Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 октября 2014 г. N 09АП-34769/14

г. Москва

30 октября 2014 г.

Дело N А40-34739/14

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 октября 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Попова В.И., Поташовой Ж.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Жильцовой М.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.06.2014 по делу N А40-34739/14, принятое судьей Аксеновой Е.А. (121-294),

по заявлению РБОФ "ПАБЛИСИТИ", ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2, Префектуры СВАО г.Москвы,

к ФАС России,

третье лицо: ООО "Дельта Строй",

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя:	1) Фролова В.Ю. по доверенности от 02.06.2014 2) Шварцер К.А. по доверенности от 21.05.2014 3) Блинова Т.А. по доверенности N ДС-439 от 21.05.2014
от ответчика:	Козлов Е.В. по доверенности N ИА/37432/14 от 26.09.2014 Абакумова Ю.И. по доверенности N ИА/39228/14 от 29.09.2014
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

РБОФ "ПАБЛИСИТИ", ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2, Префектура СВАО города Москвы обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы России (далее - антимонопольный орган) от 23.12.2013.

Решением от 05.06.2014 арбитражный суд удовлетворил заявление указанных лиц.

Не согласившись с принятым решением суда первой инстанции, антимонопольный орган обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявлений.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявлений.

Представители РБОФ "ПАБЛИСИТИ", ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2, Префектуры СВАО города Москвы поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают жалобу необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Дело рассмотрено в порядке ч.5 ст.156 АПК РФ в отсутствие представителей ООО "Дельта Строй" (третье лицо).

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Удовлетворяя заявления РБОФ "ПАБЛИСИТИ", ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2, Префектуры СВАО города Москвы суд первой инстанции исходил из отсутствия доказательств вмененного данным лицам нарушения положений Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Между тем судом первой инстанции не учтено следующее.

14.04.2011 Префектурой СВАО города Москвы объявлен открытый аукцион в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по капитальному ремонту дворовых спортивных площадок.

В соответствии с аукционной документацией необходимо отремонтировать дворовые спортивные площадки.

Согласно протоколу подведения итогов от 08.07.2011 победителем аукциона стало ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2.

Решением антимонопольного органа от 23.12.2013 РБОФ "ПАБЛИСИТИ", ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2, Префектура СВАО города Москвы признаны нарушившими положения ст.16 Закона о защите конкуренции.

Нарушение положений ст.16 Закона о защите конкуренции заключается в заключении и реализации соглашения, которое привело к ограничению конкуренции - к ограничению доступа хозяйствующих субъектов к участию в аукционе и поддержанию цены на аукционе.

Решением антимонопольного органа от 23.12.2013 РБОФ "ПАБЛИСИТИ" и ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2 признаны нарушившими положения п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции.

Нарушение положений п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции заключается в заключении и реализации антиконкурентного соглашения, которое привело поддержанию цены на аукционе.

В соответствии со ст.16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В соответствии с п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (ч.1 ст.64 АПК РФ).

Статья 89 АПК РФ предусматривает представление в суд любых документов и материалов в качестве доказательств, если они содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения спора. И такие документы, и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме (Постановление Президиума ВАС РФ от 12.11.2013 N 18002/12 по делу N А47-7950/2011).

Апелляционный суд в силу положения ч.1 ст.268 АПК РФ о повторности рассмотрения дела приходит к выводу о доказанности антимонопольным органом вмененных РБОФ "ПАБЛИСИТИ", ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2, Префектуре СВАО города Москвы нарушений Закона о защите конкуренции.

Доказательствами нарушения РБОФ "ПАБЛИСИТИ", ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2, Префектурой СВАО города Москвы положения ст.16 Закона о защите конкуренции являются следующие.

Наличие многочисленных жалоб на действия заказчика, отложение аукциона, внесение изменений в аукционную документацию. Создание Префектурой СВАО города Москвы трудностей для участия в аукционе потенциальным участникам. Что подтверждается решениями Московского УФАС России по делу N 10-02/57-782/11 от 10.05.2011, N 2-57-132/77-11 от 14.07.2011о нарушении законодательства о размещении заказов.

