Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 октября 2014 г. N 18АП-11502/14

г. Челябинск

23 октября 2014 г.

Дело N А07-8667/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 октября 2014 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Баканова В.В., судей Малышева М.Б. и Толкунова В.М., при ведении протокола секретарем судебного заседания Червяковой Е.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федерального государственного унитарного предприятия "Охрана" Министерства внутренних дел Российской Федерации на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 29 августа 2014 г. по делу N А07-8667/2014 (судья Хафизова С.Я.).

Федеральное государственного предприятия "Охрана" Министерства внутренних дел Российской Федерации (далее - ФГУП "Охрана" МВД России, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - УФАС по РБ, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 15.01.2014 N ГЗ-8/14.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечено Государственное управление - Отделение Пенсионного фонда Российской Федерации по Республике Башкортостан (далее - ГУ - Отделение Пенсионного фонда РФ по РБ, заказчик).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 29.08.2014 (резолютивная часть решения объявлена 26.08.2014) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, ФГУП "Охрана" МВД России обжаловало его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе заявитель просит решение арбитражного суда отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель выражает несогласие с выводом суда о том, что установление заказчиком в качестве обязанности исполнителя "прибытие тревожной группы полиции по сигналу КЭВНМ круглосуточно" подразумевает нажатие работником (охранником) исполнителя кнопки экстренного вызова полиции, которая имеется (вмонтирована) у заказчика, а также является функционально связанной обязанностью с предметом рассматриваемого контракта, не является требованием, ограничивающим конкуренцию и не противоречит действующему законодательству.

Прибытие группы полиции не связано с предметом данного аукциона, так как предполагает привлечение к его исполнению полиции, что возможно лишь на основании отдельно заключаемого договора исполнителя с полицией. При этом, законом на исполнителя не может быть возложена обязанность заключать такой договор. Следовательно, установление данной обязанности предполагает ограничение круга потенциальных участников открытого аукциона в электронной форме, является нарушением требований ст.41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов, Закон N 94-ФЗ).

Также не согласен с выводом суда о том, что сформулированное заказчиком требование к сроку обеспечения исполнения контракта соответствует действующему законодательству, ввиду невозможности с достаточной точностью сформулировать срок действия предоставляемого обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии, что является нарушением статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Податель апелляционной жалобы отмечает, что гражданским законодательством не предусмотрено обязательное страхование гражданской ответственности лиц, осуществляющих охранную деятельность. В связи с чем, установление обязанности по страхованию ответственности ограничило заявителя в возможности принять участие в данном аукционе.

Возражая против довода суда первой инстанции о том, что заявителем не представлено доказательств, каким образом будут восстановлены его права и законные интересы, в случае признания недействительным оспариваемого решения антимонопольного органа, указывает, что нарушенные права и законные интересы как потенциального участника размещения заказа, будут восстановлены посредством признания решения УФАС по РБ недействительным и позволит не допустить повторного размещения аукционной документации с нарушением требований законодательства.

Представители лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явились.

ФГУП "Охрана" МВД России представлено заявление о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

УФАС по РБ и ГУ - Отделение Пенсионного фонда РФ по РБ в представленных в материалы дела отзывах на апелляционную жалобу возражают против удовлетворения жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

В соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие не явившихся представителей лиц, участвующих в деле.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, на официальном сайте www.zakupki.gov.ru 23.12.2013 опубликовано извещение N 0201100003813000052 о проведении открытого аукциона в электронной форме на оказание услуг по охране объектов недвижимости и прилегающей территории ГУ - Отделения Пенсионного фонда РФ по РБ, то есть оказание услуг физической охраны объектов заказчика. Начальная (максимальная) цена контракта - 2 990 000 рублей.

Судом первой инстанции установлено, что заявитель не подавал заявку на участие в аукционе.

ФГУП "Охрана" МВД России подало в антимонопольный орган заявление о нарушении Закона N 94-ФЗ при размещении заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме N 0201100003813000052 на оказание услуг по охране объектов недвижимости и прилегающей территории ГУ - Отделение Пенсионного фонда РФ по РБ.

