Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 30 октября 2014 г. N 06АП-5121/14

г. Хабаровск

30 октября 2014 г.

А73-3458/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 октября 2014 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Карасева В.Ф.

судей Иноземцева И.В., Дроздовой В.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Полегкой Д.И.

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "Передвижная малая мехколонна": Пугач Сергей Исакович, директор;

от Общества с ограниченной ответственностью "КОМЭН": не явились;

от Общества с ограниченной ответственностью "Производственное объединение "Дальтехмонтаж": Белянкова Марина Геннадьевна, представитель по доверенности от 20.10.2014 б/н;

от Открытого акционерное общество "Славянка": не явились;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Производственное объединение "Дальтехмонтаж"

на решение от 31.07.2014

по делу N А73-3458/2014

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Жолондзь Ж.В.

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Передвижная малая мехколонна"

к Обществу с ограниченной ответственностью "КОМЭН"; Обществу с ограниченной ответственностью "Производственное объединение "Дальтехмонтаж"

о взыскании 4 418 054, 82 руб.

по встречному иску Общества с ограниченной ответственностью "Производственное объединение "Дальтехмонтаж"

к Обществу с ограниченной ответственностью "Передвижная малая колонна"

о взыскании 2 548 808 руб.

третьи лица Открытое акционерное общество "Славянка"

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Передвижная малая колонна" (ОГРН 1022700518070; ИНН 2727008704; место нахождение: Хабаровский край, г. Комсомольск-на-Амуре, ул. Кирова, 16, 208, далее- ООО ПМК", истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Производственное объединение "Дальтехмонтаж" (ОГРН 1112722011654, ИНН 2725108862, место нахождение: Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Лермонтова, 3, 205, далее-ООО "Дальтехмонтаж", ответчик), Обществу с ограниченной ответственностью "КОМЭН" (ОГРН 1022701131485, ИНН 2722002699: место нахождение: Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Истомина, 106, 23) о взыскании задолженности за выполненные по договору от 30.05.2013 N 1/5 работы в сумме 4 418 054, 82 руб.

Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 29.05.2014 принят встречный иск ООО "Дальтехмонтаж" к ООО "Передвижная малая колонна" о взыскании авансового платежа по договору N 1/5 от 30.05.2013 в сумме 2 300 000 руб. и неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 18.06. 2013 по 15.07.2014 в сумме 248 808 руб. (с учетом уточнения иска в части периода и размера неустойки в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, принятого судом).

Определением от 11.06.2014 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований в отношении предмета спора, привлечено Открытое акционерное общество "Славянка".

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 31.07.2014 с ООО "Дальтехмонтаж" в пользу ООО "Передвижная малая колонна" взыскан долг в размере 4 418 054, 82 руб. В иске к ООО "КОМЭН", а также в удовлетворении встречного иска отказано.

С ООО "Дальтехмонтаж" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 45 090, 27 руб. по первоначальному иску и 180, 32 руб. по встречному иску.

Не согласившись с решением суда, ООО "Дальтехмонтаж" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в первоначальном иске и удовлетворении встречных исковых требований.

В обоснование жалобы приводит доводы о несогласовании подрядчиком с генподрядчиком объема работ, не получении утвержденного генподрядчиком сметного расчета, в связи с чем, ООО "Дальтехмонтаж" полагает недоказанным факт выполнения работ, стоимость которых истребуется. По мнению ответчика, истцом не подтвержден документально факт выполнения работ. Полученный авансовый платеж в сумме 1 400 000 руб. подлежал распределению пропорционально стоимости работ, установленной для каждого из четырех объектов, в отношении которых должны были выполняться работы. По казарме N 4 был произведен авансовый платеж 900 000 руб., однако к работам на указанном объекте истец не приступал.

Согласно позиции ответчика, стороны приступили к исполнению договора без учета протокола разногласий, который генподрядчиком подписан не был; акты по форме КС-1 и справки по форме КС-3 не передавались генподрядчику на утверждение, способ обмена документами по электронной почте сторонами в договоре не согласован.

ООО "ПМК" представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец выразил несогласие с ней.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Дальтехмонтаж" настаивал на доводах жалобы и отмене решения суда.

