Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2014 г. N 15АП-1881/14

город Ростов-на-Дону

27 октября 2014 г.

дело N А32-14117/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 октября 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей Г.А. Сурмаляна, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Костенковым Д.Н.

при участии:

от заявителя: представителя по доверенности N 17/01 от 09.01.2014 г. Карловой А.И., удостоверение N 1274;

от заинтересованного лица: представитель не явился, о судебном заседании извещен надлежащим образом;

от третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Гранд Медиа" представителя Триерс С.В. по доверенности от 27.09.2013

от общества с ограниченной ответственностью "Житница", общества с ограниченной ответственностью "ЗОВ ЮГ", индивидуального предпринимателя Маровгулова Л.А., индивидуального предпринимателя Пашковской И.В. представители не явились, о судебном заседании извещены надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 15.01.2014 по делу N А32-14117/2013

по заявлению Администрации муниципального образования город Краснодар к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Гранд Медиа", общества с ограниченной ответственностью "Житница", общества с ограниченной ответственностью "ЗОВ ЮГ", индивидуального предпринимателя Маровгулова Л.А., индивидуального предпринимателя Пашковской И.В.

о признании ненормативных актов недействительными

принятое судьей Купреевым Д.В.

УСТАНОВИЛ:

администрация муниципального образования город Краснодар (далее - администрация) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - управление) о признании недействительным решения от 05.03.13 по делу N 4/2013 о признании администрации нарушившей ч.1 ст. 15 Федерального закона от 26.07.2010 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - закон N 135-ФЗ), предписания от 05.03.13 N 8-4/2013 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель Маровгулов Л.А., индивидуальный предприниматель Пашковская И.В., ООО "ЗОВ ЮГ", ООО "Житница", ООО "Гранд Медиа".

Решением суда от 15.01.14г. заявленные администрацией требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что у администрации отсутствовали правовые основания для проведения торгов на предмет размещения рекламы на навесах над лестничными сходами в подземные пешеходные переходы, поскольку указанные навесы являются собственностью общества и не относятся к рекламным конструкциям по смыслу Федерального закона от 13.03.06 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - закон N 38-ФЗ), так как навесы над лестничными сходами в подземные пешеходные переходы, являются движимым имуществом, назначением которых, в первую очередь, является выполнение защитных функций от негативного воздействия природных явлений на подземный переход. Следовательно, у администрации отсутствовали правовые основания для проведения торгов на предмет размещения рекламы на навесах над лестничными сходами в подземные пешеходные переходы, поскольку указанные навесы не являются собственностью администрации и не относятся к рекламным конструкциям по смыслу закона N 38-ФЗ. Требования ч. 5.1 ст. 19 закона N 38-ФЗ не распространяются на заключение договоров на установку и эксплуатацию рекламы на спорных навесах, поскольку они являются движимым имуществом. Ссылку антимонопольного органа в оспариваемом решении на то обстоятельство, что в случае получения разрешения на установку рекламной конструкции на навесах над лестничными сходами в подземные пешеходные переходы ООО "Гранд Медиа" получит преимущественное право размещения информации, в том числе рекламного характера, суд первой инстанции признал несостоятельной, поскольку ООО "Гранд Медиа" обращалось в МКУ МОГК "Градинформ" с заявлением о выдаче разрешений на установку рекламных конструкций на навесах над входами в подземные переходы. Однако письмом МКУ МОГК "Градинформ" от 30.04.2013 N 23/3-3674 обществу отказано в подготовке разрешения на установку рекламных конструкций на навесах ввиду того, что законом N 38-ФЗ выдача разрешений на установку рекламных конструкций предусмотрена только на объектах недвижимого имущества, являющихся средствами стабильного территориального размещения, в то время как, навесы являются движимым имуществом. Учитывая изложенное, у антимонопольного органа не имелось правовых оснований для вывода о наличии в действиях администрации нарушений ч. 5.1 ст. 19 закона N 38-ФЗ, ч.1 ст. 15 закона N 135-ФЗ и, как следствие, для вынесения оспариваемых в рамках настоящего дела решения и предписания.

