Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2014 г. N 16АП-2485/14

г. Ессентуки

17 октября 2014 г.

Дело N А22-1661/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 октября 2014 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Белова Д.А.,

судей: Параскевовой С.А., Цигельникова И.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шрамко А.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу конкурсного управляющего ОАО "Калмыцкая энергетическая компания" Дорджиева А.В. на решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 21.05.2014 по делу N А22-1661/2012 (судья Л.А.Алжеева)

по заявлению ОАО "Калмыцкая энергетическая компания"

к Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Элисте Республике Калмыкия и Управлению Федеральной налоговой службы по Республике Калмыкия

о признании недействительными решения налогового органа,

при участии в судебном заседании:

от Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Элисте: Манджиева В.Ч. по доверенности от 12.01.2014 N 04-19/00797, Музраев С.Ф. по доверенности от 01.09.2014;

от Управления Федеральной налоговой службы по Республике Калмыкия: Наминова Е.В. по доверенности от 10.01.2014 N 03-05/0033.

Открытое акционерное общество "Калмыцкая энергетическая компания";

конкурсный управляющий ОАО "Калмыцкая энергетическая компания" Дорджиев А.В. надлежащим образом извещены о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Калмыцкая энергетическая компания" обратилась в Арбитражный суд Республики Калмыкия с заявлением к ИФНС России по Элисте РК и Управлению ФНС по РК о признании незаконными решения N 129 от 28.02.2012 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", N 4 от 28.02.2012 "Об отказе в возмещении налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению во 2 квартале 2010" и решения Управления от 25.05.2012 об отказе в удовлетворении апелляционной жалобы и обязать ИФНС РФ по г. Элисте возместить налог на добавленную стоимость за 2 квартал 2010 в сумме 1 037 865 рублей.

В порядке ст. 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд произвел замену ОАО "Калмыцкая энергетическая компания" на конкурсного управляющего ОАО "Калмыцкая энергетическая компания" Дорджиева А.В., так как решением Арбитражного суда Республики Калмыкия от 04.02.2014 по делу N А22-846/2013 ОАО "Калмыцкая энергетическая компания" признана несостоятельным (банкротом) и открыто конкурсное производство сроком на 6 месяцев, конкурсным управляющим назначен Дорджиев А.В.

Решением от 21.05.2014 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Конкурсный управляющий ОАО "Калмыцкая энергетическая компания" Дорджиев А.В. не согласился с решением суда первой инстанции и обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда от 21.05.2014 и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представители ИФНС России по Элисте РК и Управления ФНС по РК просили решение от 21.05.2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие иных лиц, извещенных надлежащим образом о дате и месте проведения судебного заседания.

Арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями ст. ст. 268 - 271 АПК РФ, проверив законность вынесенного решения и правильность применения норм материального и процессуального права, изучив и оценив в совокупности все материалы дела, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Инспекцией ФНС России по г. Элисте проведена камеральная налоговая проверка в соответствии со ст. 88 Налогового кодекса РФ ОАО " Калмыцкая энергетическая компания", о чем составлен акт камеральной проверки от 18.11.2011 N 12-20/2303 и вынесено решения "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" от 28.02.2012 года N 129 и N4 от 28.02.2012 "Об отказе в возмещении налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению в сумме 1 037 865 рублей".

По результатам проверки Инспекцией установлена неуплата налогов и сборов в сумме 1 129 822 рублей руб. в том числе по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) и пени в сумме 136 851 рублей 80 копеек.

Общество в порядке статьи 138 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ) обжаловало указанное решение ИФНС РФ по г.Элисте в Управление ФНС России по Республике Калмыкия (далее - Управление).

По итогам рассмотрения апелляционной жалобы 25 мая 2012 года Управлением ФНС России по Республике Калмыкия принято решение об оставлении жалобы Общества без удовлетворения.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений и действий (бездействия) государственных и иных органов, если полагают, что оспариваемое решение, действия (бездействие) не соответствуют закону (иному нормативному правовому акту) и нарушают их права (законные интересы) в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании решений и действий (бездействия) государственных (иных) органов, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону (иному нормативному правовому акту); устанавливает наличие полномочий у органа (лица), которые приняли оспариваемое решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемое решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статья 200 АПК РФ).