Представитель ООО "ПМК" просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

ООО "КОМЭН", извещённое о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом в порядке, установленном статьями 121-123 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), явку своего представителя в суд апелляционной инстанции к назначенному времени не обеспечило, в связи с чем, жалоба рассматривается без их участия на основании статьи 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 16.05.2013 между ОАО "Славянка" и ООО "Комэн" заключен договор подряда на выполнение работ по текущему ремонту объектов имущественного комплекса- здания (сооружений) казарменно-жилищного фронда военных городков Минобороны России и иных фондов, используемых Минобороны России, по адресам, указанным в реестре объектов (приложение N 2), согласно технического задания (приложение N 1), в соответствии с ведомостью (приложение N 3); стоимость договора составляла 215 746 550 руб.; сроки выполнения работ не позднее 30.11.2013.

В тот же день, между ООО "Комэн" и ООО "Дальтехмонтаж" заключен договор субподряда на выполнение работ по текущему ремонту объектов имущественного комплекса- здания (сооружений) казарменно-жилищного фронда военных городков Минобороны России и иных фондов, используемых Минобороны России, по адресам, указанным в реестре объектов (приложение N 2), согласно технического задания (приложение N 1), в соответствии с ведомостью (приложение N 3); стоимость договора 215 277 420 руб.; сроки выполнения работ не позднее 30.11.2013.

В целях исполнения договора от 16.05.2013, между ООО "ПМК" (подрядчик) и ООО "Дальтехмонтаж" (генподрядчик) 30.05.2013 заключен договор субподряда N 1/5 в соответствии с условиями которого подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по текущему ремонту объектов имущественного комплекса- здания (сооружений) казарменно-жилищного фронда военных городков Минобороны России и иных фондов, используемых Минобороны России, по адресам, указанные в План графике (приложение N 1 к договору) (т.1, л.д. 15-21).

Согласно Приложения N 1 к договору (т.1, л.д. 43) выполнению подлежали работы на следующих объектах и в сроки:

1. Казарма N 2 войсковой части 40128-5 ВМФ в городе Комсомольске -на-Амуре- ремонт скатной кровли; сроки выполнения с 01.06.2013 по 15.11.2013;

2.КазармаN 16 войсковой части 99714 ВМФ в п. Заветы Ильича Советско-Гаванского района- ремонт скатной кровли; сроки выполнения с 15.06.2013 по 15.11.2013;

3. Здание штаба войсковой части 51276 ВМФ в п. Заветы Ильича Советско-Гаванского района- ремонт скатной кровли; сроки выполнения работ с 25.06.2013 по 20.11.2013;

4. Здание склада войсковой части 13023 ВМФ в п. Лососина Советско-Гаванского района- ремонт скатной кровли; сроки выполнения работ с 01.07.2013 по 30.09.2013;

5. Казарма N 4 войсковой части 45505 ЖД в городе Комсомольске - на- Амуре- ремонт скатной кровли и восстановление вентиляции на данном объекте; сроки выполнения работ с 10.06.2013 по 10.08.2013.

В пункте 1.3 договора стороны согласовали ответственных представителей: со стороны генподрядчика- Гаврилюк В.В., со стороны подрядчика- Пугач С.И.

В соответствии с пунктом 3.1 договора цена работ составляет 26 391 910 руб. Состав работ определен Приложением N 1.

В соответствии с Приложением N 1 цена работ за все объекты установлена в сумме 31 218 370 руб.

В соответствии с пунктом 3.4 договора, генподрядчик в течение 15 рабочих дней с даты начала работ по объекту осуществляет авансирование подрядчика в размере 15%.

Расчет производится в течение 30 рабочих дней после подписания акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ (пункт 3.5. договора).

Стоимость генподрядных услуг согласована в размере 20% от общей стоимости работ по договору.

Сдача приемки выполненных работ осуществляется путем подписания актов по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 (раздел 4 договора).

В соответствии с пунктом 5.1 договора, подрядчик принял обязательства при выходе на объекты уточнить состав работ с представителем войсковой части и ремонтно-эксплуатационного участка, подготовить дефектную ведомость и направить ее генподрядчику для утверждения и уточнения сметного расчета.

