Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 октября 2014 г. N 15АП-17077/14

город Ростов-на-Дону

23 октября 2014 г.

дело N А32-8565/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 октября 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Ереминой О.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Клята Е.В.

при участии:

от истца: представитель Шевчук В.Л., паспорт, доверенность от 11.09.2014

от ответчика: представитель Буракова О.А., удостоверение, доверенность от 15.05.2014

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "МСК-Стройфинанс"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 22.08.2014 по делу N А32-8565/2014 (судья Ташу А.Х.)

по иску открытого акционерного общества "Центр передачи технологий строительного комплекса Краснодарского края "Омега" (ИНН 2309102040, ОГРН 1062309026812)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "МСК-Стройфинанс" (ИНН 7733712749, ОГРН 1097746597960)

о взыскании неустойки

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Центр передачи технологий строительного комплекса Краснодарского края "Омега" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "МСК-Стройфинанс" (далее - ответчик) о взыскании 6818527 руб. 65 коп. неустойки за период с 12.08.2013 по 25.05.2014 (уточненные требования в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, л.д. 9-12, т. 1).

Решением от 22.08.2014 иск удовлетворен частично. С ответчика в пользу истца взыскано 5454822 руб. неустойки, в удовлетворении остальной части иска отказано. Распределены расходы по уплате госпошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение от 22.08.2014, принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы заявитель указывает, что просрочка исполнения обязательств по договору вызвана тем, что истец, в свою очередь, не выполнил своих обязательств, а именно: не обеспечил все необходимые условия для монтажа кондиционеров. Должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора. Ответчик был вынужден приостановить работы, о чем истец был уведомлен письмом от 25.04.2013. В письме от 03.07.2013 N 001834 содержалась просьба истца подписать дополнительное соглашение N 2 к договору об установлении нового срока окончания работ по договору - 11.08.2013. При этом истец признал тот факт, что выполнить условия договора в срок не представляется возможным по объективным причинам, а не по вине ответчика. По мнению ответчика, подлежит применению норма ст. 404 ГК РФ. Ответчик неоднократно просил суд первой инстанции применить ст. 404 ГК РФ и снизить размер неустойки. Однако, суд первой инстанции не рассматривал вопрос о снижении неустойки. Напротив, в мотивировочной части обжалуемого решения, суд указал, что ответчиком ходатайство о снижении размера неустойки не заявлено, со ссылкой на ст. 333 ГК РФ. Суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство ответчика об истребовании доказательств; не дал оценку ни одному доказательству, представленному ответчиком; не принял во внимание доводы ответчика о том, что часть работ была выполнена ответчиком еще в апреле 2013 года. 25.10.2013 между сторонами были подписаны акты о приемке выполненных работ N 1 и 2 по форме КС-2 м справка о стоимости выполненных работ N 1 от 25.10.2013 по форме КС-3. Остальные акты подписаны не были, в связи с чем, 31.10.2013 акты о приемке выполненных работ N 1, 2, 3, 4 по форме КС-2 и справка о стоимости выполненных работ N 1 от 25.10.2013 по форме КС-3 были подписаны в одностороннем порядке и направлены в адрес заказчика. Однако, заказчик отказался подписывать данные акты, ссылаясь на то, что они оформлены ненадлежащим образом (письмо N 1684/13-22-22 от 13.11.2013).

Представитель ответчика в судебном заседании поддержала доводы апелляционной жалобы, заявила ходатайство об истребовании доказательств у истца (договор подряда N 215/ГМЦ от 12.03.2010, дополнительные соглашения к договору и акты выполненных работ по данному договору; договор подряда, заключенный с ООО "Сочитоннельдорстрой", дополнительные соглашения к договору и акты выполненных работ; договор подряда, заключенный с ООО "Строительная компания "Кубань", дополнительные соглашения к договору и акты выполненных работ); просила приобщить к материалам дела письмо от 25.04.2013; возражала против удовлетворения ходатайства истца о принятии обеспечительных мер.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, возражал против удовлетворения ходатайства ответчика об истребовании доказательств; заявил ходатайство о принятии обеспечительных мер в виде наложения ареста на денежные средства ответчика, просил приобщить платежное поручение об уплате госпошлины за рассмотрение ходатайства о принятии обеспечительных мер.

