Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 октября 2014 г. N 09АП-38635/14

г. Москва

30 октября 2014 г.

Дело N А40-97806/13

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 октября 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Стешана Б.В.,

Судей: Тетюка В.И., Веклича Б.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазневым И.Г.,

рассмотрев в судебном заседании в соответствии с положением части 61 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело N А40-97806/13, по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции

по иску ООО ТП ХОНКО (107217, г. Москва, ул. Садовая-Спасская, д.21/1 ОГРН 5067746885993)

к ООО НКСПС (115093, г. Москва, ул. Б. Серпуховская, 44, офис 19 ОГРН 1047796769470)

о взыскании 36 021 859,91 руб.

по встречному иску ООО НКСПС (115093, г. Москва, ул. Б. Серпуховская, 44, офис 19 ОГРН 1047796769470)

к ООО ТП ХОНКО (107217, г. Москва, ул. Садовая-Спасская, д.21/1 ОГРН 5067746885993)

о взыскании 30 163 781, 60 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Бисярина Ю.В. по доверенности от 24.01.2014, Богуш В.В. по доверенности от 01.07.2014,

от ответчика: Рожкова Т.А. по доверенности от 12.02.2014, Гуцул В.В. по доверенности от 27.10.0214,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью (ООО) "ТП ХОНКО" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО НКСПС о взыскании 54.158.728 руб. 37 коп., в том числе 32.312.237 руб. 83 коп. долга и 21.846.490 руб. 54 коп. неустойки (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Ответчик иск не признал, подал встречный иск о взыскании с ООО ТП ХОНКО 30.163.781 руб. 60 коп. неустойки.

Решением от 30 мая 2014 года по делу N А40-97806/13 Арбитражный суд города Москвы первоначальные исковые требования ООО ТП ХОНКО удовлетворил в размере 32.312.237 руб. 83 коп. - задолженности, 9.988.851 руб. 08 коп. - неустойки, 200.000 руб. - расходов по оплате государственной пошлины; встречные исковые требования ООО НКСПС удовлетворил в размере 6.536.852 руб. 12 коп. - неустойки, 173.818, 91 руб. - расходов по оплате государственной пошлины, произвел взаимозачет требований, в результате которого взыскал с ООО "Национальная компания строительства и проектирования спортсооружений" в пользу ООО "ТП ХОНКО" 32.312.237 руб. 83 коп. задолженности, 3.451.998 руб. 96 коп. неустойки, 26.181 руб. 09 коп. расходов по оплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым решением, истец и ответчик обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которой просят решение суда отменить, принять новый судебный акт по доводам, изложенным в апелляционных жалобах.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представители истца и ответчика поддержали доводы своих апелляционных жалоб и возражали против доводов апелляционных жалоб оппонентов, просили решение отменить.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Пунктом 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что если судом апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы в порядке апелляционного производства будет установлено, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции лицо заявляло ходатайство в соответствии со статьей 49 Кодекса об изменении предмета или основания иска, увеличении или уменьшении исковых требований и суд неправомерно отказал в удовлетворении такого ходатайства или рассмотрел заявление без учета заявленных изменений, либо по какому-то другому требованию лица, участвующего в деле, не принял решения и утрачена возможность принятия дополнительного решения, то суд апелляционной инстанции, исходя из положений части 1 статьи 268 АПК РФ о повторном рассмотрении дела, в силу части 5 статьи 270 Кодекса переходит к рассмотрению дела по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в рамках которого рассматривает не рассмотренные ранее требования, принимает измененные предмет или основание иска, увеличенные (уменьшенные) требования.

Апелляционным судом установлено, что истцом 02 апреля 2014 года было заявлено ходатайство в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об уточнении суммы иска, в результате чего, истец просил суд взыскать с ответчика 54.158.728 руб. 37 коп., в том числе 32.312.237 руб. 83 коп. долга и 21.846.490 руб. 54 коп. неустойки.

Согласно протоколу судебного заседания от 02 апреля 2014 года суд первой инстанции принял данные утонения.

