Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2014 г. N 06АП-2590/14

г. Хабаровск

24 октября 2014 г.

А73-15373/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 октября 2014 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Карасева В.Ф.

судей Дроздовой В.Г., Иноземцева И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Борисовой Э.В.

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "Промтехстрой", ОГРН 1112723001820: Торина Т.В., представитель по доверенности от 10.01.2014; Кнаус М.П., представитель по доверенности от 10.01.2014; Зацемирная Ю.А., представитель по доверенности от 10.01.2014; Магдалюк М.И., представитель по доверенности от 10.01.2014 N 1; Даренко В.А., представитель по доверенности от 30.09.2014 N 13;

от Муниципального унитарного предприятия города Хабаровска "Управление капитального строительства", ОГРН 1022700927721: Клименко Е.М., представитель по доверенности от 13.08.2014,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Промтехстрой"

на решение от 26.03.2014

по делу N А73-15373/2013

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Збарацкой Л.А.

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Промтехстрой"

к Муниципальному унитарному предприятию города Хабаровска "Управление капитального строительства"

о взыскании 52 388 615 руб.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Хабаровского края обратилось Общество с ограниченной ответственностью "Промтехстрой" (далее - истец, ООО "Промтехстрой", общество; г. Хабаровск) с иском к Муниципальному унитарному предприятию города Хабаровска "Управление капитального строительства" (далее - ответчик, МУП "УКС", предприятие; г. Хабаровск) о взыскании 52 388 615 руб. за выполненные работы по договору от 13.02.2012.

Решением от 26.03.2014 с ответчика в пользу истца взыскан основной долг в сумме 2 209 523 руб., в удовлетворении остальной части иска отказано.

В апелляционной жалобе ООО "Промтехстрой" указывает, что спорный объем выполненных истцом работ в сумме 50 179 092 руб. предусмотрен проектно-сметной документацией, в договоре сторонами допущена техническая ошибка при указании твердой цены работ, поскольку при том объеме работ, который указан в локальных сметах и при использовании индексов на 4 квартал 2011 года твердая цена не могла быть определена в сумме 600 470 000 руб., она должна составлять 651 238 282 руб., письмом от 19.06.2013 N 246 истец известил ответчика о выявленной неясности. Указывает, что ответчик использует весь комплекс работ, выполненных истцом по договору, без выполнения спорных работ исключается возможность ввода объекта в эксплуатацию и его функционирование, а именно монтаж лифтового оборудования, водопровода, канализации, отопления, пожарной сигнализации. Полагает, что суд неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства общества о назначении судебной экспертизы по вопросу о стоимости работ, предусмотренных проектно-сметной документацией по объекту с применением индексов по видам работ, утвержденных Региостройинформ Министерства строительства Хабаровского края на 4 квартал 2011 года.

ООО "Промтехстрой" представлено ходатайство о назначении судебной строительной экспертизы.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2014 в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) назначена строительная экспертиза, проведение которой поручено экспертам Общества с ограниченной ответственностью "Интехпроект" (680038, г. Хабаровск, ул. Яшина, 40, оф. 206), Алфёрову Аркадию Арсеньевичу, Вержбицкому Евгению Анатольевичу.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1) соответствует ли фактически выполненный спорный объем работ, указанный в актах выполненных работ формы КС-2 за период с августа 2013 года по сентябрь 2013 года, объему, указанному в проектно-сметной документации на строительство 3 (третьей) очереди многоквартирного жилого дома по адресу: г. Хабаровск, ул. Морозова Павла Леонтьевича, д. 113 (блок-секции 6, 7, 8)?

2) соответствует ли стоимость фактически выполненных работ, указанная в актах выполненных работ формы КС-2 за период с августа 2013 года по сентябрь 2013 года стоимости, указанной в проектно-сметной документации на строительство 3 (третьей) очереди многоквартирного жилого дома по адресу г. Хабаровск, ул. Морозова Павла Леонтьевича, д. 113 (блок-секции 6, 7, 8) с применением индекса Региостройинформ на IУ квартал 2011 года?

3) соответствует ли объем работ, стоимость которых составляет исковые требования в размере 50 179 092 руб. за август, сентябрь 2013 года (только основные работы, без дополнительных), фактически выполненному истцом объему работ на объекте г. Хабаровск, ул. Морозова Павла Леонтьевича, д. 113 (блок-секции 6, 7, 8) 3 очередь?

На период экспертизы производство по делу приостановлено. Определением от 01.09.2014 в связи с поступлением в суд заключения экспертов производство по делу возобновлено.