Указание Префектурой СВАО города Москвы в нарушение ч.3 ст.34 Федерального закона N 94-ФЗ в информационной карте на товарный знак без сопровождения словами "или эквивалент", что подтверждается решением Московского УФАС России по делу N 10-02/57-782/11 от 10.05.2011 о нарушении законодательства о размещении заказов.

Указание Префектурой СВАО города Москвы в нарушение ч.6 ст.41.8 Федерального закона N 94-ФЗ в составе второй части заявки на участие в аукционе требования о представлении копий документов на обладание участниками размещения заказа исключительными правами на объекты интеллектуальной собственности, а также копий согласованных проектов на капитальный ремонт установлено заказчиком. Что подтверждается решением Московского УФАС России по делу N 2-57-132/77-11 от 14.07.2011о нарушении законодательства о размещении заказов.

Префектурой СВАО города Москвы в нарушение п.1 ч.4 ст.41.6 Федерального закона N 94-ФЗ в документации об аукционе не указаны используемые для определения соответствия потребностям Префектуры или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться. Что подтверждается решением Московского УФАС России по делу N 2-57-132/77-11 от 14.07.2011 о нарушении законодательства о размещении заказов.

Префектурой СВАО города Москвы объединены в один предмет торгов работы по подготовке проектной документации и работы по капитальному ремонту, что привело к ограничению количества участников размещения заказа в связи с тем, что выполнение работ является различными товарными рынками. Что подтверждается решением Московского УФАС России по делу N 2-57-132/77-11 от 14.07.2011 о нарушении законодательства о размещении заказов.

При рассмотрении в Московском УФАС России жалоб на действия Префектуры СВАО города Москвы при проведении аукциона Фролова В.Ю. принимала участие, как представитель Префектуры по доверенности от 28.07.2011 (решения по делам N 10-02/57-782/11 N2-57-356/77-11). В то время как Фролова В.Ю. является сотрудником группы компаний "Паблисити" и представителем РБОФ "Паблисити" при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Акт Московского УФАС России от 08.02.2012 (исх. N 11/2694 от 13.02.2012), составленный по результатам проведения внеплановой проверки Префектуры СВАО г.Москвы. В акте сказано: "При изучении аукционной документации заказчика в последней редакции (изменения от 16.06.2011), размещенной на официальном сайте для размещения информации о размещении заказов, было выявлено отсутствие проектной документации". При этом, ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2 и ООО "Дельта Строй" в отсутствие на сайте http://zakupki.gov.ru проектной документации, официально не располагая этими данными, смогли подготовить свои заявки на участие в аукционе. Префектура СВАО г.Москвы. со своей стороны, признала заявки соответствующими отсутствующей в общем доступе документации.

Техническое задание для аукциона, часть документации об аукционе в электронной форме (часть III "Информационная карта аукциона в электронной форме"), расчет расценок на производство работ по ремонту спортивных площадок на территории СВАО, разрабатывалось в нарушение ст.34 Федерального закона N 94-ФЗ не Префектурой СВАО г.Москвы, являющейся заказчиком, а лицом, входящим в одну группу лиц с участником размещения заказа - РБОФ "Паблисити".

Данный факт подтверждается письмом РБОФ "Паблисити" от 09.06.2011 N 01-01-095-011575. В письме содержится проект технического задания, часть документации об аукционе в электронной форме (часть III "Информационная карта аукциона в электронной форме"), расчет расценок на производство работ по ремонту спортивных площадок на территории СВАО в адрес Префектуры СВАО г.Москвы. Письмо зарегистрировано в канцелярии Префектуры СВАО г.Москвы 10.06.2011 (входящий в Префектуре СВАО г.Москвы N 6-5099/И).

Техническое задание для аукциона и часть аукционной документации, разработанные РБОФ "Паблисити", полностью совпадают с Техническим заданием для аукциона и частью аукционной документации, размещенными Префектурой СВАО г.Москвы на официальном сайте http://zakupki.gov.ru.

При проведении внеплановой выездной проверки РБОФ "Паблисити" обнаружен проект технического задания на выполнение работ по капитальному ремонту дворовых спортивных площадок на территории Северо-восточного административного округа города Москвы в 2011, заверенный подписями должностных лиц и печатями Префектуры СВАО г.Москвы и РБОФ "Паблисити".