Таким образом, основанием для признания незаконными решений и действий (бездействия) государственных (иных) органов является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону (иному нормативному правовому акту) и нарушение прав (законных интересов) лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (далее Кодекс) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно статье 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, основными условиями для принятия НДС к вычету являются приобретение и принятие товаров (работ, услуг) на учет, наличие оформленных в установленном порядке счетов-фактур и документов, подтверждающих оплату налога в стоимости товара поставщику (до 01.01.2006 г.).

По смыслу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Как установлено из материалов дела ОАО "Калмыцкая энергетическая компания" представило уточненную налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2010 г., в связи, с чем в отношении ОАО "Калмыцкая энергетическая компания" проведена камеральная налоговая проверка.

В ходе камеральной проверки были установлены разногласия в данных бухгалтерской т: налоговой отчетности, так по данным налоговых деклараций по НДС за 2010 год налоговая база по данным плательщика составила 266 188 244,0 рублей, по данным инспекции (с учетом принятых решений) - 303 257 956,0 руб. По данным налоговой декларации по налогу на прибыль за 2010 год доходы отражены в сумме 351638245,0 рублей, выручка, по данным Формы N 2 "Отчет о прибылях и убытках" - 252 603,0 тыс. руб. В адрес общества были направлены сообщения о представлении пояснений N 1027 от 02.06.2011, N 1713 от 07.09.2011, однако обществом пояснения не были представлены.

Согласно представленной уточненной N 1 налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2010 г. (от 05.08.2011 N 7283270) по разделу 3 "Расчет суммы налога, подлежащей уплате в бюджет по операциям но реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 2-4 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации" исчислена сумма НДС 10 175 258,0 рублей с налоговой базы - 56 529 213,0 рублей, сумма НДС с полученной оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг) 5 697,0 руб., общая сумма НДС, подлежащая вычету, составила 11 218 820,0 руб., в т.ч. авансы 5 697,0 руб.

Всего сумма НДС, исчисленная к возмещению из бюджета составила - 1 037 865,0 рублей.

В ходе проверки обществу направлено требование о представлении документов от 08.08.2011 N 1604. ОАО "КалмЭнергоКом" представлены: книга покупок, книга продаж за 2 квартал 2010 г, журналы выставленных счетов-фактур, журналы полученных счетов-фактур за 2 квартал 2010 г, копии выставленных и полученных счетов-фактур, акты об оказании услуг, накладные за 2 квартал 2010 г, копии счетов 10, 01, 08, 60, 62, 19, 68, 90 за 2 квартал 2010 г, копии договоров за 2010 год, вх. N 29575 от 07.09.2011.

Проверкой установлено, что основными контрагентами в рассматриваемом периоде являются филиал ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга"- "Калмэнерго", ИПН 6164266561 (доля НДС в сумме налоговых вычетов составляет 71,7%), и ОАО "Южная межрегиональная энергетическая компания", Калмыцкий филиал ОАО "Южная межрегиональная энергетическая компания", ИНН 2632094529 (доля НДС в сумме налоговых вычетов составляет 10,4%).

ОАО "КалмЭнергоКом" (Исполнитель) заключен Договор оказания услуг по передаче электрической энергии с ОАО "Южная межрегиональная энергетическая компания" (ОАО "ЮМЭК") (Заказчик) от 30.12.2009 N ОД-01.

Согласно п. 2.1. Исполнитель обязуется оказывать Заказчику, действующему в интересах Потребителей электроэнергии, услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих Исполнителю на праве собственности или ином установленном федеральным законом основании, а Заказчик обязуется оплачивать услуги Исполнителя в порядке, установленном Договором.

Согласно п.2.2. Заказчик обязуется приобретать электроэнергию для компенсации Исполнителем потерь электроэнергии в сетях, а Исполнитель обязуется оплачивать электроэнергию на условиях настоящего Договора.