Не согласившись с принятым судебным актом, управление подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу с дополнением к ней, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный об отказе в удовлетворении заявленных требований. Жалоба мотивирована законностью оспариваемых решения и предписания комиссии управления, так как что действия администрации дают ООО "Гранд Медиа" необоснованные преимущества перед конкурентами, действующими на том же товарном рынке, и соблюдающими требования закона. Поскольку в результате выполнения предусмотренных Соглашением работ, ООО "Гранд Медиа" получило право использовать навесы над лестничными сходами в подземные пешеходные переходы в качестве рекламных конструкций, при рассмотрении дела N 4/2013 комиссия управления руководствовалась действующим законодательством в области рекламы - законом N 38-ФЗ и рассматривала вышеупомянутые навесы как "технические средства стабильного территориального размещения, монтируемые и располагаемые на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их", а конкретно - как рекламные конструкции (ст.19 закона N 38-ФЗ). Комиссией управления было установлено, что п. 2.4 Соглашения закреплено право ООО "Гранд Медиа" размещать информацию рекламного характера на созданных им конструкциях, закрепленных на недвижимом имуществе (32 лестничных схода подземных пешеходных переходов). В соответствии с изложенным, в решении по делу N4/2013 определено, что в случае получения разрешения на установку рекламных конструкций по указанным адресам, ООО "Гранд Медиа" получит преимущественное право размещения информации, в том числе рекламного характера, на внешних и внутренних сторонах навесов над лестничными сходами подземных пешеходных переходов, в нарушение ч 5.1 ст. 19 закона N 38-ФЗ, а именно: заключив договор на право осуществить установку рекламных конструкций без участия в конкурсных процедурах. Положения пунктов 2.1, 4.1, 5.1 Соглашения необходимо рассматривать вкупе с остальными пунктами оспариваемых Соглашений, которые, по мнению управления, не имеют признаков пожертвования, поскольку взамен получаемому в будущем имуществу (навесов над лестничными сходами в подземные пешеходные переходы) принимающая сторона (муниципальное образование город Краснодар) закрепляет в пункте 2.4 дополнительного Соглашения право "жертвователя" (ООО "Гранд Медиа") при получении соответствующего разрешения размещать информацию, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть рекламу (согласно ст. 3 закона N 38-ФЗ), что имеет признаки возмездного договора оказания услуг. Таким образом, администрация опосредованно, не в виде разрешений на установку рекламных конструкций, а в виде оказания возмездной услуги пунктом 2.4 дополнительного соглашения к Соглашению, закрепляет право ООО "Гранд Медиа" использовать конкретные навесы над лестничными сходами в подземные пешеходные переходы по конкретным адресам в качестве рекламных конструкций. Таким образом, пунктом 2.4 дополнительного Соглашения закреплено преимущественное право ООО "Гранд Медиа" размещать информацию рекламного характера на срок действия соглашения - до декабря 2017 года. При том, что при наличии такого Соглашения получение разрешения на установку и размещение рекламной конструкции, выданного тем же органом местного самоуправления, становится лишь проформой.

Администрация и ООО "Гранд Медиа" в отзыве на апелляционную жалобу просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ. В составе суда на основании статьи 18 АПК РФ определением председателя четвертого судебного состава произведена замена: судьи Сулименко О.А. и Соловьёва М.В. в связи с уходом в отпуск заменены на судей Сурмаляна Г.А. и Филимонову С.С., в связи с чем рассмотрение жалобы начато с самого начала.

В судебном заседании на основании статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 15:20 МСК 16.10.14г. до 09:05 МСК 20.10.14г., о чём на сайте суда в сети "Интернет" размещено извещение. После перерыва судебное заседание продолжено.

Лица, участвующие в деле, за исключением администрации и ООО "Гранд Медиа", своих представителей в судебное заседание не направили, о месте, дате и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем и на основании ч.3 ст. 156 АПК РФ судебное заседание проводится в их отсутствие.