На официальном сайте для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (zakupki.gov.ru) размещена конкурсная документация, проект государственного контракта, техническое задание для конкурса на выбор технического заказчика (0173200015111000007).

При этом, размещенное техническое задание для конкурса на выбор технического заказчика не соответствует приложению N 1 к контракту на выполнение функций технического заказчика, техническому заданию для аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту дворовых спортивных площадок.

Техническое задание, приложенное к письму РБОФ "ПАБЛИСИТИ" от 09.06.2011 N 01-01-095-011575 не соответствует приложению N 1 к контракту на выполнение функций технического заказчика.

К письму РБОФ "ПАБЛИСИТИ" от 09.06.2011 N 01-01-095-011575 приложена часть документации об аукционе в электронной форме (часть N 3 "Информационная карта аукциона в электронной форме" и расчет расценок на производство работ по ремонту спортивных площадок на территории СВАО г.Москвы), которую Префектура СВАО г.Москвы при подготовке и проведении конкурса на выбор технического заказчика не разрабатывала.

Причины, которые объясняют нахождение технического задания, информационной карты аукциона в электронной форме, расчета расценок на производство работ по ремонту спортивных площадок на территории СВАО г.Москвы в РБОФ "ПАБЛИСИТИ" отсутствуют.

В контракте, в техническом задании для конкурса на выбор технического заказчика не содержится условий о разработке технического задания для аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту дворовых спортивных площадок техническим заказчиком.

Соответственно, правильным является довод антимонопольного органа, что перечисленные документы разработаны РБОФ "ПАБЛИСИТИ", а не Префектурой СВАО г.Москвы.

В приложении N 1, представленном РБОФ "ПАБЛИСИТИ", как приложение к государственному контракту N 04-419/1 на выполнение функций технического заказчика, не заполнена графа с номером государственного контракта, к которому должно относиться данное приложение.

Согласно предписанию Московского УФАС России по делу N 2-57-132/77-11 от 14.07.2011 на Префектуру СВАО г.Москвы возложена обязанность аннулировать размещение аукциона по причине отсутствия в аукционной документации проектной документации, на основании которой должны были проводиться работы по предмету аукциона и необходимостью разделения выполняемых работ.

В силу ст.60 Федерального закона N 94-ФЗ заказчик не вправе заключить контракт до рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии органами, уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов. При этом срок, установленный для заключения контракта, подлежит продлению на срок рассмотрения жалобы по существу.

Несмотря на предписание Московского УФАС России по делу N 2-57-132/77-11 от 14.07.2011. положения ст.60 Федерального закона 3 94-ФЗ Префектура СВАО г.Москвы 09.08.2011 заключила государственный контракт с ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2.

Работы по ремонту площадок были начаты компанией ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2 до объявления аукциона и заключения государственного контракта, что подтверждается объяснениями Власова И.П. (первого заместителя Префекта СВАО г.Москвы), объяснениями Кучина Н.Б. (заведующего сектором по организации и проведению конкурсов и аукционов управления экономики и перспективного развития Префектуры СВАО г.Москвы).

В ходе проведения проверок ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2 обнаружены письма, подготовленные от имени РБОФ "Паблисити" (в том числе, в адреса главы управы района Ярославский, руководителя ГУП ДЕЗ района "Бибирево" города Москвы по вопросам капитального ремонта 47 спортивных площадок на территории СВАО г.Москвы).

При проведении проверок РБОФ "Паблисити" и ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2 выявлены факты подготовки писем, относящихся к аукциону, от имени Префектуры СВАО г.Москвы сотрудниками РБОФ "Паблисити" и ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2.