Плановый объем электроэнергии, приобретаемый Исполнителем в целях компенсации потерь, в принадлежащих ему сетях, включая нормативный обьем потерь, определен Сторонами в Приложении N 4 к Договору и составляет:

Единицы измерения	апрель	май	июнь	Всего:
тыс.кВтч	1709,10	1586,40	1755,80	5051,3

Согласно п. 3.2.1. Заказчик обязуется обеспечить поставку электроэнергии в объеме, обязательства по поставке которого Потребителям (по договорам энергоснабжения, купли-продажи электрической энергии) и Исполнителю (в объеме потерь электрической энергии) принял на себя Заказчик, в сети Исполнителя для передачи Потребителям, путем приобретения электроэнергии на оптовом и розничном рынках электроэнергии, в том числе, у производителей электроэнергии и иных владельцев генерирующего оборудования.

Во исполнение данного пункта ОАО "ЮМЭК" заключен Договор купли-продажи электроэнергии N ОД-11271 от 20.11.2009 с ОАО "Калмэнергосбыт".

Согласно Приложения N 3 к Договору плановое количество отпускаемой из сети Исполнителя Потребителям Заказчика электроэнергии в договорной (заявленной) мощности на 2 квартал 2010 г. составляет:

месяц	Объем, тыс. кВт.ч	Мощность, МВт
апрель	11 644,9	20,7
май	11 086,6	19,1
июнь	11 828,2	19,2
Всего за 2 квартал	34 559,7	59,0

Исполнитель обязуется (п. 3.3.1.) обеспечить передачу принятой в свою сеть электроэнергии от точек приема до точек поставки Потребителям в пределах присоединенной мощности (с учетом пропускной способности электрической сети).

Объемы поставленной Потребителям электроэнергии определяются до 10 числа месяца, следующего за расчетным в порядке, определенном Сторонами в Приложении N 7 к Договору (п.3.3.4)- на основании данных приборов учета и расчетных способов. Объемы электроэнергии, поставленной в сеть Исполнителя от смежной сетевой организации, определяются Исполнителем и производителем по приборам учета, указанным в приложении N 1 к Договору. Всего по Договору утверждено 16 (шестнадцать) точек приема электрической энергии.

Объем фактических потерь электроэнергии в электрических сетях Исполнителя, определяется как разница между объемом электроэнергии, поставленной в электрическую сеть Исполнителя из смежных сетей или от производителей электроэнергии, и суммой объемов электроэнергии, переданной Потребителям, чьи энергопринимающие устройства присоединены к сети Исполнителя (п. 5.2.).

Исполнитель оплачивает Заказчику стоимость электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях, с учетом установленных тарифов и нерегулируемых (свободных) цен (п. 5.6.)

В соответствии с п.3.3.8 Исполнитель обязуется урегулировать отношения, связанные с передачей электроэнергии, с иными смежными сетевыми организациями, электрические сети которых имеют последовательное взаимное соединение и используются для поставок электрической энергии Потребителю.

Во исполнение данного пункта Договора, ОАО "КалмЭнергоКом" (Заказчик) заключен Договор оказания услуг по передаче электрической энергии N Ф-04-08 от 01.04.2008 с ОАО "Межрегиональная сетевая компания Юга", (Исполнитель) (ОАО "МРСК Юга").

Согласно п. 1.1. Договора Исполнитель обязуется оказывать услуги по передаче электрической энергии до электрической сети Заказчика путем осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих Исполнителю на праве собственности или на ином предусмотренном федеральными законами основании, а Заказчик обязуется оплачивать эти услуги. Услуга предоставляется Исполнителем в пределах заявленной мощности в соответствующей точке технологического присоединения объектов электросетевого хозяйства Заказчика к объектам исполнителя.

Точки присоединения, в которых Исполнитель принимает на себя обязательства обеспечить передачу электрической энергии Заказчику, указываются в Приложении 1 к настоящему Договору.

Фактический объем переданной электрической энергии определяется с 00 часов 00 минут первого календарного дня до 24 часов 00 минут по московскому времени последнего календарного дня расчетного периода путем снятия показаний приборов учета и подтверждения Интегральным актом учета электрической энергии по сечению исполнитель-Заказчик. Формирование Сводных актов осуществляется Сторонами в срок до 5 числа месяца следующего за расчетным.