В судебном заседании представители общества и ООО "Гранд Медиа" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, сославшись на законность решения суда и приведённые в отзывах на апелляционную жалобу доводы. Пояснили, что более документов по поставленным в определениях апелляционного суда от 20.03.14, от 17.04.14, от 07.08.14г., от 18.09.14г. вопросам не имеют, все они предоставлены суду апелляционной инстанции.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы с дополнением к ней и отзывов на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции признал апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 21.03.12г. между ООО "Гранд Медиа" и муниципальным образованием город Краснодар в лице начальника управления дорожно-мостового хозяйства администрации заключено "Соглашение об участии в комплексном развитии муниципального образования город Краснодар" (далее - Соглашение).

В соответствии с пунктом 2.1 данного соглашения ООО "Гранд Медиа" обязуется принять участие в комплексном развитии муниципального образования город Краснодар путем выполнения работ по проектированию и монтажу навесов из сотового поликарбоната и профнастила на металлокаркасной основе над сходами в подземные пешеходные переходы согласно приложения N 1 к данному соглашению.

Согласно пункту 2.4 данного соглашения ООО "Гранд Медиа" предоставляется право, в течение срока действия договора: размещать информацию, в том числе рекламного характера, а также передавать права на размещение подобной информации третьим лицам на внешних сторонах навесов над лестничными сходами подземных пешеходных переходов, указанных в приложении N 1 к соглашению (в том числе подземные переходы, расположенные на пересечении улиц Зиповская и Ростовское шоссе) (т.1, л.д. 18-19, 20).

02.04.12г. между ООО "Гранд Медиа" и администрацией заключено дополнительное соглашение к Соглашению, согласно которому п. 2.4 Соглашения изложен в следующей редакции: ООО "Гранд Медиа" имеет право при получении соответствующего разрешения: размещать информацию, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту, указанному в информации, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, а также для распространения социальной рекламы, передавать права на размещение подобной информации третьим лицам на внешних и внутренних сторонах навесов над лестничными сходами подземных пешеходных переходов, указанных в приложении N 1 к соглашению (т.1, л.д. 17).

Всего на основании Соглашения установлено 32 навеса из сотового поликарбоната и профнастила на металлокаркасной основе над лестничными сходами подземных пешеходных переходов по 8 адресам в городе Краснодаре.

12.10.12г. в управление поступило коллективное обращение индивидуальных предпринимателей Пашковской И.В., Маровгуловой Л.А., ООО "ЗОВ ЮГ", ООО "Житница" на действия администрации при установке рекламных конструкций на недвижимом имуществе (конструкции над сходом в подземный переход на пересечении ул. Зиповской и Ростовского шоссе г. Краснодара) (т.1, л.д. 58-59). Обращение рассматривалось в деле N 4/2013 о нарушении антимонопольного законодательства.

05.03.13г. по результатам рассмотрения указанного обращения комиссией управления по делу N 4/2013 принято решение, которым признано нарушение ч.1 ст. 15 закона N 135-ФЗ в действиях администрации, выразившихся во включении в Соглашение об участии в комплексном развитии муниципального образования город Краснодар от 21.03.12 пункта 2.4, а также в дополнительное соглашение от 02.04.2012 пункта 2.4, предусматривающих передачу ООО "Гранд Медиа" права на установку и эксплуатацию рекламных конструкций в виде навесов над лестничными сходами подземных пешеходных переходов, являющихся недвижимым имуществом, находящимся в муниципальной собственности, для размещения рекламы, социальной рекламы, без проведения торгов, что противоречит требованиям ч. 5.1 ст. 19 закона N 38-ФЗ (п.1); решено выдать администрации предписание об устранении допущенного нарушения путём исключения пунктов 2.4 из Соглашения и дополнительного соглашения (п.2); определено передать материалы дела N 4/201 должностному лицу управления для принятия решения о возбуждении административного производства по ч.1 ст. 14.9 КоАП РФ (п.3) (т.1, л.д. 12-16).