На компьютерах данных обществ обнаружены следующие документы: письмо от имени заместителя префекта Префектуры СВАО г.Москвы В.А.Заботиной на имя глав управ районов, руководителям муниципальных образования с требованием представления в срок до 31.05.2011 адресного перечня, возможности размещения на территории каждого района многофункциональных крытых спортивных комплексов; письмо от имени В.А.Заботиной на имя исполняющего обязанности генерального директора Департамента жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы Государственное учреждение города Москвы "Единая служба заказчика по озеленительным работам в Москве" А.В.Исачкина"; документ о создании комиссии по приёмке работ по государственному контракту N 08-419 от 11.08.2010 (в документе указан исполнитель А.Г.Одинцев - сотрудник Префектуры СВАО г.Москвы); письмо на имя и.о. директора ГУП "Моссвет" А.В.Киреева от имени В.А.Заботиной (в документе указан исполнитель А.Г.Одинцов А.Г. - сотрудник Префектуры СВАО г.Москвы); заявка на технологическое присоединение энергопринимающих устройств к электрическим сетям г.Москвы через сеть ОАО "Объединенная энергетическая компания" на бланке "Заместитель префекта СВАО города Москвы" от имени В.А.Заботиной (в документе указан исполнитель Одинцов А.Г. - сотрудник Префектуры СВАО); письмо от имени В.А. Заботиной начальнику ТППМ СВАОГУП "ГлавАПУ" Москомархитектуры С.А. Топкишеву.

Также в ходе проверки обнаружено несколько писем аналогичных по содержанию писем и незаполненных бланков "Заместитель префекта СВАО города Москвы".

До объявления аукциона сотрудники группы компаний "Паблисити" встречались с должностными лицами Префектуры СВАО г. Москвы, обсуждали подготовку аукционной документации, выполнение работ, присутствовали на официальных совещаниях. Что подтверждается объяснениями бывших сотрудников Префектуры СВАО г.Москвы Кучина Н.Б., Власова И.П., объяснением генерального директора ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2 Коровина А.А.

Префектура СВАО г.Москвы принимала работы позднее сроков сдачи работ, предусмотренных контрактом. Так, в п.3.2 ст.3 "Сроки выполнения работ" государственного контракта N 37-2011 предусмотрено окончание строительно-монтажных работ в срок не позднее 26.08.2011, срок сдачи объектов Государственной комиссии установлен в течение 10 дней с момента окончания работ, но не позднее 09.09.2011. Фактически акты приёма-передачи подписывались в декабре 2011.

В письме Префектуры СВАО N ВВ-5568 от 15.11.2011 сказано, что окончательный расчет по контракту от 09.08.2011 N 37-2011 будет произведён после приёмки всех объектов, предусмотренных контрактом.

По состоянию на 15.11.2011 было принято 35 объектов. В приложении к письму Префектуры СВАО г.Москвы N 4-16/12 от 11.01.2012 указаны дата оплаты по контракту N 37-2011 от 09.08.2011 - 24.08.2011 и 26.12.2011. Данный факт подтверждается объяснениями бывших сотрудников Префектуры СВАО г.Москвы (Кучина Н.Б., Власова И.П.), объяснением генерального директора ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2 Коровина А.А.

Префектура СВАО г.Москвы не вела претензионную работу с ООО "Паблисити - Билдинг" проект N 2, не применяла штрафные санкции за просрочку исполнения и выполнение работ не в полном объёме вплоть до начала проведения сотрудниками полиции доследственной проверки по факту действий должностных лиц Префектуры при организации и проведении аукциона.

В актах приёмки работ указано, что все работы соответствуют условиям контракта и выполнены в срок.

Согласно подписанному государственному контракту N 37-2011 от 09.08.2011 порядок и размер уплаты неустойки должны определяться Префектурой СВАО г.Москвы.

При проведении внеплановой выездной проверки РБОФ "Паблисити" обнаружено подготовленное письмо от имени заместителя префекта Префектуры СВАО г.Москвы И.П.Власова в адрес ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2 по определению порядка уплаты неустойки в рамках государственного контракта N 37-2011 от 09.08.2011.

Таким образом, правильным является довод антимонопольного органа, что порядок и размер уплаты неустойки фактически определялся компанией РБОФ "Паблисити".

Данный факт также подтверждается объяснениями Власова И.П. - первого заместителя Префекта СВАО г.Москвы.

Согласно ответу ООО "Геастрой" на запрос ОЭБ и ПК УВД по СВАО ГУ МВД России по г.Москве о проведении контрольных замеров с анализом полноты и качества проведенных работ по капитальному ремонту дворовых спортивных площадок на территории СВАО г. Москвы установлено, что в нарушение ст.19.1 Федерального закона N 94-ФЗ, ст.709 Гражданского кодекса Российской Федерации, постановления правительства Москвы N563 ПП от 25.07.2006 ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2 допущено завышение стоимости и объёмов работ от 30,8% до 48,65%".