Стоимость услуг по настоящему договору определяется как произведение количества электрической энергии, переданной "Заказчику" через сети "Исполнителя" за расчетный период на соответствующие тарифы, установленные в соответствии с решением РСТ РК.

На основании подписанного Акта об оказании услуг переданной электрической энергии, Исполнитель 4-го числа месяца, следующего за расчетным, предъявляет счет-фактуру Заказчику на оплату услуг, оказанных в течении календарного месяца (расчетного периода).

Дополнительным соглашением N 2/80 от 01,01.2010 г. к Договору оказания услуг N Ф-04- 08 от 01.04.2008 г. определены годовые объемы услуг по передаче электроэнергии (мощности) на 2010 год с разбивкой по месяцам и кварталам:

плановая стоимость услуг но передаче электрической энергии (мощности) на 2010 год с учетом потерь -241 898 792,99 руб., в т.ч. НДС (18/118)-36 899 815,88 руб., в т.ч. за 2 квартал 2010 г. 59 836 664,69 руб., в т.ч. НДС (18/118) 9 127 626,81 руб.

плановый объем заявленной мощности и поступления электроэнергии из сети Исполнителя в сеть Заказчика на 2010 год составляет 179 243,0 МВт.ч., тариф 1143,68 руб./МВт.ч., в том числе на 2 квартал 2010 г.- 39 611,0 МВт.ч. Передача электрической энергии выглядит следующим образом: ОАО "ЮМЭК", Калмыцкий филиал ОАО "ЮМЭК" закупает электрическую энергию в необходимом потребителям количестве у ОАО "Калмэнергосбыт", которая передается от филиала ОАО "Межрегиональная сетевая компания Юга" - "Калмэнерго" по шестнадцати точкам поставки ОАО "Калмыцкая Энергетическая Компания", и от последнего, электрическая энергия передается непосредственно Потребителям.

Согласно Актов об оказании услуг по передаче электрической энергии - интегральных актов ОАО "МРСК Юга" во 2 квартале 2010 г. оказано услуг в адрес ОАО "Калмыцкая Энергетическая Компания" всего в сумме 52 725 530,22 руб., в т.ч. НДС 8 042 877,489 руб., в объеме 39 069,123 тыс.кВт.ч., в том числе:

счет-фактура N	Акты об оказании услуг	Отпуск Э/Э в сальдированном выражении, тыс.кВтч.	Тариф, Руб./тыс.кВт ч.	Итого, руб. (без НДС)	НДС, руб.	Итого, руб. (с НДС)
08-02-00322 от 30.04.2010	30.04.10	13688,846	1143,682	15 655 686,77	2818023,619	18 473 710,39
08-01-00418 от 31.05.2010	31.05.10	12039,667	1143,682	13 769 550,43	2 478 519,08	16 248 069,51
08-01-00531 от 30.06.2010	30.06.10	13340,610	1143,682	15 257 415,53	2 746 334,79	18 003 750,32
Всего за 20 квартал 2010		39069,123		44 682 652,73	8042877,489	52 725 530,22

Согласно представленных Актов об оказании услуги по передаче электрической энергии по сети исполнителя за расчетный период ОАО "КалмЭнергоКом" во 2 квартале 2010 г. оказано услуг в адрес ОАО "ЮМЭК" всего в сумме 64 703 403,04 руб., в т.ч. НДС 9 870 010,63 руб., в объеме 27 931,883 тыс.кВт.ч., в том числе:

