Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2014 г. N 08АП-9368/14

город Омск

27 октября 2014 г.

Дело N А75-5741/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 октября 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9368/2014) Управления жилищно-коммунального хозяйства и строительства администрации Октябрьского района (далее - УЖКХиС, заказчик, заявитель) на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 15.07.2014 по делу N А75-5741/2014 (судья Чешкова О.Г.), принятое

по заявлению УЖКХиС

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - Ханты-Мансийское УФАС России, Управление, антимонопольный орган),

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общероссийской общественной организации содействия защите прав граждан и безопасности общества "Безопасное Отечество", отдела контрактной системы и северного завоза администрации Октябрьского района,

об оспаривании ненормативного правового акта,

судебное разбирательство проведено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

установил:

Управление жилищно-коммунального хозяйства и строительства администрации Октябрьского района обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре о признании недействительным решения от 25.04.2014 N 03/ВБ-1760 по жалобе общероссийской общественной организации содействия защите прав граждан и безопасности общества "Безопасное Отечество" на действия заказчика при проведении конкурса.

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 11.06.2014 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общероссийская общественная организация содействия защите прав граждан и безопасности общества "Безопасное Отечество" (далее - общественная организация) и отдел контрактной системы и северного завоза администрации Октябрьского района.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 15.07.2014 в удовлетворении требования заказчика отказано.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции сослался на то, что законодательством о контрактной системе императивно установлены условия, при которых допускается проведения конкурса с ограниченным участием, и на то, что для проведения такого конкурса необходимо одновременное сочетания двух условий к объекту строительства и цене контракта.

Суд первой инстанции также отметил, что перечень особо опасных объектов исчерпывающим образом определен законом, при этом заявитель не доказал отнесение планируемого объекта строительства к категории особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства. По мнению суда первой инстанции, указанные заявителем особенности объекта касаются стадии архитектурно-строительного проектирования, а не выполнения строительных работ.

Не согласившись с принятым судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 15.07.2014 отменить, принять по делу новый судебный акт.

При этом податель апелляционной жалобы ссылается на положения постановления Правительства РФ от 28.11.2013 N 1089, определяющие условия проведения процедуры конкурса с ограниченным участием при закупке товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также на пояснительную записку к распоряжению Правительства РФ от 31.10.2013 N 2019-р, и указывает, что соответствующая процедура может быть применена при выполнении работ по строительству технически сложных объектов. Заказчик отмечает, что аналогичная позиция относительно порядка применения соответствующей конструкции юридической нормы сформулирована в решениях антимонопольных органов иных регионов страны и в письменном ответе электронной системы "Госзаказ", полученном по запросу заявителя о правомерности выбора способа проведения закупки - "конкурса с ограниченным участие" при строительстве аналогичного объекта.

К апелляционной жалобе УЖКХиС приложены дополнительные документы, а именно: копии решений антимонопольных органов г. Москвы, г. Омска, г. Тулы и копия ответа от 18.06.2014.

Вместе с тем, ходатайство о приобщении к материалам дела таких документов с обоснованием невозможности их представления в суд первой инстанции подателем жалобы не заявлено, поэтому в соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации названные выше документы не могут быть приобщены к материалам дела и подлежат возвращению подателю жалобы.

Письменные отзывы на апелляционную жалобу лицами, участвующими в деле, суду апелляционной инстанции не представлены.

Лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела по апелляционной жалобе, представителей в судебное заседание не направили, ходатайств об отложении судебного заседания по делу не заявляли, в связи с чем, суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в соответствии со статьей 156, частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Общероссийская общественная организация содействия защите прав граждан и безопасности общества "Безопасное Отечество" обратилась в Ханты-Мансийское УФАС России с жалобой от 15.04.2014 N 659-ж на действия заказчика - УЖКХиС администрации Октябрьского района и уполномоченного органа - Отдела контрактной системы и северного завоза администрации Октябрьского района (т.1 л.д.26-28), совершенные при проведении конкурса, предметом которого является выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Спортивный комплекс с бассейном в г.п. Приобье, Октябрьского района, ХМАО - Югры" (извещение N 0187300003214000080).

Решением от 25.04.2014 N 03/ВБ-1760 жалоба общественной организации признана обоснованной, антимонопольный орган установил в действиях Заказчика - УЖКХиС администрации Октябрьского района, заключающихся в выборе способа проведения закупок в виде конкурса с ограниченным участием, нарушение части 2 статьи 56 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (т.1 л.д.20-23).