Ходатайство ответчика об истребовании доказательств отклоняется апелляционным судом, поскольку истребуемые ответчиком доказательства напрямую не относятся к предмету настоящего спора.

В отзыве на иск истец просит оставить обжалуемый судебный акт без изменений. При этом истец указывает, что ответчик оставил строительную площадку не смонтировав более 30 % из примерно 3000 кондиционеров, заказчик вынужден был собственными силами устранять недостатки работ по Олимпийскому объекту, считает, что подрядчик обязан уплатить штрафные санкции в связи с просрочкой выполнения работ. При этом истец указывает, что добровольно предоставил по дополнительному соглашению N 2 отсрочку выполнения работ на три месяца и исчислял неустойку не с 11.04.23013, а с 11.08.2013 года

Истец заявил ходатайство о принятии обеспечительных мер в виде наложения ареста на денежные средства и иное имущество ответчика в пределах суммы иска 5498096 руб.

Рассмотрев ходатайство истца о принятии обеспечительных мер, суд апелляционной инстанции счел его не подлежащим удовлетворению ввиду следующего.

В соответствии со статьей 90 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд по заявлению лица, участвующего в деле, может принять срочные временные меры, направленные на обеспечение иска или имущественных интересов заявителя. Обеспечительные меры допускаются на любой стадии арбитражного процесса, если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе, если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю.

Пунктом 1 части 1 статьи 91 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в качестве обеспечительной меры может применяться наложение ареста на денежные средства или иное имущество, принадлежащее ответчику и находящееся у него или других лиц.

При рассмотрении заявления об обеспечении иска арбитражному суду необходимо учитывать наличие данных, обосновывающих исковые требования, исходить из того, что меры по обеспечению иска принимаются с учетом конкретных обстоятельств дела и только тогда, когда в этом есть необходимость.

Учитывая, что обеспечительные меры применяются при условии обоснованности, арбитражный суд признает заявление стороны о применении обеспечительных мер обоснованным, если имеются доказательства, подтверждающие наличие хотя бы одного из оснований, предусмотренных частью 2 статьи 90 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер" в соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 92 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявитель должен обосновать причины обращения с требованием о применении обеспечительных мер. В определении о применении обеспечительных мер либо об отказе в их применении арбитражный суд должен дать оценку обоснованности доводов заявителя о необходимости принятия обеспечительных мер. В связи с этим при оценке доводов заявителя в соответствии с частью 2 статьи 90 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судам следует, в частности, иметь в виду разумность и обоснованность требования заявителя о применении обеспечительных мер, вероятность причинения заявителю значительного ущерба в случае непринятия обеспечительных мер, обеспечение баланса интересов заинтересованных сторон, предотвращение нарушения при принятии обеспечительных мер публичных интересов, интересов третьих лиц.

Кроме того, рассматривая заявление о применении обеспечительных мер, суд оценивает, насколько истребуемая заявителем конкретная обеспечительная мера связана с предметом заявленного требования, соразмерна ему и каким образом она обеспечит фактическую реализацию целей обеспечительных мер, обусловленных основаниями, предусмотренными частью 2 статьи 90 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В пункте 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер", разъяснено, что при применении обеспечительных мер арбитражный суд исходит из того, что в соответствии с частью 2 статьи 90 АПК РФ обеспечительные меры допускаются на любой стадии процесса в случае наличия одного из следующих оснований: 1) если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации; 2) в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю.