Акты об оказании услуг по передаче электрической энергии	Кол-во, КВт.ч.	Стоимость, руб.	в т.ч. НДС, руб.
Акт N ОД-1/4 от 30.04.2010
Оказаны услуги ЮМЭК за апрель	9402006	21596650,76	3294404,35
Фактические потери по регулируемым ценам РСТ	2125415	2180972,93	332690,79
Фактические потери по свободным ценам	2161425	4604690,31	702410,39
Всего потери за апрель	4286840	6785663,24	1035101,18
Акт N ОД-1/8 от 31.05.2010
Оказаны услуги ЮМЭК за май	9066280	20975221,99	3199610,13
Фактические потери по регулируемым ценам РСТ	1334307	1369185,52	208858,81
Фактические потери по свободным ценам	1639080	2914555,67	444593,24
Всего потери за май	2973387	4283741,19	653452,05
Акт N ОД-01/6 от 30.06.2010
Оказаны услуги ЮМЭК за июнь	9463597	22131530,29	3375996,15
Фактические потери по регулируемым ценам РСТ	1401191	1437817,86	219328,15
Фактические потери по свободным ценам	2475822	4617237,2	704324,32
Всего потери за июнь	3877013	6055055,06	923652,47
Всего оказано услуг за 2 квт. 2010	27 931 883	64 703 403,04	9 870 010,63
Всего фактические потери по регулируемым ценам РСТ за 2 квт. 2010	4 860 913	4 987 976,31	760 877,75
Всего фактические потери по свободным ценам за 2 квт. 2010	6 276 327	12 136 483,18	1 851 327,95
Всего фактические потери за 2 квт. 2010	11 137 240	17 124 459,49	2 612 205,7

Объем фактических потерь за 2 квартал 2010 года, согласно вышеуказанных актов составил 11 137,240 тыс.кВт.ч. в обшей сумме 17 124 459,49 руб., в т.ч. НДС 2 612 205,70 руб.

ОАО "ЮМЭК" на основании п.5.6 Договора выставлены в адрес ОАО "КалмЭнергоКом" счета-фактуры, для оплаты стоимости электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в принадлежащих ОАО "КалмЭнергоКом" сетях, в том числе по счетам - фактурам:

Наименование товара	Счет- фактура	Количество, тыс.кВт.ч.	Накладная	Цена за единицу измерения	Стоимость услуг, без. НДС, руб	НДС, руб.	Стоимость
(описание выполненных работ, услуг)							усл УГ, всего
электро энергия	Э101/0086 25 от 30.04.10		2 от 30.04.10
		2125,415		0,86961	1848282,14	332690,79	2180972,93
		2161,425		1,80542	3902279,92	702410,39	4604690,31
электро энергия	3101/0101 02 от 31.05.10		Э101/0 10102 от 31.05.10
		1334,307		0,86961	1160326,71	208858,81	1369185,52
		1639,080		1,50692	2469962,43	444593,24	2914555,67
электро энергия	Э101/0116 09 от 30.06.10		Э101/0 11609 от 30.06.10
		1401,191		0,86961	1218489,71	219328,15	1437817,86
		2475,822		1,58045	3912912,88	704324,32	4617237,20
Всего:		11137,24			14512253,79	2612205,7	17124459,49

Таким образом, согласно представленных счетов-фактур и актов выполненных работ, во втором квартале 2010 года ОАО "КалмЭнергоКом" были реализованы услуги в адрес ОАО "ЮМЭК" всего в сумме 64 703 403.04 руб.. в т.ч. НДС 9 870 010.63 руб.. в объеме 27 931.883 тыс.кВт.ч.

В адрес ОАО "КалмЭнергоКом" были выставлены:

счета-фактуры за оказанные услуги по передаче электрической энергии от ОАО "МРСК Юга" всего в сумме 52 725 530.22 руб.. в т.ч. НДС 8 042 877.489 руб.. в объеме 39 069.123 тыс.кВт.ч..

счета-фактуры от ОАО "ЮМЭК" за электроэнергию, приобретаемую в целях компенсации потерь в принадлежащих ОАО "КалмЭнергоКом" сетях в сумме 17 124 459.49 руб.. в т.ч. НДС 2 612 205.70 руб.. в объеме 11 137.24 тыс.кВт.ч.

В представленной ОАО "КалмЭнергоКом" книге покупок за 2 квартал 2010 года отражены счета фактуры, полученные от ОАО "ЮМЭК":

N Э101/008625 от 30.04.2010 на сумму 3346665,59 руб., в т.ч. НДС 510508,31 руб.