В письме Контрольного комитета города Москвы на имя Мэра Москвы от 07.02.2012 N 01-10204/2 сказано, что комиссией Контрольного комитета города Москвы осуществлена проверка исполнения контракта N 37-2011 от 09.08.2011, заключенного государственным заказчиком - Префектурой СВАО города Москвы и подрядчиком ООО "Паблисити - Билдинг" проект N 2 на выполнение работ по капитальному ремонту дворовых спортивных площадок на территории Северо-Восточного административного округа города Москвы в 2011.

По результатам проверки Контрольным комитетом города Москвы выявлены следующие нарушения: 1) начальная (максимальная) цена контракта сформирована с нарушением ч.2 ст.19.1 Федерального закона N 94-ФЗ. На момент проведения торгов у государственного заказчика отсутствовала проектно-сметная документация на спортивные площадки. Следовательно, не могли быть определены объемы работ и, как следствие, начальная (максимальная) цена как по каждому объекту в отдельности, так и по государственному контракту в целом. 2) локальные сметы были составлены под акты выполненных работ (формы КС-2). Акты выполненных работ датированы 26.08.2011. Локальные сметы составлены в уровне цен по состоянию на июнь 2011 год и утверждены только 27.12.2011. 3) проектная документация объектов, закупленная по условиям контракта, не соответствует требованиям контракта. 4) работы по капитальному ремонту дворовых спортивных площадок выполнялись не на условиях контракта, как в части назначения объектов, так и по их оборудованию. 5) по результатам выезда на место и выборочного обмера 17 объектов выявлено несоответствие и завышение объемов выполненных работ указанным в актах (форма КС-2) фактическим объемам. 6) работы по устройству подстилающих и выравнивающих слоев оснований и нанесение покрытия для детских и спортивных площадок "Мастерфайбр" либо было выполнено с нарушением технологий и проектной документации, либо было выполнено поверх ранее уложенного покрытия без снятия грунта. 7) комиссия считает необоснованным применение отдельных расценок ТСН-2001. По данному основанию на 17 объектах израсходовано 1 457 492,08 руб.

Итого, по мнению Контрольного комитета, по 17 из 48 объектов контракта, в результате завышения объемов выполненных работ, необоснованного подписания актов о выполнении работ, которые фактически не выполнялись, необоснованного применения шифра расценок, необоснованно потрачены средства в размере 3 772 160,05 руб. (9,69% от цены контракта на 17 объектах).

Анализ стоимости закупаемого в рамках контракта оборудования показал, что цена на данное оборудование завышена в среднем на 36 %.

Так, например, урны закупались в соответствии с актами выполненных работ (форма КС-2) по цене 3 186 руб. за единицу. Рыночная стоимость урны составляет 1 500 руб. Информационные щиты закупались по цене 21 597 руб. за единицу. Рыночная стоимость аналогичного информационного щита составляет 12 280 руб. Баскетбольные стойки закупались по цене 27 258 руб. Рыночная стоимость аналогичного щита составляет 20 000 руб. Теплая раздевалка приобреталась по цене 110 629 руб. Рыночная стоимость аналогичной раздевалки составляет 80 000 руб. Хоккейные ворота приобретались по цене 18 113 руб. Рыночная стоимость аналогичных ворот составляет 11 544 руб. Трибуна для зрителей в соответствии с актами выполненных работ стоит 99 023,24 руб. Рыночная стоимость аналогичной трибуны составляет 60 000.

Таким образом, в результате завышения цены на закупаемое оборудование цена контракта по 17 обследованным объектам увеличена 1 187 451,36 руб.

Государственным заказчиком Префектурой СВАО города Москвы 04.05.2011 был заключен контракт на выполнение функций технического заказчика по капитальному ремонту существующих спортивных площадок на территории СВАО с РБОФ "Паблисити" (цена контракта составила 1 477 725,00 руб). РБОФ "Паблисити" входит в группу лиц с исполнителем контракта.