Затруднительный характер исполнения судебного акта либо невозможность его исполнения могут быть связаны с отсутствием имущества у должника, действиями, предпринимаемыми для уменьшения объема имущества.

По правилам части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

В рассматриваемом случае истец, как лицо, заявившее ходатайство о принятии обеспечительных мер, обязан обосновать необходимость принятия обеспечительных мер, а также представить определенные доказательства в подтверждение своих доводов.

В заявлении истец просит суд принять обеспечительные меры, поскольку, по его мнению, ответчик может предпринять действия, направленные на уменьшение принадлежащего ему имущества, за счет которого может быть исполнено решение суда в случае удовлетворения иска; действия ответчика имеют признаки недобросовестности, поскольку ответчик не сообщил истцу о смене адреса места нахождения; сумма иска является достаточно значимой для истца; в отношении ответчика имеется возбужденное исполнительное производство от 03.07.2014 N 99378/14/24/77, которое до настоящего времени не окончено.

Апелляционным судом отклоняется заявленное истцом ходатайство, поскольку отсутствует необходимость в их принятии. Апелляционная жалоба рассматривается в настоящем судебном заседании по существу, обжалуемое решение вступает в законную силу и так принудительно будет исполняться.

Таким образом, истец необходимость принятия обеспечительных мер каким-либо образом не обосновал, доказательств на этот счет не представил, что в силу части 3 статьи 93 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием к отказу в обеспечении иска.

Законность и обоснованность судебного акта проверяется в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и обсудив доводы апелляционной жалобы, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, стороны подписали договор N 292/4200 КГ от 10 января 2013 г. на поставку и монтаж сплит-систем кондиционирования, по условиям которого ответчик принял на себя обязательство выполнить поставку и монтаж сплит-систем кондиционирования по объекту: "Главный медиацентр (пресс, телецентр), включая комплексы зданий и сооружений для размещения представителей средств массовой информации с уровнем сервисного обслуживания 3 звезды на 600 мест и на 4200 номеров, Имеретинская низменность".

Согласно пункту 2.1 договора стоимость работ, определяется на основании протоколов, и составляет 68 185 276 руб. 46 коп.

В пункте 4.1 договора стороны согласовали сроки выполнения работ, которые определяется на основании протоколов и составляют три месяца со дня подписания договора. Датой фактического выполнения всего комплекса работ по договору и приемки заказчиком результата работ по договору считается датой подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ по форме, в соответствии с приложением N 9 к договору, актов по форме N КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Истец в адрес ответчика направил письмо N 001834 от 03.07.2013, в котором указал, что в связи с возникновением объективных причин, не позволяющих выполнить условия договора, необходимо заключить дополнительное соглашение N 2.

В дополнительном соглашении N 2 истец указал окончательный срок выполнения работ 11 августа 2013 г.

Ответчик принятые на себя обязательства не выполнил в срок, указанный в дополнительном соглашении, что послужило основаниям для обращения истца в суд для взыскания неустойки.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения (статья 709). В статье 708 Кодекса предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ. Срок выполнения работ является существенным условием договора подряда.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Кодекса, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

На основании статьи 309 Кодекса обязательства, вытекающие из договора, должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В статье 12 Кодекса установлено, что взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление N 81), при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 Кодекса). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Как следует из материалов дела, истец просит взыскать 6818527 руб. 65 коп. неустойки за нарушение условий договора с учетом уточнения за период с 12.08.2013 по 25.05.2014.

Согласно пункту 12.1. договора в случае нарушения поставщиком сроков выполнения работ, установленных в календарном графике выполнения работ, поставщик выплачивает заказчику неустойку в размере 0,1 процента от суммы договора за каждый день просрочки, но не более 10 процентов от стоимости работ, указанной в пункте 2.1 договора.

Как следует из разъяснений, данных в Постановлении Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Представленный истцом расчет неустойки судом первой инстанции проверен и признан неверным, так как истец неправильно определил период для начисления неустойки.