N Э101/010102 от 31.05.2010 на сумму 1700332,10 руб., в т.ч. НДС 259372,70 руб.

N Э101/011609 от 30.06.2010 на сумму 2643753,15 руб., в т.ч. НДС 403284,38 руб..

Всего на сумму 7 690 750.80 руб. в т.ч. НДС 1 173 165.40 руб.

По выявленным разногласиям Инспекцией в адрес ОАО "КалмЭнергоКом" было направлено сообщение N 1899 от 19.10.2011 г. о представлении необходимых пояснений, с представлением документов, отражающих данные операции в бухгалтерском учете, а также о представлении расшифровки понесенных потерь во 2 квартале 2010 г. в количественном и суммовом выражении, с представлением актов, справок, расчетов.

ОАО "КалмЭнергоКом" представлено пояснение с представлением карточек бухгалтерского учета, актов об оказании услуг, расчетов, вхд. N 34747 от 25.10.2011.

Согласно представленных пояснений, сумма расхождений образовалась за счет сверхнормативных потерь в сумме 9 433 708.64 руб. в т.ч. НДС 1 439 040.31 руб. которые не были отнесены к материальным расходам для целей налогообложения прибыли, сумма НДС по этим потерям не включена в книгу покупок за 2 квартал 2010 г.

Также дана расшифровка технологических (нормативных) потерь, возникших при производстве и (или) транспортировке товаров (работ, услуг), которые обусловлены технологическими особенностями производственного цикла и процесса транспортировки, а также физико-химическими характеристиками применяемого сырья:

Технологические потери за 2 квартал 2010 г.

Апрель 2010 г.-2 673 779,23 руб., в т.ч. НДС 407 864,64 руб.

Май 2010 г.- 1 433 857,70 руб., в т.ч. НДС 218 724,07 руб.

Июнь 2010 г.-2 335 195, 57 руб., в т.ч. НДС 356 216,25 руб.

Потери, компенсированные актами нарушений за 2 квартал 2010:

Апрель 2010- 672 886,36 руб., в т.ч. НДС 102 643,68 руб.

Май 2010 г.- 266 474,41 руб., в т.ч. НДС 40 648,63 руб.

Июнь 2010 - 308 557,58 руб., в т.ч. НДС 47 068,12 руб.

Всего 7 690 750,85 руб., в т.ч. НДС 1 173 165,39 руб.

Вышеперечисленные технологические (нормативные) потери отнесены к материальным расходам, суммы НДС по данным потерям включены в книгу покупок за 2 квартал 2010 г.

Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 "Об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг. Правил недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг,.." (с изм. и доп. от 01.03.2011 N 129) определен порядок определения потерь в электрических сетях и оплаты этих потерь. (Далее Правила)

Согласно п. 50 Правил размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Согласно п.51 сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Договором N ОД-1 от 30.12.2009 г. в соответствии с п.2.2. определен плановый объем электроэнергии, приобретаемый ОАО "ЮМЭК" для компенсации ОАО "КалмЭнергоКом" потерь электроэнергии в сетях на 2 квартал 2010 года в размере 5051,3 тыс.кВт.ч.

Согласно приложению 3 к Договору рассчитано плановое количество отпускаемой из сети Исполнителя Потребителям Заказчика электроэнергии в договорной (заявленной) мощности на 2 квартал 2010 г. в размере 34 559,7 тыс.кВт.ч.

Таким образом, плановый объем приобретаемой общества электроэнергии во втором квартале 2010 г. с учетом технологических потерь составляет 39 611,0 тыс.кВт.ч.

Фактически общество в рассматриваемом периоде приобретено электроэнергии в объеме 39 069,123 тыс.кВт.ч.

Поскольку общество во втором квартале 2010 года весь объем электроэнергии приобретает у ОАО "МРСК Юга" с целью дальнейшей поставки потребителям, а также учитывая наличие надлежащим образом оформленных счетов-фактур от поставщиков электроэнергии, общество, в соответствии со ст. 146, 154 ПК РФ, должно было исчислить НДС со всего объема отпущенной в сеть электроэнергии, т.е. с 39069,123 тыс.кВт.ч.

