Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2014 г. N 09АП-35739/14

г. Москва

28 октября 2014 г.

Дело N А40-4368/14

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 октября 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.,

Судей: Титовой И.А., Чепик О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Триносом И.В.,

рассмотрев в судебном заседании иск ООО "РосДорСтрой"

к ООО "ОРИОН-СТРОЙ"

о взыскании 80.356.888,68 руб. долга

по встречный иску ООО "ОРИОН-СТРОЙ"

к ООО "РосДорСтрой"

о взыскании 23.725.297,23 руб. штрафа по договору в размере и обязании ООО "РосДорСтрой предоставить исполнительную документацию по актам выполненным работам за ноябрь 2010 г., октябрь 2011, октябрь 2012, ноябрь 2012 по договору N ОС-10-24/2

при участии в судебном заседании:

от истца: Шабалин В.Л. по доверенности от 06.12.2013 г., Манжур А.В. по доверенности от 20.12.2013 г., Матюшина Н.В. по доверенности от 20.12.2013 г.

от ответчика: Трапезников В.А. по доверенности от 15.12.2011 г.

УСТАНОВИЛ:

ООО "РосДорСтрой" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "ОРИОН-СТРОЙ" о взыскании по договору N ОС-10-24/2 от 30.07.10г. суммы основного долга в размере 80.356.888,68 руб.

ООО "ОРИОН-СТРОЙ" заявило встречный иск к ООО "РосДорСтрой" о взыскании штрафа по договору в размере 23.725.297,23 руб. и обязании предоставить исполнительную документацию по актам выполненным работам за ноябрь 2010 г., октябрь 2011, октябрь 2012, ноябрь 2012 по договору N ОС-10-24/2.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.07.2014 г. первоначальный иск удовлетворен, в удовлетворении встречного иска отказано в части требования о взыскании суммы основного долга и неустойки, производство в части требований об обязании предоставить исполнительную документацию по актам выполненных работ за ноябрь 2010, октябрь 2011, октябрь 2012, ноябрь 2012 прекращено, в связи с принятием судом частичного отказа от встречного иска.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ОРИОН-СТРОЙ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

В процессе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции были установлены следующие обстоятельства:

Встречное исковое требование было заявлено о взыскании штрафа по договору в размере 23 725 297,23 руб., обязании предоставить исполнительную документацию по актам выполненных работ за ноябрь 2010, октябрь 2011, октябрь 2012, ноябрь 2012.

Судом указано на частичный отказ от встречных исковых требований, однако указанное обстоятельство опровергается ответчиком, при этом материалами дела не усматривается наличие волеизъявления представителя ответчика на частичный отказ от встречных исковых требований.

Таким образом, судом первой инстанции фактически не было рассмотрено требование ответчика об обязании истца предоставить исполнительную документацию по актам выполненных работ за ноябрь 2010, октябрь 2011, октябрь 2012, ноябрь 2012.

При этом суд считает утраченным возможность вынесения дополнительного решения по указанному требованию.

Согласно правовой позиции, отраженной в п. 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", если судом апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы в порядке апелляционного производства будет установлено, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции лицо заявляло ходатайство в соответствии со статьей 49 Кодекса об изменении предмета или основания иска, увеличении или уменьшении исковых требований и суд неправомерно отказал в удовлетворении такого ходатайства или рассмотрел заявление без учета заявленных изменений либо по какому-то другому требованию лица, участвующего в деле, не принял решения и утрачена возможность принятия дополнительного решения, то суд апелляционной инстанции, исходя из положений части 1 статьи 268 АПК РФ о повторном рассмотрении дела, в силу части 6.1 статьи 268 АПК РФ переходит к рассмотрению дела по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в рамках которого рассматривает не рассмотренные ранее требования, принимает измененные предмет или основание иска, увеличенные (уменьшенные) требования.

При таких обстоятельствах судебная коллегия пришла к выводу о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права, что является безусловным основанием к отмене судебного акта суда первой инстанции, и влечет переход к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В этой связи судебная коллегия, руководствуясь разъяснением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п.29 Постановления от 28.05.2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", 15 сентября 2014 года приняла определение о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В судебное заседание по настоящему делу по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, представитель истца исковые требования поддержал, просил иск удовлетворить. Против встречного иска возразил, просил в его удовлетворении отказать.

Представитель ответчика с доводами искового заявления не согласился. Просил отказать в удовлетворении исковых требований. Встречный иск поддержал, просил его удовлетворить.