В материалы дела представлен протокол разногласий, подписанный со стороны ООО "ПМК", в котором истцом, в том числе, предложена новая редакция пунктов 3.4 договора (размер аванса указан 30%), пункта 3.5 договора (расчет производится в течение 15 рабочих дней после проверки объемов), пункт 3.8 договора (стоимость генподрядных услуг составляет 10% от общей стоимости работ по договору).

03.06.2013 ответчику истцом выставлен счет на предварительную оплату по договору субподряда (казарма N 2) на сумму 2 100 000 руб.(т.3, л.д.60), который платежным поручением N 132 от 14.06.2013 ООО "Дальтехмонтаж" оплачен в размере 1 400 000 руб. При этом в назначении платежа указано "оплата 30% по счету N 3 от 03.06.2013) (т.1, л.д. 56).

03.07.2013 платежным поручением N 204 осуществлена оплата в размере 900 000 руб. за текущий ремонт казармы N 4 (т.1, л.д. 55).

Актом от 22.06.2013, подписанным представителями ОАО "Славянка", ООО "КОМЭН", войсковой части, зафиксирован факт начала оказания услуг ООО "Комэн" по текущему ремонту объектов военного городка N 1 (войсковая часть 40128-5 МВФ" инв. N 2 в г. Комсомольск-на-Амуре, с видом работ: замена кровли из шифера, замена водостоков. Представителем ООО "Комэн" указан Пугач С.И. (т.1, л.д.33).

02.08.2012 представителями войсковой части, директором ОАО "Славянка" и ООО "ПМК" (Пугач С.И.) подписан акт приемки законченного текущего ремонта объекта (казарма N 2), согласно которого ремонт выполнен с хорошим качеством, в соответствии с ТУ, ГОСТом, СНиП, согласно проектно сметной документации, в полном объеме; а также дефектный акт фактически выполненных работ по замене кровли из шифера на оцинкованную сталь) с фиксацией объемов выполненных работ (т.1, л.д. 34-35).

Письмом от 03.07.2013 войсковая часть 40128 сообщила руководителю РУЗКС ВВО о начале выполнения работ по ремонту кровли казармы N 2, письмом от 08.08.2013 исх. 594 об окончании выполнения работ по указанному объекту (т.2, л.д. 9-10).

22.08.2013 ООО "Дальтехмонтаж" от ООО "ПМК" передана исполнительная документация (казарма N 2) (акты скрытых работ), сертификаты качества, акт приемки законченного текущего ремонта, фотографии на 25 листах) (т.2, л.д. 40).

30.08.2013 ООО "ПМК" по электронной почте dtmvostok@gmail.ru" направило в адрес ООО "Дальтехмонтаж" письмо от 07.08.2013 (исх. 33) о явке представителя для приемки работ, а также письмо от 30.08.2013 об оплате выполненных работ, зафиксированных актом от 02.08.2013 и дефектной ведомостью (т.1, л.д. 40-42).

16.09.2013 между ОАО "Славянка" и Минобороны России подписан акт сдачи приемки выполненных работ по казарме N 2 на сумму 7 464 505 руб. (т.1, л.д.45-51); 23.09.2013 между ОАО "Славянка" и ООО "КОМЭН" подписан акт сдачи приемки выполненных работ N 2-к по казарме N 2 на сумму 7 464 505,36 руб. (т.2, л.д. 13-30).

25.09.2013 ООО "ПМК" по электронной почте dtmvostok@gmail.ru направило в адрес ООО "Дальтехмонтаж" новую счет-фактуру, акт технического осмотра здания, письмо И. Пойда (о применении индексов единых к СМР), и акт выполненных работ, переподписанный в связи с письмом Минобороны от 04.09.2013.

09.07.2014 генподрядчику были направлены акт по форме N КС-2 N 1 и справка по форме N КС-3 N 1 от 16.09. 2013 на сумму 7 464 505, 36 руб., которые получены 16.07.2014, что подтверждается почтовым уведомлением о вручении.

Сведений о приемке работ со стороны генподрядчика и подписании им акта выполненных работ, оплате фактически выполненных работ, материалы дела не содержат.

07.04.2014 ООО "Дальтехмонтаж" в адрес ООО "ПМК" направило письмо исх. 65 о расторжении договора в одностороннем порядке с 20.04.2014.

