО фирма "Кубаньтелеком" за период с 01.01.2010 г. по 31.12.2012 г.; акт б/н от 31.05.2012 г. приема-передачи нежилых помещений по Договору 152 участия в долевом строительстве многоквартирного жилого дома от 27 июля 2009 года; Свидетельства о государственной регистрации права Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Краснодарскому краю N 23-АК 947946 от 24.07.12 г., N 23-АК 947942 от 24.07.12 г., N 23-АК 947947 от 24.07.12 г., N 23-АК 947945 от 24.07.12 г., N 23-АК 947944 от 24.07.12 г., N 23-АК 947943 от 24.07.12 г., выписки из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним о переходе прав на объект недвижимого имущества N12/073/2013-293 от 21.06.13г., N12/073/2013-302 от 21.06.13г., N12/073/2013-303 от 21.06.13г., N12/073/2013-341 от 22.06.13г., N12/073/2013-342 от 22.06.13г., N12/073/2013-343 от 22.06.13г.

В качестве доказательств подтверждающих доначисления в сумме 1 396 530,00 руб. по реализации нежилых помещений физическим лицам налоговая инспекция указала на документы, полученные в рамках истребования у контрагента ООО Агентство недвижимости "Модус", а именно: договор N 7 от 15.02.2010 г. с приложениями N 1 и N 2; дополнительное соглашение N 1 от 01.11.2010 г. к договору N 7 от 15.02.2010; карточка счета 62 по контрагенту ООО фирма "Кубаньтелеком" за 2010 г., 2011 г., 2012 г.; акты сдачи-приемки услуг N 1 от 23.03.10 г., N 4 от 21.04.10 г., N 6 от 26.04.10 г., N 8 от 20.05.10 г., N 9 от 08.06.10 г., N 14 от 19.07.10 г., N 16 от 30.08.10 г., N 19 от 30.09.10 г., N 21 от 30.11.10 г., N 01 от 31.01.11 г., N 04 от 30.04.11 г., N 07 от 31.07.11 г., N 08 от 31.08.11 г., N 68 от 30.11.11 г.; выписками из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним о переходе прав на объект недвижимого имущества N 12/073/2013-314 от 21.06.13 г., N 12/073/2013-328 от 22.06.13 г., N 12/073/2013-329 от 22.06.13 г., N 12/073/2013-335 от 22.06.13 г., N 12/073/2013-340 от 22.06.13 г., N 12/073/2013-331 от 22.06.13 г., N 12/073/2013-307 от 21.06.13 г.; выпиской банко ОАО АКБ "Уралсиб-Юг Банк" по счету 40702810969180006508 за период с 01.01.2010 по 31.12.2012 г.; выпиской банка Отделение N 8619 Сбербанка по счету 40702810830070100427 за период с 01.01.2010 по 31.12.2012 г.

Отменяя решение нижестоящей инспекции Управление ФНС России по Краснодарскому краю пришло к выводу об отсутствии у налогоплательщика реализации как жилых, так и нежилых помещений.

В то же время выводы УФНС России по Краснодарскому краю относительно получения налогоплательщиком экономии, подлежащей налогообложению НДС сделаны при отсутствии первичных документов, подтверждающих ее получение, на основании данных промежуточных документов, полученных налоговыми органами до полного завершения строительства объекта, то есть, основаны на домыслах и не подтверждаются первичными учетными документами и документами аналитического учета.

Судом установлено, что по счету-фактуре от 02.10.2012 г. N 1 отражен НДС, по выполненным строительно-монтажным работам по нежилым помещениям, переданным ООО ИСК "Модус". По счетам-фактурам от 02.10.2012 г. N N 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9 отражен НДС, по выполненным строительно-монтажным работам по жилым помещениям, так же переданным ООО ИСК "Модус".

На основании договоров участия в долевом строительстве многоквартирного жилого дома общество получало денежные средства от дольщиков, которые отражались в учете на бухгалтерском счете 86 "Целевое финансирование". Всего на строительство МЖД было получено от дольщиков 827 479 658,82 руб.

На строительство дома потрачено 829 101 625,49 руб. Указанные средства нашли отражение на счете 08.3 "Вложения во внеоборотные активы. Строительство объектов основных средств" - 722 895 021,42 и счете 19 "НДС по приобретенным ценностям" - 106 206 604,07 руб.

В качестве подтверждения указанных обстоятельств заявитель представил в материалы дела выписки по счетам бухгалтерского учета 86, 08.3, 19.

Таким образом, в результате данной сделки при строительстве МЖД общество понесло убыток.

Вывод УФНС России по Краснодарскому краю о получении налогоплательщиком вознаграждения, подлежащего обложению НДС является ошибочным, поскольку сделан при отсутствии первичных документов самого налогоплательщика, на основании данных промежуточных документов, полученных налоговыми органами до полного завершения строительства объекта. Об этом свидетельствует и то обстоятельство, что УФНС России по Краснодарскому краю рассчитывает сумму НДС в размере 16 162 778,0 руб. не по выставленным счетам-фактурам, а по мнимому вознаграждению, сумма которого не подтверждена документально.

При этом УФНС России по Краснодарскому краю не воспользовалось правом в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

Судом обоснованно отклонен довод УФНС России по Краснодарскому краю, что рассчитанная сумма НДС подтверждена счетами-фактурами, поскольку в счетах-фактурах, выставленных в адрес ООО ИСК "Модус" исчисленный с выполненных СМР НДС составляет 15 544 302,86 руб., что не соответствует сумме НДС рассчитанной Управлением (16 162 778,0 руб.), а сумма НДС в размере 1 396 530,00 руб. не подтверждена счетами-фактурами.

На основании изложенного суд пришел к выводу, что в материалах проверки отсутствуют доказательства, свидетельствующие о получении налогоплательщиком экономии (суммы превышения денежных средств, полученных застройщиком от каждого дольщика и переданных подрядным организациям), подлежащей в соответствии со ст. 162 НК РФ налогообложению, как и доказательства доначисления 16 940 832,85 руб.

При изложенных обстоятельствах решение Управления ФНС России по Краснодарскому краю от 21.11.2013 N 22-12-1110 ввиду несоответствия Налоговому кодексу Российской Федерации, обоснованно признано недействительным.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 08.07.2014 по делу N А32-42134/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

Д.В. Николаев Н.В. Сулименко