05.03.13г. комиссией управления на основании названного решения в адрес администрации вынесено предписание N 8-4/2013 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства, в соответствии с которым заявителю необходимо:

- в срок до 25.04.13 прекратить нарушение.1 ст. 15 закона N 135-ФЗ, выразившееся во включении в соглашение об участии в комплексном развитии муниципального образования город Краснодар от 21.03.2012 пункта 2.4, а также в дополнительное соглашение от 02.04.2012 пункта 2.4, предусматривающих передачу ООО "Гранд Медиа" права на установку и эксплуатацию рекламных конструкций в виде навесов над лестничными сходами подземных пешеходных переходов, являющихся недвижимым имуществом, находящимся в муниципальной собственности, для размещения рекламы, социальной рекламы, без проведения торгов, что противоречит требованиям ч. 5.1 ст. 19 закона N 38-ФЗ (п.1);

- внести изменения в соглашение об участии в комплексном развитии муниципального образования город Краснодар от 21.03.2012, заключенное между обществом с ограниченной ответственностью "Гранд Медиа" и муниципальным образованием город Краснодар, а также в дополнительное соглашение от 02.04.2012, исключив из соглашения пункт 2.4, из дополнительного соглашения от 02.04.2012 - пункт 2.4 (п.2) (т.1, л.д. 10-11).

Не согласившись с названными решением и предписанием администрация обжаловала их в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что заявление общества подлежало удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 198, ч.2 ст. 201 АПК РФ заявление об оспаривании решений, действий (бездействия), ненормативных правовых актов государственных органов и их должностных лиц подлежит удовлетворению при одновременном наличии двух условий: при несоответствии оспариваемых решений, действий (бездействия), актов требованиям законов, иных правовых актов, и при нарушении ими прав и законных интересов заявителя.

Частью 1 ст. 15 закона N 135-ФЗ установлено требование о том, что федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Дополнительно оценив условия Соглашения и дополнительного соглашения к нему, суд апелляционной инстанции не поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что оно в части пунктов 2.4 не нарушает требований ч.1 ст. 15 закона N 135-ФЗ.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с п. 2.1 Соглашения, ООО "Гранд Медиа" обязуется принять участие в комплексном развитии муниципального образования город Краснодар путем выполнения работ по проектированию и монтажу навесов из сотового поликарбоната и профнастила на металлокаркасной основе над сходами в подземные пешеходные переходы.

Пунктом 2.2 установлено, что на ООО "Гранд Медиа" после строительства и приёмки навесов возлагаются работы по поддержанию надлежащего санитарно-технического состоянию входов в подземные переходы и навесов над ними.

Согласно п. 4.1 Соглашения, оно вступает в силу с момента подписания его сторонами и действует до 31.12.2017.

Пунктом 5.1 Соглашения установлено, что по истечении срока его действия неотделимые улучшения, произведенные во исполнение настоящего соглашения, остаются в собственности муниципального образования город Краснодар.

В силу п. 2.4 Соглашения в редакции дополнительного соглашения, администрация предоставила ООО "Гранд Медиа" право при получении соответствующего разрешения: размещать информацию, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту, указанному в информации, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, а также для распространения социальной рекламы, передавать права на размещение подобной информации третьим лицам на внешних и внутренних сторонах навесов над лестничными сходами подземных пешеходных переходов, указанных в приложении N 1 к соглашению.

Администрация и ООО "Гранд Медиа" определяют данное Соглашение как договорённость о пожертвовании, которое ООО "Гранд Медиа" производит в пользу администрации в виде постройки навесов над подземными пешеходами, которые поступят с 2017 года в собственность администрации на основании п.5.1 Соглашения как неотделимые улучшения подземных пешеходных переходов.

Суд первой инстанции определили данные навесы как движимое имущество.

Изучив конструктивные особенности данных навесов, ясно видимые на приложенных к материалам дела фотографиях и проектной документации, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что данные навесы по своим конструктивным характеристикам относятся к категории движимого имущества, к надстройкам к подземным переходным переходам, которые отделимы от них: конструкции навесов из сотового поликарбоната и профнастила на металлокаркасной основе крепятся к парапетам переходов на болтах, тросах, металлических конструкциях, отделимых от данных парапетов.