Исследовав материалы дела, Девятый арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам:

Материалами дела усматривается, что между Истцом (Субподрядчик) и Ответчиком (Генподрядчик) 30.07.10г. был заключен договор N ОС- 10-24/2 на выполнение работ по технической и биологической рекультивации нарушенных земель на Объекте: "Обустройство газоконденсатных залежей Заполярного ГНКМ. УКПГ-2В" на сумму 5.633.378,15 руб.

Дополнительным соглашением N 1 от 01.11.2010 года добавлены работы на сумму 62 946 872 руб. 06 коп., срок выполнения работ определен до 30.11.2010 г.

Дополнительным соглашением N 2 от 29.11.2010 года добавлены работы на сумму 12 246 927 руб. 82 коп., срок выполнения работ установлен до августа 2011 года.

Дополнительным соглашением N 3 от 30.11.2011 года (в редакции дополнительного соглашения N 4 от 27.10.2012 года) добавлены работы на сумму 98 116 562 руб. 83 коп., срок выполнения работ установлен до 31.10.2012 г.

Дополнительным соглашением N 5 от 31.10.2012 г. добавлены работы на сумму 70455 903 руб. 34 коп., срок выполнения работ установлен до 30.11. 2012 г.

В соответствии с п. 1 ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Материалами дела усматривается, что по спорному договору истцом были выполнены работы на общую сумму 237.252.972,29 руб., что подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ N N1-78 от 31.10.12г., NN 1-36 от 30.11.12г., а также справками о стоимости выполненных работ и затрат N1 от 30.11.10 г., N 2 от 31.10.11 г., N 3 от 30.10.12 г., N4 от 30.11.12 г.

В соответствии с пунктом 5.1. договора ежемесячная приемка выполненных работ производится следующим образом: Субподрядчик, не позднее 23 числа отчетного месяца, составляет акты о приемке выполненных в отчетном периоде работ (форма КС- 2) в 4-х экземплярах на основании Журнала учета выполненных работ (форма КС-6А), подписывает их у представителя Генподрядчика и представителя привлеченного Строительного контроля на строительной площадке и передает генподрядчику на бумажном носителе и в электронном виде.

Пунктом 5.1.2. договора установлено, что на основании актов по форме КС-2 Субподрядчик составляет Справку о стоимости выполненных работ и затрат в отчетном периоде (форма КС-3) с указанием суммы НДС и стоимости работ с НДС с точностью до копеек в т.ч. и в электронном виде. Подписанную и скрепленную печатью справку Субподрядчик предоставляет Генподрядчику не позднее 2-х рабочих дней до окончания отчетного месяца с приложением 2-х экземпляров пописанного и скрепленного печатью акта выполненных работ (форма КС-2). Генподрядчик в течение 2-х дней с даты получения справки по форме КС-3 подписывает ее и скрепляет печатью, либо дает мотивированный отказ в письменной форме.

В пункте 5.2.1 договора сторонами предусмотрено, что оплата выполненных работ производится Генподрядчиком на основании Справки по форме КС-3 и оригиналов счетов-фактур, оформленных в порядке, установленном действующим законодательством, по каждому объекту, включенному в справку по форме КС-3, в течении 60 календарных дней путем перечисления денежных средств на расчетный счет Субподрядчика или в любой иной форме, не противоречащей законодательству РФ.

Между тем, как видно из материалов дела, ответчик произвел частичную оплату задолженности в сумме 156.890.083,61 руб., что подтверждается платежными поручениями N 147 от 03.02.2011 г., N 306 от 02.03.2011 г., N726 от 02.06.2011 г., N628 от 13.12.2011 г., N 221 от 18.02.2013 г., N 419 от 01.04.2013 г., N 691 от 17.06.2013 г., N 785 от 25.07.2013 г., N 910 от 28.08.2013 г., N 219 от 11.12.2013 г., а также актами прекращения обязательств зачетом встречных однородных требований N 11/75 от 28.02.2011 г., от 31.12. 2011 г., 31.12.2012 г.

Суд также установил, что полностью были оплачены работы, выполнявшиеся истцом в ноябре 2010 года, октябре 2011 года, частично оплачены работы октября 2012 года и не оплачены работы, выполненные в ноябре 2012 года.

В материалы дела в подтверждение доводов истцом представлены акты сверки взаиморасчетов, подписанные сторонами, в декабре 2012 года и в сентябре 2013 г.

По правилам ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменения его условий не допускается.

Учитывая, что доводы истца подтверждены представленными в дело доказательствами и ответчиком не опровергнуты, доказательства оплаты работ не представлены, суд приходит к выводу, что задолженность ответчика перед истцом составляет 80.356.888,86 руб. и подлежит взысканию.