В судебном заседании представителем истца с учетом выводов судебных экспертов заявлен отказ от исковых требований на сумму 1 448 565 руб. 64 коп.

На основании части 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Поскольку отказ истца от иска в названной части не нарушает права других лиц, судом апелляционной инстанции отказ от иска принят. В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 АПК РФ производство по делу в части исковых требований на сумму 1 448 565 руб. 64 коп. подлежит прекращению.

В судебном заседании представители истца просили отменить решение в обжалуемой части, взыскать с ответчика 48 730 526 руб. 36 коп., ссылались на то, что при определении твердой цены договора допущена техническая ошибка, при применении индексации, действующей на 4 квартал 2011 года, как предусмотрено пунктом 2.1 договора, цена работ должна составить не 600 470 000 руб. с НДС, а более 700 тыс. руб.

Представитель ответчика просил оставить решение суда без изменений, а апелляционную жалобу без удовлетворения, пояснил, что твердая цена договора была установлена с учетом индексации, действующей на 4 квартал 2011 года.

Определением от 09.09.2014 судебное разбирательство откладывалось для представления ответчиком расчета.

Заслушав представителей сторон, исследовав приобщенные к материалам дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

По материалам дела установлено, что 13.02.2012 между МУП "УКС" (заказчик) и ООО "Промтехстрой" (подрядчик) заключен договор подряда на завершение строительства 3 (третьей) очереди многоквартирного дома по адресу: г.Хабаровск, ул. Морозова Павла Леонтьевича, 113 (блок-секции 6, 7, 8).

По условиям данного договора подрядчик обязался в установленный договором срок выполнить по заданию заказчика завершение строительства третьей очереди многоквартирного дома по адресу: г. Хабаровск, ул. Морозова Павла Леонтьевича, 113 (блок-секции 6, 7, 8), а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену. Стороны осуществляют взаимодействие в процессе строительства, в порядке и на условиях предусмотренных настоящим договором (пункт 1.1 договора).

Пунктом 2.1 договора предусмотрено, что общая стоимость работ составляет 600 470 000 руб., в том числе НДС 18 % в размере 108 084 600 руб. Стоимость работ является твердой и определена в соответствии с проектно-сметной документацией (без учета объемов работ указанных в приложении N 1 к настоящему договору), с учетом индексации действующей на четвертый квартал 2011 года.

Договорная стоимость может пересматриваться по соглашению сторон, что оформляется дополнительными соглашениями к настоящему договору (пункт 2.2. договора).

05.07.2013 сторонами подписано дополнительное соглашение к названному договору подряда, которым стороны предусмотрели выполнение подрядчиком дополнительных работ.

Пунктом 2 данного дополнительного соглашения определено, что стоимость дополнительных работ по договору подряда от 13.02.2013 составляет 21 292 780 руб.

Перечень работ, их сметная стоимость указаны в приложении N 1 к дополнительному соглашению, которое является неотъемлемой частью настоящего соглашения (пункт 3 дополнительного соглашения).

Судом первой инстанции установлено и не оспорено сторонами в суде апелляционной инстанции, что работы, выполненные по договору подряда от 13.02.2012 на завершение строительства 3 (третьей) очереди многоквартирного дома по адресу: г. Хабаровск, ул. Морозова Павла Леонтьевича, 113 (блок-секции 6, 7, 8) оплачены ответчиком на сумму 601 986 734 руб. 66 коп.

По утверждению сторон на основании дополнительного соглашения к договору подряда от 13.02.2012 на завершение строительства 3 (третьей) очереди многоквартирного дома по адресу: г.Хабаровск, ул. Морозова Павла Леонтьевича, 113 (блок-секции 6, 7, 8) выполнено работ на сумму 19 373 611 руб., муниципальным унитарным предприятием "Управление капитального строительства" оплачены работы на сумму 17 164 088 руб.

Задолженность ответчика составила 2 209 523 руб.

Указанную сумму долга ответчик признал при рассмотрении данного дела судом первой инстанции.

ООО "Промтехстрой", ссылаясь на выполнение по договору подряда от 13.02.2012 работ в сумме 52 388 615 руб., направило в адрес ответчика справки формы КС-2 и акты формы КС-3.

Ответчик названные документы не подписал.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, истец обратился в арбитражный суд.

Разрешая спор, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что правоотношения сторон возникли из договора строительного подряда, применил нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу частей 1, 2 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Частями 1, 2 статьи 746 ГК РФ предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что спорные работы являются дополнительными, о необходимости которых подрядчик не известил заказчика, в связи с чем на основании части 4 статьи 743 ГК РФ отказал в удовлетворении иска.