Из этого следует, что после истечения срока действия Соглашения в 2017 году администрация не получит в собственность на основании п. 5.1 Соглашения данных навесов.

Согласно п.1 ст. 582 ГК РФ пожертвованием признается дарение вещи или права в общеполезных целях. Пожертвование, дарение, основываются на обязательствах безвозмездности, согласно которым одна сторона получает в дар (безвозмездно) вещь либо имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу либо освобождает или обязуется освободить вторую сторону от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом.

Соответственно, обустройство навесов никак не может быть отнесено к пожертвованию со стороны ООО "Гранд Медиа" в пользу администрации.

Судя по данным из ЕГРЮЛ, основным видом деятельности ООО "Гранд Медиа" является рекламная деятельность, а не строительная.

Управление правильно определяет названное Соглашение не как акт пожертвования со стороны ООО "Гранд Медиа" в пользу администрации, жителей города Краснодара, а как договор оказания возмездных услуг между ООО "Гранд Медиа" и администрацией, согласно которому:

- ООО "Гранд Медиа" за свой счёт пристраивает над парапетами подземных пешеходных переходов отделимые от них конструкции, называемые навесами (п. 2.1 Соглашения) и принимает на себя обязательство до 2017 года содержать их и ступеньки под ними в надлежащем санитарно-техническом состоянии (п. 2.2 Соглашения),

- а администрация за это разрешает ООО "Гранд Медиа" бесплатно размещать на данных конструкциях рекламную информацию самостоятельно, либо позволять это делать за плату неопределённому кругу лиц (п. 2.4 Соглашения).

То есть, ООО "Гранд Медиа" получает материальную выгоду от устройства над подземными пешеходными переходами конструкций, называемых навесами.

При этом, суд апелляционной инстанции, изучив фотографии данных навесов в том их виде, в котором они реально построены и эксплуатируются ООО "Гранд Медиа", соглашается с выводом комиссии управления о том, что рекламными конструкциями являются сами данные "навесы", а не развешанные и наклеенные на них панно, растяжки (т.1, л.д. 110-157).

Так, по своим конструктивным особенностям они представляют собою полуарки высотою в несколько метров, что функционально не нужно для выполнения функции, для которой они якобы предназначены согласно доводам администрации и ООО "Гранд Медиа" - защиты пешеходов, воспользовавшихся переходом, от снега и дождя. Для выполнения таких защитных функций более оптимален вариант с более низкой и покатой крышей - это облегчает его уборку и больше препятствует проникновению в переходы снега и дождя. За счёт же избранной обществом конструкции - высокой полуарки, увеличивается площадь для размещения рекламной информации на внешней и внутренних сторонах конструкции, увеличивается её видимость для потенциальных потребителей рекламы, которая размещается как не сферической стороне конструкции, так и на вертикальной. Это явно видно на фотографиях конструкций с уже размещёнными на них рекламными растяжками.

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод комиссии управления о том, что на основании п. 2.4 Соглашения в редакции дополнительного соглашения к нему ООО "Гранд Медиа" получило право разместить на находящемся в муниципальной собственности недвижимом имуществе - парапетах подземных пешеходных переходов - рекламные конструкции, и право размещать на данных рекламных конструкциях рекламу, а так же продавать неопределённому кругу лиц право размещать рекламу на данных конструкциях с тем лишь условиям, что общество будет поддерживать сходы в переходы под данными рекламными конструкциями в надлежащем санитарном состоянии.

При этом, из материалов дела следует, что ООО "Гранд Медиа" не боролось за данное право на торгах, не участвовало для этого в каких-либо процедурах отбора.

В материалах дела так же отсутствует информация о том, на основании каких нормативных правовых актов администрация распорядилась таким образом муниципальным имуществом, разрешив размещение на муниципальном имуществе рекламных конструкций без проведения каких-либо публичных процедур.

Так, в п.п. 1.1, 2.1 Соглашения указано, что Соглашение заключено в рамках взаимодействия ООО "Гранд Медиа" и администрации по вопросам комплексного развития муниципального образования город Краснодар.