Истец просит взыскать неустойку за период с 12.08.2013 по 25.05.2014, однако согласно материалам дела, Департамент по архитектуре и градостроительству Краснодарского края выдал разрешение N RU23-125 на ввод объекта в эксплуатацию "Главный медиацентр (пресс, телецентр), включая комплексы зданий и сооружений для размещения представителей средств массовой информации с уровнем сервисного обслуживания 3 звезды на 600 мест и на 7092 номеров, Имеретинская низменность (проектные и изыскательские работы, строительство). 2 этап: Комплексы зданий и сооружений для размещения представителей средств массовой информации с уровнем сервисного обслуживания 3 звезды, состоящие из десяти 5-ти этажных домов на 708 квартир, 144 номеров (1526 номеров), Имеретинская низменность, участок N 11" 31 октября 2013 г.

Суд первой инстанции самостоятельно произвел расчет неустойки, которая составила 5454822 руб. за период с 12.08.2013 по 31.10.2013 (68185276 руб. 46 коп. х0,1% х80).

Исследовав и оценив в порядке статьей 65, 68 и 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, приняв во внимание, что в установленный договором срок (11.08.2013) ответчик договорные обязательства не исполнил, обстоятельств, освобождающих его от ответственности за просрочку исполнения обязательства (статья 401 Гражданского кодекса Российской Федерации) не привел, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что требование о взыскании неустойки заявлено истцом правомерно.

Ответчиком в суде первой инстанции не было заявлено ходатайство об уменьшении неустойки по основаниям ст. 333 ГК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского Кодекса Российской Федерации", исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Из пункта 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.97 г. N 17 "Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что чрезмерно высокий процент неустойки является самостоятельным критерием ее несоразмерности.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 ГК РФ, при применении данной нормы суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 г. N 263-О).

В соответствии с п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам). Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.

Согласно положениям статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации о свободе договора, стороны свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

При заключении спорного договора ответчик был осведомлен об ответственности за нарушение обязательств, и выразил свое согласие с соответствующими условиями договора, тем самым предполагая возможность наступления для него негативных последствий, связанных с применением договорной ответственности в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что нарушение срока выполнения работ произошло в связи с неисполнением обязательств истцом.

В силу статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 Кодекса, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Таким образом, подрядчик, установив наличие обстоятельств, не зависящих от него, которые создают невозможность завершения работ в срок, был обязан предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу.

Доказательства фактического приостановления выполнения работ в порядке статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации в деле отсутствуют.

В письме от 25.04.2013 подрядчик ссылается на форс-мажорные обстоятельства не конкретизируя их, в указанном письме конкретно не указано в каком объеме подрядчик не имеется возможности монтировать кондиционеры примерно из подлежащих к монтированию 3000 шт.

Кроме того из дела следует, что заказчик дополнительно предоставил отсрочку выполнения работ на 3 месяца до 11.08.2013 и после 11.08.2013 надлежащего ходатайства о приостановлении работ заказчику не направлялось.

В связи с чем доводы подрядчика о том, что работы не выполнены своевременно по вине заказчика подлежат отклонению. Сторонами не оспаривается, что подрядчик покинул строительную площадку не установив примерно 30% подлежащих к монтажу систем кондиционирования.

Согласно пункту 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Суд апелляционной инстанции оснований для применения норм статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации не усматривает.

В данном случае нарушение и так отсроченных сроков исполнения обязательств по договору допущено по вине ответчика, в связи с чем, вывод суда первой инстанции о взыскании пени правомерен.

При таких условиях, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого решения.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

в удовлетворении ходатайства открытого акционерного общества "Центр передачи технологий строительного комплекса Краснодарского края "Омега" о принятии обеспечительных мер по делу N А32-8565/2014 отказать.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.08.2014 по делу N А32-8565/2014 оставить без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.Г. Величко

Судьи

Ю.И. Баранова О.А. Еремина