Правила отражения в бухгалтерском учете и бухгалтерской отчетности хозяйственных операций электросетевых организаций регулируются общими правилами бухгалтерского учета в соответствии с едиными методологическими основами, установленными Федеральным законом от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете". Положением по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденным приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34н., Планом счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций (Приказ Минфина России от 31.10.2000 N 94н.

В соответствии с п. 1 ст. 146 НК РФ объектами НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В соответствии со ст. 167 НК РФ обязанность исчислить налог возникает у налогоплательщика в момент определения налоговой базы и связана с фактическими действиями (оплатой или отгрузкой).

На основании п. 1 ст. 153 НК РФ налоговая база по НДС при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с главой 21 Кодекса в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг).

По общему правилу налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено ст. 154 НК РФ, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога (п. 1 ст. 154 НК РФ).

В силу положений п. 2 ст. 153 НК РФ при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами. Указанные в данном пункте доходы учитываются в случае возможности их оценки и в той мере, в какой их можно оценить.

Таким образом, учитывая указанный порядок формирования выручки, общество обязано формировать налоговую базу по НДС исходя из фактической выручки от реализации электроэнергии.

Фактически Заявителем объем выполненных услуг по передаче электрической энергии определяется в соответствии с Приложением N 7 к Договору от 30.12.2009 N ОД-01, а именно, по Потребителям - физическим лицам - по сведениям из оплаченных в расчетном месяце квитанций, по юридическим лицам и предпринимателям - по показаниям приборов учета.

Согласно учетной политике налогоплательщика, учет доходов от реализации товаров (работ, услуг) ведется по отгрузке. Поскольку выручка для целей налогообложения налогом на добавленную стоимость в соответствии с принятой учетной политикой определяется по методу начисления, выручка должна определяться исходя из объема реализованной продукции и утвержденного тарифа для соответствующей категории потребителей в налоговом периоде независимо от фактического поступления денежных средств. Налогоплательщик, использующий метод начисления, определяет выручку исходя из объема всей реализованной продукции и в установленном порядке ведет работу с дебиторской задолженностью в последующих периодах.

В силу ст. 271 НК РФ, при применении налогоплательщиком метода начисления, доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав. Для доходов от реализации, если иное не предусмотрено настоящей главой, датой получения дохода признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемой в соответствии с пунктом 1 статьи 39 настоящего Кодекса, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату.

По смыслу ст. 271 НК РФ во взаимосвязи с п. 2 ст. 249 НК РФ при применении метода начисления доходы признаются для целей налогообложения после возникновения у налогоплательщика права требования у получателя товаров (работ, услуг) в размере выручки, подлежащей поступлению налогоплательщику в непосредственной связи с реализаций товаров (работ, услуг).

В ходе проверки установлено, что обществом не отражены в бухгалтерском и налоговом учете операции по передаче объемов электрической энергии ОАО "ЮМЭК" в размере 6135,38 тыс.кВт.ч., которые в нарушение ст. 146 НК РФ не включены в налоговую базу по НДС.

Доказательств, что указанные объемы электроэнергии являются потерями налогоплательщиком не представлено.

В ходе камеральной налоговой проверки ОАО "Калмыцкая энергетическая компания" не представила первичных документов.

В ходе камеральной налоговой проверки был опрошен главный экономист ОАО "Калмыцкая Энергетическая компания" Барваев Б.В. который пояснил, что в 2010 г. объем реализации определялся двумя способами: по юридическим лицам на основании первичных документов, путем снятия ежемесячно показаний приборов учета, по физическим лицам - по факту оплаты, такой метод применялся до октября 2010 года, а с октября 2010 г. организация полностью перешла на приборный учет.

В постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 03.12.2013 г. дело N А22-2328/2012 указано, что ОАО "Калмыцкая энергетическая компания" в 2010 г. не осуществляла коммерческий учет электроэнергии, потребленной физическими лицами, в связи с чем ОАО "Калмыцкая энергетическая компания" не располагает сведениями о показаниях приборов учета в спорный период.