В подтверждение сведений о направлении указанного письма представлена выписка их журнала входящей корреспонденции (т.2, л.д. 58-59).

Наличие задолженности за выполненные по договору субподряда работы явились основанием для обращения ООО "ПМК" в Арбитражный суд Хабаровского края с настоящим иском.

В свою очередь, возражая против иска, ООО "Дальтехмонтаж" указал на невыполнение ООО "ПМК" работ по договору подряда, в связи с чем, обратился с встречным иском о взыскании неотработанного аванса и неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе, заслушав представителей сторон, и изучив материалы дела, Шестой арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Таким образом, исходя из указанных норм, обратившись с требованием о взыскании стоимости выполненных работ, истец согласно статье 65 АПК РФ должен представить доказательства, подтверждающие факты возникновения договорного обязательства, выполнения соответствующих работ, а также сдачи результата работ заказчику на спорную сумму.

Судом установлено, что в отношении выполнения работ по объекту- казарма N 2 в/ч 40128-5 заключено три договора (между ОАО "Славянка" и ООО "КОМЭН", между ООО "КОМЭН" и ООО "Дальтехмонтаж", и ООО "Дальтехмонтаж" и ООО "ПМК").

Между тем, из материалов дела следует, что фактически взаимодействие истца в связи с выполнением работ на объекте (казарма N 2) осуществлялось непосредственно через представителей войсковой части, ООО "КАМЭН", ОАО "Славянка", что соответствует условиям договора субподряда (пункт 5.1) и не противоречит нормам стать 706 ГК РФ.

В подтверждение факта выполнения работ на объекте, истец представил акт N 1 от 16.09.2014 на сумму 7 464 505,36 руб., который был направлен для подписания 09.07.2014, получен ООО "Дальтехмонтаж" 16.07.2014, но не подписан. Основания для отказа в подписании акта ответчиком не указаны.

Выполнение истцом в период с 21.06.2013 по 02.08.2013 работ по объекту (казарма N 2) по ремонту скатной кровли в полном объеме, стоимостью 7 464 505,36 руб. подтвердило ОАО "Славянка" в представленном отзыве.

Кроме того, в материалах дела имеется переписка сторон, осуществляемая в электронном виде по адресу электронной почты dtmvostok@gmail.ru", из которой следует, что письмом от 30.08.2013 истец просил ответчика принять выполненные работы, 25.09.2013 направил генподрядчику акт выполненных работ.

Между тем, приемка выполненных работ ответчиком не осуществлена, направленный акт не подписан.

Не соглашаясь с иском и решением суда, ответчик указывает, что акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3 не передавались генподрядчику на утверждение, способ обмена документами по электронной почте сторонами в договоре не согласован.

Между тем,осуществив проверку указанных доводов, суд апелляционной инстанции их отклоняет, как противоречащих условиям заключенного договора (пункт 10.1, раздел 13).

В соответствии с частью 3 статьи 75 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, в том числе с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", а также документы, подписанные электронной подписью или иным аналогом собственноручной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены настоящим Кодексом, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или договором либо определены в пределах своих полномочий Верховным Судом Российской Федерации.

В пункте 10.1 договора стороны согласовали, что адресом ООО "Дальтехмонтаж" для направления корреспонденции в рамках настоящего договора будет являться адрес: г. Хабаровск, ул. Лермонтова, 3 оф. 2015, e-mail: dtmvostok@gmail.ru". В разделе 13 договора стороны также зафиксировали свои адреса электронной почты.

Указанное, а также, фактическое отсутствие, как следует из материалов дела, иной практики взаимоотношений сторон, кроме как по электронной почте, позволяет суду апелляционной инстанции прийти к выводу о согласовании сторонами способа взаимодействия и обмена документами с использованием электронной почты.

Кроме того, 22.08.2013 представитель ответчика (Гаврилюк В.В., согласованный сторонами в качестве лица, уполномоченного от имени генподрядчика), получил от истца исполнительную документацию, содержащую в том числе акт приемки законченного строительства и фотографии, изготовление которых возлагалось на подрядчика в соответствии с пунктом 5.8 договора по завершении работ.