Вместе с тем, из мотивировочной и резолютивной частей решения следует, что суд рассмотрел требования истца в части взыскания неустойки только в сумме 9.988.851 руб. 08 коп., ранее заявляемая истцом при подаче иска.

Вместе с тем, истцом заявлена ко взысканию сумма в размере 21.846.490 руб. 54 коп.

Таким образом, со стороны истца имело место уточнения исковых требований, которые не были учтены судом первой инстанции при рассмотрении данного дела.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о том, что суд первой инстанции необоснованно рассмотрел исковое заявление без учета заявленных изменений, заявленное в порядке статьи 49 АПК РФ.

Определением от 09 октября 2014 года Девятый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, по основаниям, установленным частью 61 статьи 268 и пунктом 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца исковые требования поддержал, уточнил исковые требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просил взыскать 32.312.237 руб. 83 коп. долга. 30.359.162 руб. 87 коп. неустойки.

Ответчик в настоящем судебном заседании арбитражного апелляционного суда признал исковые требования в части взыскания суммы долга в размере 26.574.562 руб. 13 коп. и 150.000 руб. неустойки, поддержал встречные исковые заявления о взыскании неустойки в сумме 30.163.781 руб. 60 коп.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, изучив представленные доказательства в материалы дела, суд пришел к выводу о том, что первоначальные исковые требования истца подлежат частичному удовлетворению, а встречный иск - удовлетворению в полном объеме. При этом суд исходит из нижеследующего.

В соответствии со статьей 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подлежит доказыванию обстоятельства, признанные другой стороной.

Обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Указанные истцом в обоснование иска обстоятельства в части суммы долга в размере 26.574.562 руб. 13 коп. и 150.000 руб. неустойки ответчиком не оспорены, в связи с чем, считаются признанными им.

Доказательств оплаты суммы задолженности в размере 26.574.562 руб. 13 коп. и 150.000 руб. неустойки ответчиком суду не представлено, в связи с чем, сумма задолженности в размере 26.574.562 руб. 13 коп. и 150.000 руб. неустойки подлежит взысканию в судебном порядке.

В остальной части первоначального иска о взыскании задолженности в сумме 5.737.675 руб. 70 коп. и неустойки в размере 30.209.162 руб. 87 коп. следует отказать, по следующим основаниям.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между истцом (субподрядчик) и ответчиком (генподрядчик) заключен договор о 15.12.2011 г., по условиям которого по договору субподрядчик обязуется в обусловленный срок осуществить поставку и монтаж сборного некапитального здания N 1 и N 2 с общими размерами компании "Honco Buildings International LTD", назначение - объект Спортивный комплекс в г. Поворино с открытым плоскостным сооружением и универсальным игровым залом и плавательным бассейном, а генподрядчик обязуется принять завершенный монтажом объект и оплатить стоимость в соответствии с условиями договора.

В соответствии с п.2.1 договора сумма договора складывается из стоимости конструкций, материалов, монтажа и пусконаладочных работ (предусмотренной п.2.2 договора). Сумма договора является твердой, не подлежит изменению, кроме случаев, предусмотренных законом или соглашением сторон. Сумма договора, которая составляет 81.966.797,83 руб.

В соответствии с п.3.1 договора генподрядчик в течение 5 дней с момента подписания договора, осуществляет 1-й авансовый платеж в счет стоимости конструкций и материалов в размере 25.000.000 руб.

Согласно п.3.2 договора в течение 45 дней после перечисления 1-го авансового платежа субподрядчик обязан обеспечить изготовителем и уведомить генподрядчика о нахождении конструкций и материалов их изготовителем и уведомить генподрядчика о нахождении конструкций и материалов в порту г. Монреаль, Канада (с предоставлением подтверждающей таможенной и иной документации) и их готовности к транспортировке в РФ.

В соответствии с п.3.3 договора в течение 5 дней после получения уведомления, указанного в п.3.2 договора, генподрядчик осуществляет доставку конструкций и материалов для здания N 1 и N 2 на таможенную территорию РФ и уведомить генподрядчика о нахождении конструкций и материалов на таможенной территории РФ (с предоставлением подтверждающей таможенной и иной документации) и его готовности к транспортировке в Место назначения.