Между тем, в силу части 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Иных указаний договор подряда от 13.02.2012 не содержит.

Для выяснения вопроса о соответствии фактически выполненных истцом работ проектной документации, определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2014 по ходатайству истца назначена строительная экспертиза, проведение которой поручено экспертам Общества с ограниченной ответственностью "Интехпроект" Алфёрову Аркадию Арсеньевичу, Вержбицкому Евгению Анатольевичу.

По выводам судебных экспертов в заключении от 27.08.2014 N 27.АП.14, предупрежденных под расписку об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, фактически выполненный объем работ и стоимость, указанные в актах формы КС-2 за период с августа 2013 года по сентябрь 2013 года, не в полном объеме соответствует объему работ, указанному в проектно-сметной документации на строительство 3 (третьей) очереди многоквартирного жилого дома по адресу г. Хабаровск, ул. Морозова Павла Леонтьевича, д. 113 (блок-секции 6, 7, 8). Перечень несоответствий, наименование и количество работ указаны в таблице 3 экспертного заключения. Стоимость завышенных объемов работ, работ, не предусмотренных ПСД, а также учтенных в актах выполненных работ дважды, составляет 1 448 565 руб. 64 коп.

Названное заключение судебных экспертов принято Шестым арбитражным апелляционным судом в качестве доказательства на основании статьи 64 АПК РФ.

Разрешая спор, суд первой инстанции в удовлетворении ходатайства истца о назначении судебной экспертизы отказал.

Между тем, по итогам судебной экспертизы, проведенной на основании определения Шестого арбитражного апелляционного суда установлено, что работы на сумму 48 730 526 руб. 36 коп. выполнялись истцом в соответствии с проектной документацией.

Указанные в проектной документации работы не могут быть признаны дополнительными по смыслу части 3 статьи 743 ГК РФ, в силу которой дополнительными являются лишь работы, не учтенные в технической документации, в связи с чем увеличилась сметная стоимость строительства.

К числу технической документации относится и проектно-сметная документация, поскольку в ней приведено детальное содержание подлежащих выполнению подрядчиком работ, указанная документация передавалась ответчику истцом-заказчиком работ.

Таким образом, вывод суда о том, что истцом выполнялись дополнительные работы, не соответствует обстоятельствам дела.

В силу частей 1-3, 5-6 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Согласно пункту 2.1 договора подряда сторонами установлена твердая цена работ в сумме 600 470 000 руб. с учетом НДС, которая определена в соответствии с проектно-сметной документацией с учетом индексации, действующей на 4 квартал 2011 года.

В силу частей 1, 2 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда

Доказательства внесения сторонами в установленном законом порядке изменений в договор подряда от 13.02.2012 в части цены работ в материалах дела отсутствуют.

Соответствующее требование истец в рамках настоящего дела не заявлял.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что на основании статьи 709 ГК РФ истец вправе требовать оплаты выполненных работ в пределах определенной пунктом 2.1 договора подряда и дополнительного соглашения к нему твердой цены.

Доводы истца в судебном заседании о том, что стороны конклюдентными действиями внесли изменения в договор в части цены, подлежат отклонению.

В силу части 1 статьи 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Доказательства внесения изменений в договор подряда в той же форме, что и договор, не представлены.

Таким образом, суд правомерно частично удовлетворил иск, в связи с чем доводы апелляционной жалобы и пояснения истца основаниями для отмены решения не являются.

Неправильное применение судом норм материального права не привело к принятию неверного судебного акта.

Согласно пункту 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при принятии постановления суд апелляционной инстанции действует в пределах полномочий, определенных статьей 269 АПК РФ.

В случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

Поскольку определением от 27.12.2013 истцу судом первой инстанции предоставлялась отсрочка уплаты государственной пошлины, государственная пошлина не подлежит возврату обществу "Промтехстрой" на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с отказом от части иска.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2014 истцу предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, поскольку в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, государственную пошлину по апелляционной жалобе следует взыскать с истца в доход федерального бюджета в сумме 2 000 рублей.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ Общества с ограниченной ответственностью "Промтехстрой" от иска в части взыскания 1 448 565 руб. 64 коп.

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 26 марта 2014 года по делу N А73-15373/2013 в указанной части отменить, производство по делу прекратить.

В остальной обжалуемой части решение Арбитражного суда Хабаровского края от 26 марта 2014 года по делу N А73-15373/2013 оставить без изменений, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Промтехстрой", ОГРН 1112723001820, в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 2 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

В.Ф. Карасев

Судьи

В.Г. Дроздова И.В. Иноземцев