В соответствии с условиями контракта технический заказчик должен был осуществлять технический надзор за выполнением работ по контракту на капитальный ремонт спортивных площадок на территории СВАО. В ходе проверки выявлен ряд существенных нарушений условий контракта на выполнение работ по капитальному ремонту дворовых спортивных площадок, однако технический заказчик мер по предотвращению и устранению нарушений не принял.

Доказательством нарушения положений ст.16 Закона о защите конкуренции также являются объяснения Коровина А.А. (генерального директора ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2), Кучина Н.Б. (заведующего сектором по организации и проведению конкурсов и аукционов управления экономики и перспективного развития Префектуры СВАО г.Москвы), Власова И.П. (первого заместителя Префекта СВО г.Москвы).

Изложенным подтверждается нарушение РБОФ "ПАБЛИСИТИ", ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2, Префектуры СВАО города Москвы положений ст.16 Закона о защите конкуренции в виде заключения и реализации соглашения, которое привело к ограничению конкуренции, в частности к ограничению доступа хозяйствующих субъектов к участию в открытом аукционе в электронной форме N 0173200015111000037 и поддержанию цены на данном аукционе.

Доказательствами нарушения РБОФ "ПАБЛИСИТИ" и ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2 положения п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции являются следующие.

В соответствии с ответом ОАО "Единая электронная торговая площадка" от 22.11.2012 N 6202-Д/12 в адрес антимонопольного органа представлены первая и вторая части заявки в электронной форме от ООО "ДельтаСтрой" на участие в аукционе.

По результатам осмотра файлов на представленном компакт-диске при помощи программы MS Word 2007, а именно файла "Дельта сведения о товаре", расположенного в папке "1 часть", установлено, что данный файл содержит в себе технические данные применяемых товаров и материалов, а также наименование выполняемых работ, указываемых поставщиком при подаче первой части заявки на участие в аукционе.

В соответствии с ответом ОАО "Единая электронная торговая площадка" от 29.11.2013 N 4468-Д/13 в адрес антимонопольного органа также представлены первая и вторая части заявки в электронной форме от ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2 на участие в аукционе.

По результатам осмотра файлов на представленном компакт-диске при помощи программы MS Word 2007, а именно файла "сведения о товаре", расположенного в папке "1 часть", установлено, что данный файл содержит в себе технические данные применяемых товаров и материалов, а также наименование выполняемых работ, указываемых поставщиком при подаче первой части заявки на участие в аукционе.

По результатам осмотра свойств файлов "Дельта сведения о товаре" и "сведения о товаре" с использованием стандартного проводника операционной системы Windows 7, антимонопольным органом составлена таблица N 1 из анализа которой следует, что данные файлы были созданы на одном компьютере и предположительно одним и тем же лицом.

В ходе проведения внеплановых выездных проверок РБОФ "Паблисити", ООО "Паблисити - Билдинг" проект N 2 и ООО "Дельта Строй" установлено, что файл "Дельта сведения о товаре" был передан посредством электронной почты письмом от 01.07.2011 "СВАО площадки" сотрудником группы компаний "Паблисити" Звониловым Н.В. (zvonilovnvOmail.ru тел: 8-903-234-69-75) менеджеру тендерного отдела ООО "Дельта Строй" Зайтнутдиновой И.Р. (zaynutdinova i@delstroy.ru, тел. 8-926-903-02-58; 8 (495) 959-68-88).

01.07.2013 это письмо отправлено от Зайтнутдиновой И.Р. руководителю тендерного отдела ООО "Дельта Строй" Мякиньковой М.А. (myakinkova_m@ delstroy.ru) и от Мякиньковой М.А. направлено менеджеру тендерного отдела ООО "Дельта Строй" Хегай М.В. (hegay_m@ delstroy.ru), которое с его компьютера 01.07.2013 в составе заявки на Аукцион было размещено на сайте электронной площадки.

В своих объяснениях Мякинькова М.А., Зайтнутдинова И.Р, Звонилов Н. В подтвердили, что им принадлежат адреса электронной почты: myakinkova_m@delstrov.ru, zaynutdinova_i@delstrov.ru, zvonilovnv@mail.ru".