Во встречном иске ответчик просит взыскать с ООО "РосДорСтрой" 27.448.473,85 руб. основного долга, 2.696.407,50 руб. неустойки и обязании предоставить исполнительную документацию по актам выполненным работам за ноябрь 2010 г., октябрь 2011, октябрь 2012, ноябрь 2012 по договору N ОС-10-24/2.

Требования Ответчика мотивированы тем, что к актам выполненных работ за ноябрь 2010 г., октябрь 2011 г., октябрь 2012 г., ноябрь 2012 г. Истцом не приложена исполнительная документация, не представлены журналы выполненных работ, нет актов скрытых работ, полагает, что доказательствами не выполнения Субподрядчиком работ являются письма ООО "РосДорСтрой" от 22 января 2013 г. N 01/92-13, от 24 октября 2013 г., в связи с чем просит уменьшить цену договора, полагает, что недостаток выполненных ООО "РосДорСтрой" работ заключается в отсутствии технической и биологической рекультивации нарушенных земель, в связи с чем требует взыскания штрафа в соответствии с пунктом 18.4.2. договора, указывает на неисполнение гарантийных обязательств истцом по первоначальному иску.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с п. 1 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

ООО "РосДорСтрой" в дело представлены подлинники Исполнительной документации (Технической и Биологической рекультивации земель по трассе 131,132,133,134,135,136, Обустройства газоноконденсатных залежей Заполярного АГКМ, Расширение обустройства сеноманской залежи Заполярного АГКМ), включающих в себя многочисленные акты освидетельствования скрытых работ, которые подтверждают передачу исполнительной документации ответчику.

Ответчик не представил доказательства о предъявлении истцу каких-либо замечаний по указанной документации.

Суд также учитывает, что работы, выполненные субподрядчиком (истцом) в ноябре 2010 года и октябре 2011 года оплачены ответчиком в полном объеме, что также подтверждает отсутствие претензий ответчика к истцу.

Суд признает необоснованным требование ответчика о взыскании штрафа по пункту 18.4.2. договора, поскольку доказательств некачественного выполнения работ истцом не представлено.

В обосновании встречного иска о взыскании штрафа ответчик указывает, что истец выполнил работы с недостатками, в связи с чем, на основании п. 18.4.2 договора истец должен уплатить ответчику штрафа в размере 23 725 297, 23 руб.

В обосновании доводов о некачественно выполненной работе ответчик указывает на письма истца от 22.01.2013 г. и от 22.05.2013 г., в которых истец сообщает ответчику о сроках выполнения определенных работ. Письмом от 15.03.2013 г. ответчик указывает на выполнение определенного вида работ.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Пунктом 9.3. договора предусмотрено, что при выявлении недостатков в выполненных работах представитель Строительного контроля Генподрядчика выдает предписание Субподрядчику об исправлении этих работ в течении трех дней.

Согласно п. 16.3 договора в случае выявления недостатков в пределах гарантийного срока наличие дефектов и сроки их устранения фиксируются двусторонним актом Субподрядчика и Генподрядчика. В соответствии с пунктом 16.5. при отказе Субподрядчика от составления акта обнаруженных дефектов и недоделок, для их подтверждения Генподрядчик назначит квалифицированную экспертизу, которая составит акт по фиксированию дефектов и недоделок, их характеру.

Вместе с тем, в нарушении ст.65 АПК РФ в материалы дела не представлено доказательств, свидетельствующих о некачественном выполнении работ, а также о выполнении работ истцом по первоначальному иску в ином объеме.

В ходе судебного разбирательства также установлено, ответчик не направлял истцу возражения относительно объема и качества работ. Кроме того, ответчик в установленный договором срок не направлял истцу отказ от приемки выполненных работ по договору.

При таких обстоятельствах, исковые требования истца подлежат удовлетворению, а требования встречного иска ответчика подлежат оставлению без удовлетворения в полном объеме.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которого принят судебный акт, взыскивается арбитражным судом.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 105, 110, 176, 266-268, 270 ч. 5, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.07.2014 г. по делу N А40-4368/14 отменить.

Взыскать с ООО "ОРИОН-СТРОЙ" (ОГРН 1037861022275) в пользу ООО "РосДорСтрой" (ОГРН 1028900620363) задолженность в размере 80 356 888 руб. 68 коп., 200 000 руб. госпошлины по иску.

В удовлетворении встречного иска ООО "ОРИОН-СТРОЙ" к ООО "РосДорСтрой" отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.П. Гармаев

Судьи

О.Б. Чепик И.А. Титова