Согласно п.3.5 договора в течение 3-х банковских дней после доставки конструкций и материалов для здания N 1 и N 2 в Место назначения, генподрядчик осуществляет оплату стоимости конструкций и материалов объекта в размере 9.757.677,83 руб.

Согласно п.3.6 договора в течение 5 дней после перечисления 3-го авансового платежа субподрядчик осуществляет доставку конструкций и материалов в место назначения.

Согласно п.3.7 договора субподрядчик обязан приступить к монтажу объекта в течение 5 дней после перечисления 4-го авансового платежа, в счет стоимости работ по монтажу объекта, в размере 3 604 560 руб. и передачи генподрядчиком площадки под монтаж объекта. Субподрядчик обязан завершить монтаж объекта и пусконаладочные работы, сдать объект генподрядчику в течение 45 дней с момента начала работ.

В соответствии с п.5.5 договора генподрядчик, получивший уведомление о готовности завершенного монтажом объекта к приемке, обязан в 10-дневный срок осуществить приемку и либо подписать акт приемки либо возвратить его с мотивированным отказом..

Как усматривается из материалов дела истец поставил ответчику товар на общую сумму 74.757.677,83 руб., что подтверждается товарными накладными N 47-2001 от 20.11.2012 г., N 50-1502 от 15.02.2011 г., подписанными сторонами без возражений и замечаний.

В соответствии с частью 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Согласно пункту 3.2 Договора, Субподрядчик (Истец) обязан обеспечить изготовление конструкций и материалов их изготовителем и уведомить Генподрядчика (Ответчика) о нахождении конструкций и материалов в порту города Монреаль (Канада) с предоставлением подтверждающей таможенной и иной документации и их готовности к транспортировке в РФ.

Арбитражный апелляционный суд признает довод истца о том, что указанное уведомление было отправлено в адрес Ответчика письмом N 02.03.12/1 от 2 марта 2012 г. признает несостоятельным, поскольку как следует из материалов дела, с указанным исходящим номером Ответчик получил от Истца посредством электронной почты уведомление о необходимости произвести оплату второго авансового платежа по договору в соответствии с пунктом 3.3 Договора в размере 40.000.000 руб.

Кроме того, доказательств получения ответчиком уведомления о готовности конструкций здания объекта от производителя и подтверждающей таможенной документации не представлено.

Данный факт свидетельствует о ненадлежащем исполнении Истцом процедуры, предусмотренной пунктом 3.2. Договора, которая в свою очередь является событием, определяющим срок, для исполнения Ответчиком встречного обязательства по оплате 2-го авансового платежа.

Таким образом, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что отсутствует вина ответчика в просрочке 2-го платежа, по следующим основаниям.

В материалах дела отсутствуют доказательства получения ответчиком от истца уведомления и приложенных к нему подтверждающие таможенные и иные документы, в связи с чем, ответчик в силу статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации имел право не осуществлять 2-й авансовый платеж до получения вышеуказанных документов.

Кроме того, как следует из материалов дела, 1 марта 2012 года между Истцом и Ответчиком было подписано Дополнительное соглашение к Договору N 1 (Приложение N 3 к настоящему Отзыву), которым изменяется порядок внесения 2-го авансового платежа, предусмотренный пунктом 3.3. Договора.

Согласно данному Дополнительному соглашению, первая часть второго авансового платежа должна была быть внесена Генподрядчиком (Ответчиком) в течение 5 дней от даты уведомления, указанного в пункте 3.2. (которого в адрес Ответчика не поступало), но не позднее 7.03.2012 г.

Из материалов дела следует, что во исполнение условий данного Дополнительного соглашения, 7.03.2012 г. платежным поручением N 00326 ответчиком была перечислена первая часть 2-го авансового платежа в размере 10.000.000 руб. Вторая часть 2-го авансового платежа, в соответствии с условиями того же Дополнительного соглашения должна быть перечислена не позднее 19.03.2012 г. Фактически вторая часть 2-го авансового платежа в размере 5.000.000 руб., была перечислена Ответчиком платежным поручением N 00422 с незначительной задержкой 20.03.2012 г.