На основании пункта 3 резолютивной части указанного решения антимонопольным органом заявителю выдано предписание от 22.04.2014 N 03/ВБ-1763, согласно которому заказчику в срок до 07.05.2014 предложено отменить извещение о проведении открытого конкурса с ограниченным участием и протоколы, составленные в ходе проведения конкурса с ограниченным участием, разместить информацию об отмене данных извещения и протоколов в сети "Интернет" на официальных ресурсах для проведения закупок, и в срок до 08.05.2014 предоставить в Ханты-Мансийское УФАС России информацию об исполнении предписания с приложением подтверждающих документов (т.1 л.д.24).

Полагая, что указанное выше решение антимонопольного органа от 25.04.2014 N 03/ВБ-1760 не основано на нормах действующего законодательства, УЖКХиС обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с соответствующим заявлением.

15.07.2014 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Анализ частей 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации позволяет сделать вывод о том, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие двух условий в совокупности:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что в рассматриваемом случае заявитель оспаривает законность решения антимонопольного органа, которым действия заказчика по выбору для конкурса, предметом которого является выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Спортивный комплекс с бассейном в г.п. Приобье, Октябрьского района, ХМАО - Югры", способа проведения закупок в виде конкурса с ограниченным участием признаны нарушением части 2 статьи 56 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

При этом доводы заявителя сводятся к тому, что спортивный комплекс, являющийся объектом строительных работ, включенных в предмет конкурса, представляет собой технологически сложный объект, поэтому соответствующий заказ на его строительство может быть размещён в виде конкурса с ограниченным участием.

Суд апелляционной инстанции разделяет позицию суда первой инстанции о том, что данный подход заявителя является ошибочным по следующим основаниям.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся: планирования закупок товаров, работ, услуг; определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона; особенностей исполнения контрактов; мониторинга закупок товаров, работ, услуг; аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг; контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ).

Согласно подпункту 7 статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ заказчиком является лицо, уполномоченное принимать бюджетные обязательства, то есть государственный или муниципальный заказчик либо в соответствии с частью 1 статьи 15 названного Федерального закона бюджетное учреждение, осуществляющие закупки.

Статьей 24 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ предусмотрено, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

При этом под конкурсом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший лучшие условия исполнения контракта.

Согласно части 2 статьи 56 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ проведение конкурса с ограниченным участием применяется в случае, если поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны осуществить только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также в случаях выполнения работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, реставрации музейных предметов и музейных коллекций, включенных в состав Музейного фонда Российской Федерации, документов Архивного фонда Российской Федерации, особо ценных и редких документов, входящих в состав библиотечных фондов, выполнения работ, оказания услуг, связанных с необходимостью допуска подрядчиков, исполнителей к учетным базам данных музеев, архивов, библиотек, к хранилищам (депозитариям) музея, к системам обеспечения безопасности музейных предметов и музейных коллекций, архивных документов, библиотечного фонда.

Перечень случаев и (или) порядок отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Так, Перечень случаев отнесения товаров (работ, услуг) к товарам (работам, услугам) высокотехнологичного, инновационного или специализированного характера утвержден постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1089 "Об условиях проведения процедуры конкурса с ограниченным участием при закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", и включает, в том числе, случаи выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, а также работ, включенных в эту группировку, в случае если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд превышает 150 млн. рублей, для обеспечения муниципальных нужд превышает 50 млн. рублей (пункт 6 Перечня).

Таким образом, осуществление закупки путем проведения конкурса с ограниченным участием по основанию, предусмотренному пунктом 6 перечня, установленному постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1089, допускается в случае, если объектом закупки является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также работ, включенных в эту группировку, и если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд превышает 150 млн. руб., для обеспечения муниципальных нужд превышает 50 млн. руб.

При этом частью 1 статьи 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлен исчерпывающий перечень особо опасных и технически сложных объектов, к которым относятся:

1) объекты использования атомной энергии (в том числе ядерные установки, пункты хранения ядерных материалов и радиоактивных веществ, пункты хранения радиоактивных отходов);

2) гидротехнические сооружения первого и второго классов, устанавливаемые в соответствии с законодательством о безопасности гидротехнических сооружений;

3) сооружения связи, являющиеся особо опасными, технически сложными в соответствии с законодательством Российской Федерации в области связи;

4) линии электропередачи и иные объекты электросетевого хозяйства напряжением 330 киловольт и более;

5) объекты космической инфраструктуры;

6) объекты авиационной инфраструктуры;

7) объекты инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования;

8) метрополитены;

9) морские порты, за исключением морских специализированных портов, предназначенных для обслуживания спортивных и прогулочных судов;

10.1) тепловые электростанции мощностью 150 мегаватт и выше;

11) опасные производственные объекты, подлежащие регистрации в государственном реестре в соответствии с законодательством Российской Федерации о промышленной безопасности опасных производственных объектов.