В своём решении суд первой инстанции указал, что Соглашение заключено в соответствии с постановлением главы администрации муниципального образования город Краснодар от 23.11.2005 N 1581 "О мерах по обеспечению комплексного развития муниципального образования город Краснодар" в целях развития инфраструктуры муниципального образования город Краснодар, в том числе улучшения состояния дорог местного значения.

Однако, в самом Соглашении ссылки на это постановление не имеется.

Кроме того, названное постановление признано утратившим силу постановлением администрации от 14.06.2011 г. N 4121. Однако, Соглашение заключено 21.03.2012 г.

Информации о принятии после этого нового постановления о мерах по обеспечению комплексного развития муниципального образования город Краснодар в официальных базах нормативных актов нет.

Суд апелляционной инстанции в определениях от 20.03.14, от 17.04.14, от 07.08.14г., от 18.09.14г. предлагал администрации и ООО "Гранд Медиа" предоставить фрагмент программы комплексного развития муниципального образования г. Краснодар, на основании и во исполнение которого было заключено указанное соглашение; информацию о том, каким образом был произведен выбор ООО "Гранд Медиа" для заключения вышеуказанного соглашения; об основаниях и обстоятельствах заключения Соглашения, а именно: от кого и на каком основании исходила инициатива по заключению данного соглашения и откуда ООО "Гранд Медиа" узнало о наличии возможности по его заключению.

Однако администрация и ООО "Гранд Медиа" информации по данным вопросам не предоставили.

Основываясь на изложенном суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что ООО "Гранд Медиа",

основным видом деятельности которого является деятельность в сфере рекламы, получило право:

- на размещение на муниципальном недвижимом имуществе (парапетах подземных пешеходных переходов) до декабря 2017 года

- рекламных конструкций (которые стороны Соглашения называют навесами),

- по прямому возмездному договору,

- без проведения публичных процедур отбора, без торгов,

- на основании официально не задокументированных согласовательных процедур с администрацией,

- в отсутствие нормативных документов, предоставляющих администрации право на распоряжение муниципальным имуществом таким способом,

- за плату, выражающуюся только в поддержании сходов в переходы под данными рекламными конструкциями в надлежащем санитарном состоянии.

Однако, порядок установки и эксплуатации наружной рекламы и рекламных конструкций регламентирован ст. 19 закона N 38-ФЗ.

Частью 5.1 ст. 19 закона N 38-ФЗ прямо установлены следующие требования:

- заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящемся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на основе торгов (в форме аукциона или конкурса), проводимых органами государственной власти, органами местного самоуправления или уполномоченными ими организациями в соответствии с законодательством Российской Федерации.

- торги на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, который находится в государственной собственности, муниципальной собственности или государственная собственность на который не разграничена, а также на здании или ином недвижимом имуществе, находящихся в собственности субъектов Российской Федерации или муниципальной собственности, после утверждения в соответствии с частью 5.8 настоящей статьи схем размещения рекламных конструкций проводятся органом государственной власти, органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа либо уполномоченной ими организацией только в отношении рекламных конструкций, указанных в данных схемах.

Ни одно из приведённых выше требований ч.5.1 ст. 19 закона N 38-ФЗ администрацией при заключении с ООО "Гранд Медиа" Соглашения и включении в него п. 2.4 соблюдение не было.

ООО "Гранд Медиа" получило право на размещение на размещение на муниципальном недвижимом имуществе рекламных конструкций без проведения торгов, по прямому договору.

Тем самым ООО "Гранд Медиа", основным видом деятельности которого является рекламная деятельность, с включением в Соглашение п. 2.4 в редакции как первоначальной, так и в редакции дополнительного соглашения, получило преимущества перед своими конкурентами, занимающимся тем же видом рекламной деятельности в границах города Краснодара. Таким образом, администрацией было допущено устранение, ограничение конкуренции на соответствующем товарном рынке для ООО "Гранд Медиа", получившем в результате действий администрации преимущественные условия деятельности по сравнению с другими его конкурентами.