Выполнение истцом работ на объекте подтверждено актом от 22.06.2013 начала оказания услуг, актом от 02.08.2012 приемки законченного текущего ремонта объекта (казарма N 2), дефектным актом, зафиксировавшим объемы выполненных работ, подписанными представителями войсковой части, директором ОАО "Славянка" и ООО "ПМК" (Пугач С.И.), ООО "КОМЭН".

Указанное в совокупности свидетельствует и подтверждает, что истец приступил к выполнению работ, выполнил их в полном соответствии с условиями договора и требований основного заказчика, известил ответчика о завершении выполнении работ и передал исполнительную документацию и акты приемки выполненных работ.

В соответствии с пунктами 1,4статьи 753 Кодекса заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

По смыслу указанных норм, для надлежащей приемки работ требуются как исполнение обязательств со стороны подрядчика (уведомить заказчика о выполнении работ), так и заказчика работ, который должен немедленно приступить к приёмке и организовать ее (часть 2 статьи 753 ГК РФ).

Из обстоятельств настоящего дела следует невыполнение ответчиком, как участника гражданских правоотношений, своих обязательств по договору подряда в части приемки работ, что не свидетельствует о его добросовестности.

В соответствии с абзацем 2 пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

При этом в силу части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ.

Таким доказательств ответчиком не представлено.

Доводы ответчика об отсутствии доказательств выполнения работ отклоняются, как противоречащие исследованным судом материалам дела, которым дана оценка по правилам главы 7 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации.

ООО "Дальтехмонтаж" участия в приёмке выполненных работ не принял, обоснованного отказа от подписания актов не заявил,

С учетом указанных обстоятельств, суд апелляционной инстанции признает необоснованными мотивы отказа от подписания акта N 1 от 16.09.2013 на сумму 7 464 505,36 руб., и принимает указанный акт, а также акт от 02.08.2013, дефектный акт от 02.08.2013 в качестве доказательств выполнения работ.

Доводы жалобы о несогласовании подрядчиком с генподрядчиком объема работ, ввиду не получения утвержденного генподрядчиком сметного расчета, также не принимаются судом апелляционной инстанции.

В приложении N 1 к договору субподряда сторонами согласованы адреса выполнения работ, место выполнения, вид выполняемых работ и цена.

Генподрядчик оплатил аванс по договору, а подрядчик приступил к выполнению. Результат работ был передан заказчику объекта, подтвердившего выполнение истцом работ надлежащего качества и по цене, указанной в актах сдачи приемки выполненных работ ОАО "Славянка".

При этом давая оценку материалам дела, суд апелляционной инстанции исходит из того, что выбранная участниками спора схема взаимоотношений в виде двойного субподряда, в соответствии с нормами статей 65, 67, 68 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации позволяет признавать в качестве надлежащих доказательств выполнения работ приемосдаточные документы, подписанные заказчиком работ.

Доводы ответчика, о том, что стороны приступили к исполнению договора без учета протокола разногласий, который генподрядчиком подписан не был, не принимаются, поскольку сумма в размере 1 400 000 руб. была перечислена на основании принятого от истца счета, предусматривающего оплату 30 % от стоимости работ по объекту, и, перечисляя субподрядчику платежным поручением N 132 от 14.06.2014 денежные средства, в назначении платежа генподрядчик указывает, что платеж представляет собой предварительную оплату в размере 30%.

Тем самым, ответчик, совершил действия по выполнению указанных в оферте (протокол разногласий истца) условий договора, что в соответствии с частью 3 статьи 438 ГК РФ считается акцептом.

С учетом изложенного, в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции правомерно признал договор субподряда заключенным с протоколом разногласий.

Ссылка ответчика на то, что полученный авансовый платеж в сумме 1 400 000 руб. подлежал распределению пропорционально стоимости работ, установленной для каждого из объектов, в отношении которых должны были выполняться работы, также отклоняется, поскольку оплата аванса предусматривалась в соответствии с пунктом 3.4 договора в отношении каждого объекта в течение 15 рабочих дней с фактической даты начала работ.

Сведений о том, что в отношении иных объектов истец приступал к работам, материалы дела не содержат, предметом спора указанный вопрос не является.