Кроме факта подготовки ООО "Паблисити - Билдинг" проект N 2 основной части заявки ООО "Дельта строй" на участие в аукционе были выявлены факты подготовки ООО "Паблисити - Билдинг" проект N 2 писем главам Управ различных районов СВАО г.Москвы от имени Осипова А.С., генерального директора ООО "Дельта строй", (письмо главе Управы района Алексеевский г.Москвы Костенко Н.В., главе Управы района Бабушкинский Филину М.А., Бибирево -Гусеву Г.В., Бутырский - Потапову А.А., Останкинский -Кружкову А.В., Лианозово - Филатову В.В. и девяти другим главам Управ от Осипова А.С. по вопросу рассмотрения и согласования проектной документации аукциона.

Переписка между ООО "Дельта Строй" и сотрудниками группы компаний "Паблисити" по вопросам участия в аукционах, которая обнаружена в ходе проверки ООО "Дельта Строй": письмо от Кафафяна Р., директора РБОФ "Паблисити" (rkafafyan@mail.ru) Осипову А.С., директору ООО "Дельта Строй" (boss@delstroy.ru) от 20.07.2010 с приложением письма, подготовленного сотрудниками ГК "Паблисити" от имени ООО "Дельта Строй" на имя директора ГУП "ДЕЗ" района Северное Медведково г. Москвы А.В.Дударенко; переписка Осипова А. и менеджера ООО "Дельта Строй" Мажитовой Н.С. за период с 25 до 29 июня 2010 (Осипов: "Во вторник уточни сумму всех торгов, которые мы делали с Паблисити". Мажитова: "Паблисити: общая сумма 65 999 200.00 СВАО 15 499 200.00, Департамент образования города Москвы 50 500 000.00" Осипов: "Еще раз повторяю. Сумма ВСЕХ!!! Торгов. Все, которые делали ребята из Паблисити. Ранее были же торги, которые делали они".

Электронное письмо от Мякиньковой М.А. Осипову А.С. Тема: паблисити. Дата 07.07.2011.

В ходе проведения проверки ООО "Дельта Строй" найдены таблицы: результаты конкурсов Паблисити, результаты переигровки Паблисити.

Переписка ООО "Дельта Строй" и Паблисити по поводу торгов (являющихся предметом настоящего дела и других торгов).

Объяснения Коровина А.А., генерального директора ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2.

Объяснения Кучина Н.Б., заведующего сектором по организации и проведению конкурсов и аукционов управления экономики и перспективного развития Префектуры СВАО г.Москвы.

Объяснения Власова И.П., первого заместителя Префекта СВАО г.Москвы.

Изложенным подтверждается нарушение РБОФ "ПАБЛИСИТИ" и ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2 положений п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции в виде заключения и реализации антиконкурентного соглашения, которое привело к поддержанию цены на рассматриваемом в настоящем деле аукционе.

Доводы, изложенные Префектурой СВАО г.Москвы, РБОФ "ПАБЛИСИТИ" и ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2 в письменных пояснениях не опровергают представленные антимонопольным органом доказательства, не делают такие доказательства юридически дефектными.

Собранные антимонопольным органом доказательства в своей совокупности соответствуют требованиям положений ст.ст.64, 67, 68, 89 АПК РФ.

Собранные антимонопольным органом доказательства в целях применения положения ч.5 ст.200 АПК РФ подтверждают совершение указанными лицами вмененных им антимонопольным органом нарушений Закона о защите конкуренции.

Представленные Префектурой СВАО г.Москвы, РБОФ "ПАБЛИСИТИ" и ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2 доказательства в обоснование заявленных требований апелляционный суд признает неубедительными.

На основании изложенного апелляционный суд приходит к выводу об отмене оспариваемого решения суда первой инстанции, как основанного на неполно выясненных обстоятельствах, имеющих значение для дела.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 05.06.2014 по делу N А40-34739/14, А40-41148/14 отменить.

В удовлетворении заявлений РБОФ "ПАБЛИСИТИ", ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2", Префектуры СВАО г.Москвы к ФАС России отказать.

Взыскать с РБОФ "ПАБЛИСИТИ" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 руб.

Взыскать с ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

В.И. Попов Ж.В. Поташова