Третья часть 2-го авансового платежа в размере 25.000.000 руб., в соответствии с условиями Дополнительного соглашения, должна быть перечислена при получении Генподрядчиком (Ответчиком) от Субподрядчика (Истца) уведомления о необходимости прохождения процедуры растаможивания груза на территории РФ.

Однако доказательств получения ответчиком данного уведомления не представлено, что также является прямым и уже неоднократным нарушением истцом принятых на себя договорных обязательств.

Из текста Дополнительного соглашения следует, что Генподрядчик (Ответчик) должен произвести оплату до 09.04.2012 года при условии получения Уведомления о необходимости прохождения процедуры растаможивания груза на территории РФ.

При таких обстоятельствах апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что оснований для перечисления третьей части 2-го авансового платежа в установленные сроки у ответчика не возникло.

Таким образом, приостановка перечисления 2-го авансового платежа со стороны ответчика была законна и обоснованна и ни в коем случае не является основанием для начисления неустойки в соответствии с пунктом 6.1 Договора.

Также в своем исковом заявлении истец утверждает, что согласно пункту 3.5. Договора 3-й авансовый платеж в счет стоимости конструкций и материалов Объекта в размере 9.757.677,83 рублей должен быть произведен ответчиком в течение 3-х банковских дней после получения уведомления о нахождении конструкций и материалов на таможенной территории РФ.

Арбитражный апелляционный суд признает данный довод истца необоснованным, поскольку в пункте 3.5 Договора указано, что Генподрядчик должен произвести оплату стоимости конструкций и материалов после доставки конструкций и материалов для задания N 1 и N 2 в Место назначения (которым, согласно пункта 1.1. Договора, является строительный объект Генподрядчика (Ответчика).

Доказательств данных обстоятельств истцом не представлено.

Кроме того, согласно пункту 3.5 Договора, указанная сумма (9.757.677, 83 рублей), является не авансовым платежом, а оплатой стоимости конструкций и материалов, поставленных на объект в полном объеме. Понятие "3-й авансовый платеж" в Договоре отсутствует.

Также истец утверждает, что конструкции и материалы на сумму 25.000.000 руб. поставлены на объект согласно товарной накладной N 50-1502 от 15.12.2011 г. и конструкции на сумму 49.757.677,83 были поставлены на Объект согласно товарной N 47-2001 от 20.11.2012 г.

Согласно пункту 1.1. Договора, под "Конструкциями и материалами" в данном договоре понимаются все комплектующие, необходимые для монтажа Объекта, в период до завершения его монтажа.

Фактически работы на Объекте были начаты 25.06.2012 г.

Таким образом, несмотря на то, что товарные накладные подписаны сторонами на полную стоимость металлических конструкций, материалы, необходимые для монтажа поставлены не были, что подтверждается письмом истца с исх. N 20.03.13/2 от 20 марта 2013 года в адрес Заказчика - "Единой дирекции капитального строительства и газификации" Воронежской области, в котором истец сообщает, что "поставка недостающих материалов, необходимых для окончания монтажа металлоконструкций объекта "Спортивный комплекс в г. Поворино Воронежской области" будет произведена в период с 20 по 27 марта 2013 года.

Фактически комплектующие материалы допоставлялись истцом вплоть до окончания монтажа, что вызывало периодические приостановления монтажных работ на Объекте и существенно увеличивало общий срок выполнения работ по Договору.

Исходя из вышеизложенного, и в связи с нарушением Истцом требований пунктов 3.5, 1.1 Договора, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии у ответчика оснований для оплаты стоимости конструкций и материалов вплоть до окончания монтажных работ по Договору.

Учитывая вышеизложенное, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что у истца отсутствуют правовые основания для взыскания с ответчика неустойки в размере 30.209.162 руб. 87 коп.

Кроме того, арбитражный апелляционный суд считает, что также у истца отсутствует право на требования о взыскании долга в размере 5.737.675 руб. 70 коп., по следующим основаниям.