В отношении перечисленной суммы в размере 900 00 руб. суд первой инстанции обоснованно указал, что учитывая согласованную стоимость работ по ремонту скатной кровли N , генподрядчик обязан был уплатить аванс в размере 2 100 000 руб., уплатил 1 400 000 руб., для обеспечения возможности продолжать выполнение работ на объекте субподрядчик принял решение использовать полученные 900 000 руб. для выполнения работ по указанному объекту, о чем уведомил генподрядчика письмом от 29.08. 2013 года N 35/б.

Возражений против такого использования в ответ на данное письмо генподрядчиком не заявлялось.

Таким образом, установлено, что в связи с исполнением договора ответчиком перечислено истцу 2 300 000 руб. Стоимость услуг генподряда была определена сторонами в размере 10% стоимости работ, что составляет 746 450, 54 руб. Задолженность генподрядчика фактически составляет 4 418 054, 82 руб.(7 464 505, 36 рублей - 2 300 000 рублей -746 450, 54 руб.).

Поскольку факт выполнения работ, наличие и размер задолженности подтверждены документально, доказательства оплаты задолженности в материалы дела не представлены, требования ООО "ПМК" о взыскании задолженности по оплате выполненных работ по договору субподряда в сумме 4 418 054, 82 руб. удовлетворены судом первой инстанции правомерно.

С учетом установленного факта выполнения работ по договору, наличия подтвержденной задолженности за фактически выполненные истцом работы, требование ООО "Дальтехмонтаж"" о взыскании неотработанного аванса в сумме 2 300 000 руб. подлежит оставлению без удовлетворения.

Требование к ООО "КОМЭН" обоснованно признано неправомерным, поскольку данное общество является ненадлежащим ответчиком по иску, ввиду отсутствия с ним договорных отношений.

ООО "Дальтехмонтаж" также заявлено требование о взыскании неустойки в размере 248 808 руб., начисленной на основании пункта 7.2 договора за период с 18.06.2013 года по 15.07.2014 исходя из оплаченных сумм, приходящихся, по мнению генподрядчика на каждый объект

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, неустойкой. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Сроки выполнения работ по объектам согласованы в приложении к договору: в отношении казармы N 2 с 01.06.2013 по 15.11.2013; казармы N 16 с 15.06.2013 по 15.11.2013; здания штаба войсковой части 51276 ВМФ с 25.06.2013 по 20.11.2013; здания склада войсковой части 13023 ВМФ с 01.07.2013 по 30.09.2013; казармы N 4 с 10.06.2013 по 10.08.2013.

Установлено, что в отношении объекта- казарма N 2 работы фактически выполнены 02.08.2013, по акту сданы 16.09.2013, то есть в пределах срока, установленного договором субподряда, в связи с чем, оснований для привлечения ООО "ПМК" к ответственности за нарушение срока выполнения работ по данному объекту не имеется.

В отношении иных объектов.

Статьей 718 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена обязанность заказчика в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. В соответствии с абзацем вторым пункта 1 статьи указанной статьи при неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

В силу пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 406 Гражданского кодекса кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

В соответствии с условиями договора, выполняемые работы должны были авансироваться в размере 30 % от стоимости каждого объекта.

Как установлено, фактически, истцом были получены денежные средства для выполнения работ, покрывающие размер аванса по одному объекту (казарма N 2).

Письмом от 29.08.2013 ООО "ПМК" указало на данное обстоятельство и просило выдать аванс для начала выполнения работ по казарме N 4. Сведения о получении ответа на указанное письмо, либо о получении денежных средств, в материалах дела отсутствуют.

Установленные обстоятельства свидетельствуют о факте нарушения ответчиком своих обязательств в части своевременной оплаты аванса в целях начала выполнения работ на объектах, оснований для взыскания неустойки за период просрочки исполнения, обусловленной просрочкой самого кредитора, не имеется.

При этом, 07.04.2014 генподрядчик направил подрядчику уведомление о расторжении договора, в котором просил считать договор расторгнутым с 20.04.2014.

В связи с изложенным, привлечение подрядчика к ответственности за период после расторжения договора, не соответствует требованиям статьи 330 ГК РФ и условиям договора.

С учетом изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о правомерности оспариваемого решения, что исключает удовлетворение апелляционной жалобы. Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 31.07.2014 по делу N А73-3458/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

В.Ф. Карасев

Судьи

И.В. Иноземцев В.Г. Дроздова