Согласно пп.7 п.1 ст.31 ПК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

В связи с чем на основании пп.7 п.1 ст.31 ПК РФ ИФНС России по г. Элисте сумма налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2010 г. установлена расчетным путем.

Кроме того, ИФНС России по г.Элисте при расчете налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2010 г. использовались данные ОАО "Калмыцкая энергетическая компания":

1. Общее количество произведенных потерь во 2 квартале 2010 года - 11 137,24 тыс. кВт.ч.

2. Общая стоимость электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь, без НДС - 14 512 253,79 рублей

3. Стоимость сверхнормативных потерь, без НДС - 7 994 668,33 рублей

4. Общая стоимость нормативных (технологических) потерь, без НДС- 6 517 585,46 рублей.

Для определения цены за единицу оказанных услуг на доначисленный объем, инспекцией применен расчетный метод, исходя из средней цены, примененной ОАО "КалмЭнергоКом" во 2 квартале 2010 года, согласно счетам - фактурам:

N 00000816 от 31.05.2010, средняя цена - 1 960,63 руб.

N 00000695 от 30.04.2010, средняя цена - 1 946,63 руб.

N 00000999 от 30.06.2010., средняя цена- 1 981,86 руб.

Допустимость применения расчетного пути исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика. Поэтому сам по себе расчетный путь исчисления налогов, при обоснованном его применении, не может рассматриваться как ущемление прав налогоплательщиков.

Согласно п.2 ст.69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же липа.

В рамках дела N А22-620/2010 рассматривался аналогичный спор ОАО "КалмЭнергоКом" к ИФНС России по г.Элисте.

Решением арбитражного суда Республики Калмыкия от 10.08.2010 заявление ОАО "КалмЭнергоКом" оставлено без удовлетворения. Постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.11.2010 решение арбитражного суда Республики Калмыкия от 10.08.2010 оставлено без изменений.

В данных судебных актах по делу N А22-620/2010 суд оставил в силе решения налогового органа и обратил внимание на договор оказания услуг по передаче электрической энергии, где предусмотрено, что заказчик (покупатель) обязывается приобретать исполнителю (ОАО "КалмЭнергоКом") электроэнергию для компенсации им потерь электроэнергии и уже после этого, исполнитель обязывается оплачивать указанные объемы электроэнергии с учетом установленных тарифов и свободных цен. Отсутствие данных о точках присоединения энергопринимающего устройства ОАО "Калмэнергосбыт" к электрической сети ОАО "КалмЭнергоКом" для поставки потребителям (юридическим и физическим лицам) электрической энергии свидетельствует о нереальности операции.

На основании вышеизложенного судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении заявленных требований.

Доводы конкурсного управляющего ОАО "Калмыцкая энергетическая компания" Дорджиева А.В., изложенные в апелляционной жалобе, судом отклоняются, поскольку основаны на неправильном толковании законодательства, противоречат материалам дела и сложившейся в Российской Федерации судебной практике, а также опровергнуты приведенными выше правовыми нормами.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Республики Калмыкия от 21.05.2014 по делу N А22-1661/2012.

Как указано в статье 102 АПК РФ, основания, порядок уплаты и размер государственной пошлины устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) при подаче апелляционной жалобы и (или) кассационной, надзорной жалобы на решения и (или) постановления арбитражного суда, а также на определения суда о прекращении производства по делу, об оставлении искового заявления без рассмотрения, о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейского суда, об отказе в выдаче исполнительных листов - 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

Как видно из материалов дела конкурсным управляющим ОАО "Калмыцкая энергетическая компания" Дорджиевым А.В. при подаче апелляционной жалобы не уплачена государственная пошлина.

С учетом вышеизложенного, а также на основании статей 104 и 112 АПК РФ, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации с ОАО "Калмыцкая энергетическая компания" следует взыскать в доход федерального бюджета 3000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 21.05.2014 по делу N А22-1661/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ОАО "Калмыцкая энергетическая компания" судебные расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 3 000 рублей в доход федерального бюджета Российской Федерации.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Д.А. Белов

Судьи

С.А. Параскевова И.А. Цигельников