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод комиссии управления о том, что включив в Соглашение п. 2.4 в редакции дополнительного соглашения, администрация тем самым нарушила установленный ч.1 ст. 15 закона N 135-ФЗ запрет, согласно которому органам местного самоуправления запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В связи с этим суд апелляционной инстанции признаёт соответствующим закону вывод комиссии управления о том, что администрация допустила нарушение ч.1 ст. 15 закона N 135-ФЗ, включив в Соглашение об участии в комплексном развитии муниципального образования город Краснодар от 21.03.12 пункта 2.4, а также в дополнительное соглашение от 02.04.2012 пункта 2.4, предусматривающих передачу ООО "Гранд Медиа" права на установку и эксплуатацию рекламных конструкций в виде навесов над лестничными сходами подземных пешеходных переходов, являющихся недвижимым имуществом, находящимся в муниципальной собственности, для размещения рекламы, социальной рекламы, без проведения торгов, что противоречит требованиям ч. 5.1 ст. 19 закона N 38-ФЗ.

В связи с этим комиссия управления правомерно выдала администрации предписание об устранении указанного нарушения путём внесения изменения в Соглашение, а также в дополнительное соглашение от 02.04.2012, путём исключения из него пункт 2.4, из дополнительного соглашения от 02.04.2012 - пункта 2.4.

При этом ссылка суда первой инстанции на законность данных действий администрации, обоснованная тем, что письмом МКУ МОГК "Градинформ" от 30.04.2013 N 23/3-3674 "ООО Гранд Медиа" отказано в подготовке разрешения на установку рекламных конструкций на навесах ввиду того, что законом N 38-ФЗ выдача разрешений на установку рекламных конструкций предусмотрена только на объектах недвижимого имущества, являющихся средствами стабильного территориального размещения, в то время как, навесы являются движимым имуществом судом апелляционной инстанции не принимается как не имеющая отношения к рассматриваемому вопросу.

Это обусловлено тем, что комиссия управления выявила нарушение, допущенное администрацией при решении вопроса о размещении рекламных конструкций на муниципальном имуществе - подземных пешеходных переходах, а не на самих рекламных конструкциях, принадлежащих ООО "Гранд Медиа".

По этому же основанию не принимаются выводы суда первой инстанции о незаконности оспариваемых решения и предписания комиссии управления, обосновываемые тем, что они касаются имущества, принадлежащего не администрации, а ООО "Гранд Медиа", в связи с чем администрация в отношении этого принадлежащего ООО "Гранд Медиа" имущества не вправе проводить торги.

В оспариваемом решении и предписании комиссии управления ясно указано, что оно касается муниципального имущества (подземных пешеходных переходов), а не принадлежащих ООО "Гранд Медиа" рекламных конструкций, а именно, в решении и предписании указано, что нарушающим запрет ст. 15 закона N 135-ФЗ нарушает п. 2.4 Соглашения и дополнительного соглашения, который предусматривает:

- передачу ООО "Гранд Медиа" права

- на установку и эксплуатацию рекламных конструкций в виде навесов

- над лестничными сходами подземных пешеходных переходов, являющихся недвижимым имуществом, находящимся в муниципальной собственности,

- для размещения рекламы, социальной рекламы, без проведения торгов,

- что противоречит требованиям ч. 5.1 ст. 19 закона N 38-ФЗ.

Таким образом, оспариваемые в деле решение и предписание комиссии управления являются законными.

Будучи законными, они объективно не могут нарушать прав и законных интересов администрации и третьих лиц.

Частью 3 ст. 201 АПК РФ установлено, что в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах заявление администрации о признании недействительными решения и предписания комиссии управления не подлежало удовлетворению, в связи с чем решение суда первой инстанции, которым заявление администрации удовлетворено, отменяется судом апелляционной инстанции с принятием нового судебного акта об отказе администрации в удовлетворении заявленных требований. Апелляционная жалоба управления удовлетворяется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.01.2014 по делу N А32-14117/2013 отменить. Отказать Администрации муниципального образования город Краснодар в удовлетворении заявленных требований. Апелляционную жалобу удовлетворить.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Г.А. Сурмалян С.С. Филимонова