Иными словами, поскольку иные нормативные акты, определяющие перечень особо опасных и технически сложных объектов, отсутствуют, постольку возможность проведения конкурса с ограниченным участием по основанию, предусмотренному пунктом 6 перечня, распространяется именно на случаи выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту перечисленных выше, определенных частью 1 статьи 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, объектов.

Аналогичная позиция по вопросу применения пункта 6 Перечня случаев отнесения товаров (работ, услуг) к товарам (работам, услугам) высокотехнологичного, инновационного или специализированного характера осуществления закупок строительных работ сформулирована в совместном письме Минэкономразвития России и Федеральной антимонопольной службы России от 07.05.2014.

При этом суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что изложенное выше буквальное толкование и правоприменительный смысл положений действующего законодательства, регулирующих рассматриваемый вопрос, обеспечивает единообразный подход к допуску участников торгов и прозрачность осуществления закупок и соответствует основным принципам осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд (принципу открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, эффективности осуществления закупок).

В то же время ссылки подателя апелляционной жалобы на решения антимонопольных органов, в которых сформулирована иная позиция относительно порядка применения соответствующей конструкции юридической нормы, судом апелляционной инстанции во внимание не принимаются, поскольку соответствующая практика антимонопольных органов относится к периоду до вынесения указанного выше совместного письма Минэкономразвития России и Федеральной антимонопольной службы России от 07.05.2014, содержание которого имеет целью установление единообразной практики применения положений статьи 56 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ и пункта 6 Перечня случаев отнесения товаров (работ, услуг) к товарам (работам, услугам) высокотехнологичного, инновационного или специализированного характера, соответствующей принципам законодательства в сфере государственных закупок.

Таким образом, поскольку предметом закупки согласно конкурсной документации является выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Спортивный комплекс с бассейном в г.п. Приобье, Октябрьского района, Ханты-Мансийского автономного округа - Югры", а данный объект не относится к объектам, являющимся особо опасными и технически сложными объектами, предусмотренными частью 1 статьи 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, постольку проведение конкурса, предметом которого является выполнение строительно-монтажных работ по указанному объекту, в виде конкурса с ограниченным участием не соответствует положениям статьи 56 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Так, в письме Минэкономразвития России и Федеральной антимонопольной службы России от 07.05.2014 разъяснено, что в случае, если начальная (максимальная) цена контракта при закупке работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, не относящихся к особо опасным, технически сложным объектам, искусственным дорожным сооружениям, включенным в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, для обеспечения государственных нужд превышает 150 млн. рублей, для обеспечения муниципальных нужд превышает 50 млн. рублей, заказчик вправе провести открытый конкурс, закрытый конкурс (в установленных законом случаях) либо аукцион.

При этом ссылки заявителя на технологическую сложность планируемого к застройке объекта из-за необходимости выполнения исполнителем (победителем конкурса) особо сложных и ответственных видов работ, так как в здании присутствуют особые элементы строительных конструкций и оборудования, для монтажа которых потребуется опыт и соответствующий уровень квалификации, обоснованно не приняты во внимание судом первой инстанции, поскольку для решения вопроса о возможности проведения конкурса с ограниченным участием по основанию, предусмотренному пунктом 6 Перечня случаев отнесения товаров (работ, услуг) к товарам (работам, услугам) высокотехнологичного, инновационного или специализированного характера, существенное значение имеет именно то обстоятельство, является ли планируемый к застройке объект особо опасным и технически сложным в соответствии с частью 1 статьи 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции поддерживает позицию антимонопольного органа о том, что действия заказчика по проведению конкурса, предметом которого является выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Спортивный комплекс с бассейном", в виде конкурса с ограниченным участием противоречит положениям действующего законодательства и является неправомерным.

Следовательно, оспариваемое решение Ханты-Мансийского УФАС России от 25.04.2014 N 03/ВБ-1760 соответствует нормам действующего законодательства и не содержит выводов, нарушающих права и законные интересы УЖКХиС, поэтому предусмотренные статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для признания такого решения недействительным отсутствуют.

Таким образом, исходя из изложенного выше, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необоснованности заявленного УЖКХиС требования.

В целом, доводы апелляционной жалобы основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта в обжалуемой части.

При вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены доводы заявителя и представленные участвующими в деле лицами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда, соответствуют материалам дела.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены решения арбитражного суда в обжалуемой заинтересованным лицом части не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Вопрос об отнесении судебных расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы не рассматривался, так как при ее подаче заявитель не уплачивал государственную пошлину.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 15.07.2014 по делу N А75-5741/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.П. Кливер

Судьи

Н.Е. Иванова О.Ю. Рыжиков