Из условий пункта 2.1 договора следует, что стороны предусмотрели генподрядные услуги в размере 7% от общей стоимости, которые должны быть отплачены истцом.

Оплата генподрядных услуг является однородным требованиям по отношению к задолженности за выполненные работы по данному договору.

Отсутствие выставленных ответчиком счетов-фактур в связи с мотивированным отказом от подписания актов приемки выполненных работ не освобождает истца от принятых на себя обязательств по оплате генподрядных услуг.

В этой связи апелляционная коллегия приходит к выводу об отсутствии у истца права взыскания указанной суммы.

Ответчик подал встречный иск о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения принятых истцом обязательств.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, заслушав сторон, проверив все доводы сторон, приходит к выводу о том, что встречные исковые требования подлежат удовлетворению, в связи со следующим.

Согласно пункту 3.7. Договора, истец был обязан приступить к монтажу Объекта в течение 5 дней после перечисления 4-го авансового платежа в счет стоимости работ по монтажу Объекта в размере 3.604.560 руб. и передачи ответчиком площадки под монтаж Объекта (в зависимости от того, какое из этих событий произойдет позднее). Истец (Субподрядчик) был обязан завершить монтаж Объекта и пусконаладочные работы, сдать Объект ответчику (Генподрядчику) в течение 45 дней с момента начала работ.

Как следует из материалов дела, 29 мая 2012 года ответчиком была передана строительная площадка под монтаж металлоконструкций по акту приема-передачи. Настоящий акт приема-передачи строительной площадки является документом, удостоверяющим передачу строительной площадки истцу на весь период производства работ. В акте сделана оговорка, что монтаж возможен, но потребуется время для подготовки монтажа стартовых и ведущих оснований конструкций

Тем же числом стороны подписали Акт приемки-передачи результатов геодезических работ при строительстве зданий, сооружений, то есть истец принял геодезическую основу на монтажные работы.

В течение 7 рабочих дней ответчик устранил указанные в Акте приема-передачи строительной площадки недостатки по выравниванию перепадов по высоте оснований фундаментов и отдельных анкеров, было подготовлено основание по периметру здания для монтажа лесов.

В дальнейшем 11 июня 2012 года между представителями Истца и Ответчика был подписан Акт N 2 передачи строительной площадки к производству работ по монтажу металлоконструкций, в котором отражено, что на 11 июня 2012 года строительная площадка полностью подготовлена для производства работ по монтажу металлоконструкций Ноnсо.

Дата фактического начала работ истца на Объекте - 25.06.2012 г. - зафиксирована записью в общем журнале выполнения работ.

Таким образом, истец по устной договоренности с ответчиком начал работы на Объекте до выплаты истцом авансового платежа в счет оплаты монтажных работ.

Как следует из материалов дела, 29.10.2012 г. ответчик произвел выплату авансового платежа в оплату монтажных работ в размере 3.604.560 руб. платежным поручением N 03782 от 29.10.2012 г.

Таким образом, исходя из условий, изложенных в п. 3.7. Договора, ответчик 29.10.2012 года выполнил все свои обязательства, обуславливающие срок начала монтажных работ по договору, а именно ответчик передал истцу строительную площадку и оплатил аванс.

Следовательно, по истечении 5-дней с указанной даты исчисляется срок начала монтажных работ согласно п. 3.7. Договора.

Таким образом, согласно условиям договора, истец обязан был завершить монтаж и выполнить пусконаладочные работы в срок не позднее 20 декабря 2012 года.

Согласно записям в Общем Журнале работ (листы 109-116 выкопировки из Общего журнала работ, том 1; листы 35-43 выкопировки из Общего журнала работ, том 2) истец производил работы на объекте в период конца июня и июля 2012 года.

Однако в период сентября - ноября 2012 года истец работы не производил, при этом не уведомляя ответчика о каких-либо независящих от него обстоятельствах, препятствующих ему выполнять работы и вынуждающих его, их приостановить.

В декабре 2012 года истец возобновил работы.

Как следует из материалов дела 14.06.2013 года истец сдал выполненные монтажные работы по Договору ответчику, путем направления в адрес ответчика Акта сдачи-приемки выполненных работ КС-2 N 1 и справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 14 июня 2013 года на сумму 7.209.120 руб. с сопроводительным письмом N 14.06.13/1 от 14 июня 2013 года.