В заявлении ФГУП "Охрана" МВД России указало, что заказчиком в аукционную документацию включены требования, не предусмотренные действующим законодательством, что ограничило участие ФГУП "Охрана" МВД России в данном размещении заказа, а именно:

- исполнитель при оказании услуг по охране объекта заказчика должен застраховать риск гражданской ответственности лиц, осуществляющих охранную деятельность на весь период оказания услуг со страховой ответственностью за причиненный ущерб и суммой страхового возмещения в размере не менее 3 млн. руб. (п.2.6 Технического задания);

- исполнитель обязан обеспечить прибытие тревожной группы полиции по сигналу КЭВНМ круглосуточно без привлечения финансовых средств заказчика (п.2.7 Технического задания);

- срок действия обеспечения исполнения настоящего контракта, предоставленного в форме, из указанных в п.7.1 контракта, должен превышать на 90 календарных дней дату подписания сторонами акта приема-передачи оказанных услуг по государственному контракту за соответствующий месяц (приложение N 5) (п.7.3 проекта Государственного контракта).

По результатам внеплановой проверки УФАС по РБ по данному обращению принято решение от 15.01.2014 N ГЗ-8/14, которым жалоба заявителя признана необоснованной, поскольку действия заказчика не нарушают права заявителя и не противоречат действующему законодательству.

Не согласившись с указанными решением, заявитель обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении требования заявителя, суд первой инстанции указал на законность и обоснованность решения антимонопольного органа.

Рассмотрев представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемый акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу ст.201 АПК РФ основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

Пунктом 4 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что торги проводятся в форме аукциона или конкурса.

В силу части 1 статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации, аукционы и конкурсы могут быть открытыми и закрытыми. В открытом аукционе и открытом конкурсе может участвовать любое лицо.

Если иное не предусмотрено законом, извещение о проведении торгов должно быть сделано организатором не менее чем за тридцать дней до их проведения. Извещение должно содержать, во всяком случае, сведения о времени, месте и форме торгов, их предмете и порядке проведения, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене (часть 2 статьи 448 ГК РФ).

Под размещением заказов на поставки товаров, выполнением работ, оказанием услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном Законом N 94-ФЗ, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (статья 5 Закона N 94-ФЗ).

В соответствии с частями 1, 2 и 3 статьи 10 Закона N 94-ФЗ, размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме и без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах). Во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных данным Законом. Решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями настоящего Федерального закона.

Статьей 34 Закона N 94-ФЗ установлено, что документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом. Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Согласно ч.3.1 ст. 34 Федерального закона N 94-ФЗ документация об аукционе не может содержать требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

В соответствии с частью 1 статьи 41.1 Закона N 94-ФЗ, под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет в порядке, установленном главой 3.1 Закона N 94-ФЗ.

В силу ч. 1 ст. 41.6 Федерального закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

В пункте 1 части 3 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ установлено, что документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с частями 4 и 6 статьи 41.8 этого Федерального закона и инструкцию по ее заполнению.

В соответствии с пунктом 1 части 4 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ, документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 настоящей статьи сведениями должна содержать, в том числе, требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Для участия в открытом аукционе в электронной форме участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, подает заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме (часть 1 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ).

В соответствии с п. 2.7 Раздела II "Технические требования, технические характеристики и технические условия (Техническое задание)" документации об открытом аукционе в электронной форме исполнитель обязан обеспечить прибытие тревожной группы полиции по сигналу КЭВНМ круглосуточно без привлечения финансовых средств заказчика.

Кнопка экстренного вызова в соответствии с Положением о лицензировании частной (детективной) (сыскной) деятельности, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 23.06.2011 N 498, является техническим средством, которое должно использоваться при осуществлении охраны объекта.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что указанное требование не противоречит действующему законодательству, связано с предметом контракта и не является требованием, ограничивающим конкуренцию, а способствует цели обеспечения эффективности охраны объекта. Ввиду чего заказчик вправе самостоятельно определять предмет торгов, его качественные и количественные характеристики в соответствии с собственными потребностями, детализировать предмет закупок.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им указанных требований к качеству, характеристикам, требованиям к безопасности и результатам услуги, так как обеспечение исполнителем прибытия тревожной группы полиции по сигналу кнопки экстренного вызова функционально связано с предоставлением услуг по охране и является требованием к качеству оказываемой услуги. Соответственно, указание в аукционной документации требований к конкретным характеристикам оказываемых услуг предусмотрено законом и не влечет нарушения законодательства.

Проект Государственного контракта на оказание услуг по охране объектов недвижимости и прилегающей территории ГУ - Отделения Пенсионного фонда РФ по РБ предусматривает следующие сроки и условия оказания услуг:

- п.3.7 - услуги по настоящему контракту будут считаться оказанными в полном объеме с момента подписания обеими сторонами акта сдачи-приемки оказанных услуг по государственному контракту за декабрь месяц 2014 года (приложение N 5) при условии подписания сторонами актов сдачи-приемки услуг за предыдущие месяцы;

- п.7.1 - в целях обеспечения исполнения обязательства по настоящему контракту исполнитель предоставляет заказчику обеспечение исполнения контракта в форме безотзывной банковской гарантии или передачи заказчику в залог денежных средств. Обеспечение исполнения настоящего Контракта установлено в размере 30 % от начальной (максимальной цены контракта, что составляет 840000 руб.;

- п.7.3 - срок действия обеспечения исполнения настоящего контракта, предоставленного в форме, из указанных в п.7.1 контракта, должен превышать на 90 календарных дней дату подписания сторонами акта приема-передачи оказанных услуг по государственному контракту за соответствующий месяц (приложение N 5).

Проанализировав содержание конкурсной документации, суд установил, что в ней четко установлены сроки и условия оказания услуг. Довод апелляционной жалобы в данной части не является обоснованным, так как требование к сроку обеспечения исполнения контракта, изложенное в проекте контракта заказчика, не противоречит действующему законодательству и не является требованием, ограничивающим конкуренцию.

Довод апелляционной жалобы о том, что установление обязанности по страхованию ответственности ограничило возможность заявителя принять участие в аукционе, также подлежит отклонению.

Подпунктом 2 п.2 ст.4 Закона от 27.11.1992 N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации" и ст. 929 ГК РФ установлено, что объектами имущественного страхования могут быть имущественные интересы, связанные с обязанностью возместить причиненный другим лицам вред (страхование гражданской ответственности).

Под ответственностью за качество услуги понимается возникновение обязанности страхователя в соответствии с гражданским законодательством возместить физический вред и реальный имущественный ущерб, нанесенный третьим лицам в результате непреднамеренных ошибочных действий, допущенных исполнителем в процессе оказания услуги.

Ответственность исполнителя наступает при наличии в его услугах недостатков, являющихся следствием нарушения требований к их качеству, которые повлекли причинение вреда имуществу заказчика вследствие его повреждения, утраты, гибели и др.

Требования, установленные в документации об открытом аукционе представляют собой условие о способе и порядке исполнения контракта после проведения аукциона, а не дополнительное требование к участникам размещения заказа о наличии у них ресурсов, необходимых для оказания услуг, являющихся предметом контракта, поэтому их включение в аукционную документацию не противоречит положению ч. 2.1 ст. 34 Закона 94-ФЗ и не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в открытом аукционе.

Указанное требование обеспечивает гарантии заказчика эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования.

Довод апелляционной жалобы о том, что нарушенные права и законные интересы как потенциального участника размещения заказа, который лишен возможности участвовать в размещении заказа, будут восстановлены признанием решения УФАС по РБ недействительным подлежит отклонению.

Заявителем не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что ФГУП "Охрана" МВД России известило заказчика о своем намерении претендовать на заключение государственного контракта, заявку на участие в аукционе не подавало, никаких действий, свидетельствующих о намерении участвовать в аукционе, не совершало. Соответственно, само по себе обжалование действий заказчика в антимонопольный орган не свидетельствует о намерении заявителя принять участие в аукционе.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что оснований для признания решения УФАС по РБ недействительным не имеется.

Процессуальных нарушений, являющихся в силу ч.4 ст.270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены судебного акта, не установлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалованного судебного акта.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 29 августа 2014 г. по делу N А07-8667/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу Федерального государственного унитарного предприятия "Охрана" Министерства внутренних дел Российской Федерации - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

В.В. Баканов

Судьи

М.Б. Малышев В.М.Толкунов