Однако ответчик не принял у истца выполненные работы, направив ему мотивированный отказ от приемки работ на данные акты исходящим N 374/06 от 14.06.2013 г., который был лично вручен сотруднику Ответчика под роспись, а также направлен Ответчику факсом и заказным письмом, что подтверждается квитанцией о почтовом отправлении.

Указанный Мотивированный отказ в соответствии с условиями, предусмотренными пунктам 5.5. Договора, содержит указания на недостатки работ и срок для их устранения. Недостатки, указанные в мотивированном отказе не были устранены истцом ни в указанный срок, ни позднее, о чем свидетельствует Протокол поручений, определенных в ходе рабочего совещания по объекту: "Спортивный комплекс с открытым плоскостным сооружением, универсальным игровым залом и плавательным бассейном в г. Поворино Воронежской области" от 15.10.2013 г., в котором содержатся указания на замечания к работам, выполненным истцом.

Из материалов дела следует, что вторично работы к приемке не представлялись.

В связи с тем, что Объект сдан Государственному заказчику и Акт сдачи-приемки объекта, завершенного строительством, по форме КС-11 был подписан 24.12.2013 г., апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что истец выполнил работы 24.12.2013 г.

Исходя из вышеизложенного, суд делает вывод о просрочке выполнения истцом работ по договору.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, должник обязан уплатить кредитору неустойку (штраф, пеню), определенную законом либо соглашением сторон.

Условиями договора (п. 6.3.) предусмотрена неустойка за просрочку окончания монтажа Объекта по вине Субподрядчика (Ответчика) из расчета 0,1 % от общей стоимости Договора за каждый день просрочки.

Согласно расчету размер неустойки за период с 21 декабря 2012 года по 24 декабря 2013 года (368 дней) составляет 30.163.781, 60 руб. (81.966.797, 83х0,1 %х368).

Представленный ответчиком расчет неустойки судом проверен и признается правильным.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии со ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что встречные исковые требования являются обоснованными, доказанными и подлежащими удовлетворению в полном объеме.

В соответствии с пунктом 2 части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при полном или частичном удовлетворении встречного и первоначального исков удовлетворенные суммы подлежат зачету, о чем указывается в резолютивной части решения.

Расходы по госпошлине распределяются в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266, 268, частью 6 1 статьи 268, пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 02 апреля 2014 года по делу N А40-97806/13 отменить.

Взыскать с ООО НКСПС (ОГРН 1047796769470) в пользу ООО ТП ХОНКО (ОГРН 5067746885993) 26.574.562 (двадцать шесть миллионов пятьсот семьдесят четыре тысячи пятьсот шестьдесят два) рубля 13 копеек долга, 150.000 (сто пятьдесят тысяч) рублей неустойки, а также 85.284 (восемьдесят пять тысяч двести восемьдесят четыре) рубля 47 копеек расходов по госпошлине по иску.

В остальной части иска отказать.

Встречный иск удовлетворить.

Взыскать с ООО ТП ХОНКО (ОГРН 5067746885993) в пользу ООО НКСПС (ОГРН 1047796769470) 30.163.781 (тридцать миллионов сто шестьдесят три тысячи семьсот восемьдесят один) рубль 47 копеек неустойки, а также 173.818 (сто семьдесят три тысячи восемьсот восемнадцать) рублей 90 копеек расходов по госпошлине по встречному иску.

Произвести зачет.

Взыскать с ООО ТП ХОНКО (ОГРН 5067746885993) в пользу ООО НКСПС (ОГРН 1047796769470) 3.439.219 (три миллиона четыреста тридцать девять тысяч двести девятнадцать) рублей 47 копеек, а также 88.534 (восемьдесят восемь тысяч пятьсот тридцать четыре) рубля 18 копеек расходов по госпошлине по иску и 2000 (две тысячи) рублей расходов по госпошлине по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В.Стешан

Судьи

В.И.Тетюк Б.С.Веклич